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Inhaltsverzeichnis - Scheinselbständigkeit

 

Scheinselbständigkeit

Mit dem Begriff Scheinselbständigkeit werden Personen konfrontiert, die ein Gewerbe angemeldet haben und gegenüber dem Staat auch, wie selbständige Unternehmer auftreten. In der Realität arbeiten sie jedoch nicht anders als ein Festangestellter. Durch Scheinselbständigkeit schaffen sich Unternehmer Kostenvorteile, weil keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden.

Steuertipp:

Scheinselbständigkeit

 

 

Scheinselbständigkeit aufzudecken, ist eine Aufgabe, die alle Steuerzahler angeht. Wenn in Zeitungsinseraten steht "Wir suchen zur Verstärkung für unser Team freie Mitarbeiter", dann ist das zum Beispiel eine typische Stellenanzeige, die schnell in die Scheinselbständigkeit führen kann. Das Problem der Scheinselbständigkeit betrifft vor allem Kurierfahrer, Versicherungsvertreter aber auch immer mehr Journalisten. Überall da, wo freiberuflich gearbeitet wird, ist auch vermehrt die Scheinselbständigkeit anzutreffen.

 

Scheinselbstständigkeit ein Thema in vielen Branchen

In einigen Wirtschaftsbereichen ist eindeutig eine Zunahme der Scheinselbstständigkeit zu verzeichnen, obwohl der Gesetzgeber immer wieder versucht, durch schärfere gesetzliche Regelungen der Scheinselbständigkeit einen Riegel vorzuschieben.

 

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Was passiert bei Scheinselbständigkeit

Oft wird mit Absicht ein Vertrag so gestaltet, dass es sich um Scheinselbständigkeit handelt. Hier wird dann eine selbständige Tätigkeit nur vorgetäuscht, obwohl es eigentlich eine Beschäftigung ist, um die Sozialversicherungsbeiträge zu sparen.

In vielen Fällen ist es aber auch so, dass die Grenzen fließend sind. Es muss nicht zwangsläufig Scheinselbständigkeit sein und es steht auch nicht immer die Absicht dahinter, den Staat zu betrügen. Manchmal verschwimmen die Grenzen zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit. Oft fliegen solche Vertragsverhältnisse erst bei einer Betriebsprüfung auf. Für den Selbständigen und seinen Auftraggeber hat das die Konsequenz, dass Beiträge eventuell über Jahre nachgezahlt werden müssen. Eine Scheinselbständigkeit liegt immer dann vor, wenn es scheinbar so aussieht, als ob jemand selbständig Leistungen für einen Auftraggeber erbringt, es sich aber dabei um Tätigkeiten handelt, die sich von denen eines Arbeitnehmers nicht unterscheiden.

Durch Scheinselbständigkeit sparen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Sozialversicherungsbeiträge und die mit einer Festanstellung verbundenen rechtlichen Vorteile für einen Arbeitnehmer entfallen. Darüber hinaus wird bei Scheinselbständigkeit keine Lohnsteuer an das Finanzamt abgeführt.

 

Die Erfassung von Scheinselbständigkeit

Im Sozialgesetzbuch IV, § 7 Abs. 4 wurden bisher die Sozialversicherungsträger zur Vermutung des Vorliegens von Scheinselbständigkeit ermächtigt, wenn drei der fünf typischen Merkmale für Scheinselbständigkeit vorlagen. Dieser Passus ist in jüngster Vergangenheit gestrichen worden.

Damit wurde die Beweislast von Scheinselbständigkeit in die Hände von Betriebsprüfern und Einzugstellen gegeben. Früher war es so, dass wenn die Prüfenden wegen fehlender Mitwirkung sich keinen genauen Überblick über die ausgeübte Tätigkeit machen konnten, dass sie Scheinselbständigkeit vermuten durften, wenn drei der gesetzlich festgeschriebenen Merkmale von Scheinselbständigkeit vorlagen. Heute haben es die Betriebsprüfer und andere interessierte Stellen schwerer, denn sie dürfen nicht mehr Scheinselbständigkeit einfach vermuten, sondern müssen nun auch beweisen, dass es sich um Scheinselbständigkeit und nicht um Selbständigkeit handelt.

