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Freiberufliche Tätigkeit eines im Wesentlichen als Softwareentwickler tätigen Diplom-Ingenieurs für Holztechnik

Tenor

Die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag 2001 und 2002 vom 18. April 2008 sowie die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag 2003 bis 2005 vom 11. April 2008 und die dazu erlassene Einspruchsentscheidung vom 02. März 2009 werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Beschluss:

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand

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Die Beteiligten streiten um die Frage, ob der Kläger zur Gewerbesteuer heranzuziehen ist.

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Der 1952 geborene Kläger studierte zunächst Holztechnik an der Fachhochschule B…, die ihm aufgrund der 1978 erfolgreich abgelegten Abschlussprüfung den akademischen Grad eines Diplom-Ingenieurs (FH) für Holztechnik verlieh. Im Anschluss studierte er Bauingenieurwesen an der Technischen Universität C…. Das Vordiplom erhielt er 1982. Während des Hauptstudiums war er dort studentischer Mitarbeiter am Institut D… und nahm Lehraufgaben im Bereich der Entwicklung von Computerprogrammen wahr. Das Hauptstudium schloss er nicht ab. Im Verlauf seines weiteren Berufsweges war er bei verschiedenen Unternehmen im Bereich der Softwareentwicklung beschäftigt.

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In den Streitjahren war der Kläger selbständig auf dem Gebiet der Informationstechnologie tätig. Er nahm unter der Bezeichnung „Dipl.-Ing. A…, Softwareentwicklung, EDV-Berater“ am Geschäftsverkehr teil. Seine Berufstätigkeit bestand zu einem wesentlichen Teil darin, Softwareprodukte für seine Auftraggeber und deren Kunden zu entwickeln, bestehende Software seiner Auftraggeber an individuelle Kundenbedürfnisse anzupassen sowie das Zusammenspiel von Software-Produkte dritter Firmen mit der seiner Auftraggeber zu erproben. Daneben entwarf und betreute er Server und Netzwerke (Installation, Wartung und Administration). Auf die entsprechenden Bestätigungsschreiben sowohl der Firma E… vom 12. Dezember 2007 und vom 25. Mai 2009 als auch der Firma F… vom 07. Dezember 2007 nimmt das Gericht wegen der näheren Einzelheiten Bezug. Es handelte sich um zwei Hauptauftraggeber des Klägers.

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Im Rahmen seiner Projekte bezog der Kläger zum Teil auch Hardware-Komponenten für seine Auftraggeber, die er ihnen zu seinem eigenen Einkaufspreis in