 

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Wie kann der Status von Selbständigen geklärt werden

Für das Anfrageverfahren zur Statusklärung, ob Scheinselbständigkeit vorliegt, ist die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund zuständig. Diesen Antrag kann entweder der Auftragnehmer oder der Auftraggeber stellen. Die Eröffnung des Anfrageverfahrens nach Scheinselbständigkeit ist aber nur möglich, wenn die Deutsche Rentenversicherung bis dato nicht schon selbst ein Verfahren eingeleitet hat, in dem geklärt werden soll, ob Scheinselbständigkeit vorliegt. Dabei wird innerhalb des Verfahrens die Ermittlung, ob Scheinselbständigkeit vorliegt, auf die Gesamtsituation des Betroffenen abgestellt. Vom Gesetzgeber wurde die Deutsche Rentenversicherung darüber hinaus dazu verpflichtet, vor der endgültigen Entscheidung, ob Scheinselbständigkeit vorliegt oder nicht, die Beteiligten darüber vorab in Kenntnis zu setzen, um ihnen die Möglichkeit zu geben, sich zum Tatbestand Scheinselbständigkeit zu äußern und weitere Tatsachen oder andere rechtliche Aspekte anzubringen, die gegen die vermutete Scheinselbständigkeit sprechen.

Interessierte können sich diesbezüglich an die Clearingstelle wenden. Die Anschrift lautet:

Deutsche Rentenversicherung Bund
Clearingstelle für sozialversicherungsrechtliche Statusfragen
10704 Berlin

Für Rückfragen zur Scheinselbständigkeit gibt es eine kostenlose Service-Hotline unter der Telefonnummer 0800 10004800.

Die Formulare, die für den Antrag zur Prüfung auf Scheinselbständigkeit benötigt werden, sowie die Erläuterungen zum Antrag stehen auf der Webseite der Deutschen Rentenversicherung zum Download bereit.

Weitere Infos zur Rentenversicherungspflicht von Selbständigen auf: Rentenversicherung-Selbstständige.de/

 

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Merkmale für die Selbständigkeit/Scheinselbständigkeit

Bei der Beurteilung des Status einer Person wird vonseiten der Behörde auf die Gesamtsituation abgestellt. Wenn geprüft wird, ob Scheinselbständigkeit vorliegt oder nicht, steht bei den Betrachtungen im Vordergrund, ob der Betreffende unternehmerisch frei entscheiden kann und inwieweit er überhaupt ein unternehmerisches Risiko trägt und, ob zum Beispiel Werbung und eine eigene Homepage betrieben werden.

Ganz typisch ist unternehmerisches Handeln daran zu erkennen, dass Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erbracht werden. Darüber hinaus sind selbständige Unternehmer frei in der Gestaltung der Preise für ihre Dienstleistungen, treffen Entscheidungen personeller Art, betreiben Akquise und werben in verschiedenen Medien.

 

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Wann wird Scheinselbständigkeit vermutet

Ganz entscheidend ist die Tatsache, ob sich bei dem "Selbständigen" eine persönliche Abhängigkeit von nur einem Arbeitgeber feststellen lässt. Scheinselbständigkeit kann vorliegen, wenn der "Selbständige" kein eigenes Büro und kein Firmenschild hat, er auch nicht über eigenes Briefpapier verfügt und keine Visitenkarten vorlegen kann. Ein anderes Merkmal für Scheinselbständigkeit ist, wenn der Betreffende in der Arbeitskleidung seines Auftraggebers arbeitet und seine Tätigkeit nach Weisung des Auftraggebers ausübt. Zwar gibt es den beschriebenen Katalog, nach dem sich Scheinselbständigkeit vermuten lässt, in der bisherigen Form nicht mehr, aber die Merkmale, die dabei zum Tragen kommen, sind schon noch von Bedeutung.

Die Prüfer beschäftigen sich weiterhin damit, festzustellen, ob der Betreffende regelmäßig Beschäftigte hat oder nicht und ob er im Allgemeinen nur für einen Auftraggeber arbeitet, was dann Scheinselbständigkeit vermuten lässt. Bei der Frage, was hier im Allgemeinen heißt, beurteilen die Sozialversicherungsträger den Umsatz des Unternehmers hinsichtlich seiner Zusammensetzung. Wenn fünf Sechstel des gesamten Umsatzes von einem Auftraggeber stammen, wird von Scheinselbständigkeit ausgegangen. Dabei reicht es nicht, wenn der betreffende Unternehmer behauptet, auch für andere Auftraggeber tätig zu werden, sondern es müssen andere Auftraggeber nachgewiesen werden, um die Vermutung der Scheinselbständigkeit zu entkräften. Wenn der Auftraggeber Arbeitnehmer hat, die auch die Tätigkeiten ausüben, die der Selbstständige ausführt, kann das auch ein Indiz dafür sein, dass hier lediglich Scheinselbständigkeit vorliegt, um Sozialversicherungsbeiträge zu sparen. Gelegentlich ergeben die Prüfungen, dass der Selbständige vorher beim Auftraggeber als Angestellter beschäftigt war, auch dann wird vermutet, dass es sich hier um Scheinselbständigkeit handelt.

Zur Beachtung

Die Tatsache, dass ein Selbständiger dauerhaft oder im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber agiert, darf nicht automatisch zu der Annahme einer abhängigen Beschäftigung in Form von Scheinselbständigkeit führen. Aber sie ist ein wesentliches Indiz dafür. Maßgeblich für das Vorliegen von Scheinselbständigkeit ist die Gesamtsituation. Trotzdem ist es möglich, dass Selbständige, die nur für einen Auftraggeber tätig sind, dann auch rentenversicherungspflichtig sind, weil sie dann arbeitnehmerähnlich Selbständige sind.

 

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Wann beginnt die Sozialversicherungspflicht bei Scheinselbständigkeit

Sobald im Rahmen einer Prüfung Scheinselbständigkeit festgestellt wird, die auch die Sozialversicherungspflicht ein. Dann ist der Auftraggeber verpflichtet, die ausstehenden Sozialversicherungsbeträge (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) für bis zu vier Jahre nachzuzahlen.

 

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Ausnahmeregelung

Wenn der Antrag auf Statusfeststellung bereits einen Monat nach Aufnahme der Tätigkeit als "Selbständiger" gestellt wurde und die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung jedoch ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis feststellt, dann besteht die Sozialversicherungspflicht ab dem Zeitpunkt, wo eine entsprechende Entscheidung vorliegt. Hier haben Widerspruch und Klage des Unternehmers aufschiebende Wirkung. Allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Betroffene zustimmt und für den Zeitraum dazwischen eine Absicherung für den Krankheitsfall und entsprechende Altersvorsorge erfolgt, die in der Höhe den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung entspricht.

Das wird in der Regel in der Praxis kaum möglich sein, da der Selbstständige ein exorbitant hohes Einkommen erzielen müsste, um sich so abzusichern.

 

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Scheinselbständigkeit und Arbeits- und Steuerrecht

Wird Scheinselbstständigkeit festgestellt, hat der Betroffene die Möglichkeit, seinen Status als Arbeitnehmer gerichtlich einzuklagen (Prozesskostenrechner). Wenn das Arbeitsgericht der Klage entspricht und den Arbeitnehmerstatus offiziell zuerkennt, dann hat der Betroffene auch alle arbeitsrechtlichen Rechte und Pflichten eines abhängig Beschäftigten. Dabei ist zu bedenken, dass die Veränderung der Verhältnisse von der Scheinselbständigkeit in ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis auch Konsequenzen steuerrechtlicher Art haben kann. Der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer müssen in der Regel Steuern nachzahlen, für die sie beide als Gesamtschuldner geradestehen müssen. Insofern kann das Vorliegen von Scheinselbständigkeit eine Reihe von Kosten nach sich ziehen, die nur schwer aufzubringen sind. Das Finanzamt wird bei Feststellung von Scheinselbständigkeit sowohl den Arbeitgeber als auch den "Arbeitnehmer" auffordern, die Außenstände zu begleichen.

 

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Einen Steuerberater einschalten

Wenn Scheinselbständigkeit vorliegt, sind das immer konkrete Einzelfälle, für die sich nicht immer allgemeingültige Aussagen treffen lassen. Von daher wird Betroffenen empfohlen, einen Steuerberater einzuschalten und offene Fragen mit dem zuständigen Finanzamt zu klären. Dabei ist zu beachten, dass auch die Finanzämter eigene Prüfer haben und Prüfungen auf Scheinselbständigkeit vornehmen. Dabei sind die Finanzbehörden nicht an die Beurteilung gebunden, die vonseiten der Sozialversicherungsträger abgegeben wurden. Das heißt, selbst wenn die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung zugunsten des Selbständigen entschieden hat, dass keine Scheinselbständigkeit vorliegt, kann die Finanzbehörde zu einem völlig anderen Ergebnis kommen.

Nach § 42 e EStG kann auch ein Anrufungsauskunftsverfahren durchgeführt werden. Danach muss die Finanzbehörde auf Anfrage Auskunft über seine steuerrechtliche Bewertung geben. Bei Scheinselbständigkeit ist zu beachten, dass sie, wenn sie eigentlich Arbeitnehmer sind, den entsprechenden Regelungen auch lohn- und einkommenssteuerrechtlich unterliegen und mit ihrer Tätigkeit zukünftig keine Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb mehr haben. Hinzukommt, dass der vermeintliche "Selbständige" unter Umständen die auf seinen Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer schuldet und der "Auftraggeber" diese auch nicht als Vorsteuerabzug geltend machen kann, weil er ja wegen vorliegender Scheinselbständigkeit, wie ein Arbeitgeber zu behandeln ist. Eine Berichtigung der Rechnungen ist gestattet. Dabei muss der Aussteller der Rechnungen den Steuerausweis, der nicht berechtigt war, gegenüber dem Rechnungsempfänger für ungültig erklären. Das geht, wenn der Vorsteuerabzug noch nicht gemacht wurde und die bereits geltend gemachte Vorsteuer, wieder an das Finanzamt zurückgezahlt wird.

Außerdem ist festzustellen, dass mit der Tatsache der Scheinselbständigkeit natürlich auch die "unternehmerische" Tätigkeit endet. Das heißt, das Gewerbe muss beim Gewerbeamt abgemeldet werden und die Mitgliedschaft in der IHK endet dann auch.

 

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Privatrechtsschutzpolice für Selbstständige unterstützt bei Klage

Wird vonseiten der Rentenversicherung festgestellt, dass Scheinselbständigkeit vorliegt, kann eine Klage dagegen teuer werden. Kläger bekommen das Geld selbst dann in der ersten Instanz nicht zurück, wenn die den Prozess gewinnen und der Vorwurf der Scheinselbständigkeit entkräftet werden konnte. Die Rechtsschutzversicherung übernimmt die Kosten nur dann, wenn eine Privatrechtsschutzpolice für Selbstständige abgeschlossen wurde.

 

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Was sind arbeitnehmerähnliche Selbständige

Wenn sich bei der Prüfung herausstellt, zwar keine Scheinselbständigkeit vorliegt, ist anschließend zu klären, ob es sich bei dem Selbständigen um einen arbeitnehmerähnlichen Selbständigen handelt. Arbeitnehmerähnlich Selbständige üben keine Scheinselbständigkeit aus, weil sie tatsächlich selbständig sind, können dann aber der Rentenversicherungspflicht unterliegen.

Arbeitnehmerähnlich ist man, wenn man selbst regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und meistens oder zum größten Teil nur für einen Auftraggeber arbeitet. Dazu gibt es eine Regelung im SGB VI § 2 Satz 1 Nr. 9. Wenn ein Unternehmen mindesten 5/6 seines Umsatzes über einen einzigen Auftraggeber erwirtschaftet und keine Scheinselbständigkeit vorliegt, dann ist das so zu betrachten, als ob der Selbständige nur einem Auftraggeber gegenüber verpflichtet ist. Das gilt auch, wenn es eine entsprechende Ausschließlichkeitsvereinbarung gibt, die vertraglich geregelt ist.

Auch hier ist es nicht so einfach, den arbeitnehmerähnlichen Selbständigen von der Scheinselbständigkeit abzugrenzen. Von einer Dauerhaftigkeit der Tätigkeit spricht man, wenn die Tätigkeit auf einem sogenannten Dauerauftragsverhältnis basiert oder es eine Art Regelmäßigkeit gibt, in der das Auftragsverhältnis auflebt. Ist eine Tätigkeit hingegen im Voraus begrenzt und wird nur vorübergehend für einen Auftraggeber im Rahmen eines Projektes ausgeführt, wird nicht von einer Dauerhaftigkeit ausgegangen, wenn das Projekt auf ein Jahr begrenzt ist.

Um einen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer handelt es sich immer dann, wenn das regelmäßige Entgelt mehr als 450,- Euro im Monat beträgt. Die Rentenversicherungspflicht kann entfallen, wenn ein Arbeitgeber mehrere Arbeitnehmer geringfügig beschäftigt und die Entgelte dafür insgesamt monatlich über 450,- Euro liegen.

Wenn ein Selbständiger vorübergehend keinen Arbeitnehmer beschäftigt, weil er seinem Arbeitnehmer gekündigt hatte oder die Auftragslage schlecht war, wird er nicht automatisch versicherungspflichtig. Der Zeitraum, in dem kein Arbeitnehmer beschäftigt wird, darf allerdings insgesamt jährlich höchstens zwei Monate Jahr betragen. Arbeitnehmerähnliche Selbstständige müssen sich innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Aufnahme ihrer Tätigkeit selbst beim Rentenversicherungsträger melden. Die Beiträge zur Rentenversicherung müssen den Selbstständigen dann in voller Höhe selbst aufgebracht werden.

 

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Können jüngere Selbständige von der Rentenversicherungspflicht befreit werden

Selbstständige jüngerer Jahrgänge können nur dann von der Rentenversicherungspflicht befreit werden, wenn sie schon vor dem 10.12.1998 eine private Alterssicherung im Rahmen von einer privaten Lebens- oder Rentenversicherung oder auf Grundlage einer vergleichbaren Form der Vorsorge aufgebaut haben, wie es das SGB VI § 231 Abs. 5 vorsieht. Eine Möglichkeit der Befreiung von der Rentenversicherungspflicht besteht darüber hinaus auch dann, wenn dem Betreffenden eine betriebliche Altersvorsorge zugesagt wurde, durch die die leistungs- und aufwandsbezogenen Voraussetzungen getroffen wurden, die auch an einen Lebens- oder Rentenversicherungsvertrag gestellt werden. Diese Befreiung kann innerhalb eines Jahres nach Eintritt der Versicherungspflicht beantragt werden. Sie gilt ab Eintritt der Versicherungspflicht.

Das dazu benötigte Formular V050, mit dem der Antrag gestellt werden kann und Erläuterungen zum Antrag stehen auf der Internetseite der Deutschen Rentenversicherung zum Download bereit.

 

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Der geschäftsführende Gesellschafter als Sonderfall

Auch selbstständig tätige geschäftsführende Gesellschafter können heute rentenversicherungspflichtige Selbständige sein. Hier kommt es bei der Beurteilung der Versicherungspflicht darauf an, ob die besagte Gesellschaft wiederum im Wesentlichen nur einen Auftraggeber hat und ob in der Gesellschaft andere sozialversicherungspflichtige tätig sind. Weitere Infos zur Sozialversicherungspflicht von GmbH Geschäftsführer finden Sie auf http://Sozialversicherungspflicht.info/

 

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Besondere Regelungen für die Handelsvertreter

Nachdem die Vermutungskriterien weggefallen sind, ist auch die bestehende Ausnahmeregelung, die es für Handelsvertreter gab, hinfällig geworden. Entscheidend für die Frage der Selbstständigkeit oder Scheinselbständigkeit bei den Handelsvertretern ist, ob sie ihre Tätigkeit selbst zum großen Teil frei einteilen und über ihre Arbeitszeiten selbst bestimmen können.

Das hat zur Folge, das auch bei Handelsvertretern vom Grundsatz her Scheinselbständigkeit vorliegen kann. Verwertbare Indizien ob Scheinselbständigkeit vorliegt findet man, wenn geprüft wird, ob es Vorgaben beim Umsatz gibt, ob die Pflicht zur Anwesenheit besteht, ob Tourenpläne und Urlaubspläne abgestimmt werden müssen etc.

Kann ein Handelsvertreter seine Arbeitszeit und Tätigkeit frei einteilen kann, kann er trotzdem rentenversicherungspflichtigen Arbeitnehmern gleichgestellt sein, wenn er selbst keine sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und nur für einen Auftraggeber tätig ist. Dann liegt keine Scheinselbstständigkeit vor, aber es handelt sich hier um einen arbeitnehmerähnlichen Selbständigen.

Zur Beachtung

Die Abgrenzung zwischen Selbständigen, rentenversicherungspflichtigen Selbstständigen und Scheinselbstständigkeit ist und bleibt schwierig. Viele Einzelfälle und etliche Streitpunkte werden auch in Zukunft gerichtlich zu klären sein.

Existenzgründern wird empfohlen, sich unmittelbar nach Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit an die Deutsche Rentenversicherung zu wenden, um sich von der Rentenversicherungspflicht befreien zu lassen. Wenn es Unklarheiten hinsichtlich der Frage nach Scheinselbständigkeit gibt, sollte ein Antrag auf Feststellung gestellt werden, um späteren Ärger und hohe Beitragsnachzahlungen zu vermeiden.

Darüber hinaus besteht für interessierte die Möglichkeit einen Katalog bestimmter Berufsgruppen einzusehen, bei denen Scheinselbständigkeit wahrscheinlich ist.

 

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Die Folgen der Scheinselbständigkeit für den Auftraggeber

Für den Auftraggeber hat die Scheinselbständigkeit eines "freien Mitarbeiters" unter Umständen weitreichende Folgen. Wird Scheinselbständigkeit festgestellt, wird der freie Mitarbeiter zum Arbeitnehmer, der Auftraggeber wird automatisch Arbeitgeber und daraus entstehen finanzielle Verpflichtungen, die für beide Partner teuer sind.

Auftraggeber müssen bei festgestellter Scheinselbständigkeit alle Sozialversicherungsabgaben rückwirkend für bis zu vier Jahre nachzahlen. Wobei der Arbeitgeber die Arbeitgeber- und die Arbeitnehmeranteile zahlen muss. Nur die Arbeitnehmeranteile für die letzten drei Monate dürfen mit dem Gehalt verrechnet werden. Um die Höhe der Beiträge zu ermitteln, wird das gezahlte Honorar als Nettogehalt betrachtet.

Auch umsatzsteuerlich hat die Scheinselbständigkeit Konsequenzen. War der Auftragnehmer nicht berechtigt, die Umsatzsteuer auszuweisen, muss der Auftraggeber, die abgezogene Vorsteuer für die noch nicht veranlagten Geschäftsjahre zurückzahlen. Wenn wegen der Scheinselbständigkeit auch Einkommenssteuerschulden bestehen, dann haftet auch für diese der Auftraggeber bis zur Höhe der Lohnsteuern, die er an das Finanzamt hätte abführen müssen, wenn der Scheinselbständige sein Arbeitnehmer gewesen wäre.

Darüber hinaus wird bei vorliegender Scheinselbständigkeit aus dem Auftragnehmer ein Arbeitnehmer mit allen Rechten inklusive Urlaubsanspruch, Anspruch auf Lohnfortzahlung und Kündigungsschutz. Dabei hat der Arbeitnehmer dann Anspruch auf ein Nettogehalt, das so hoch sein muss, wie bisher sein Honorar.

 

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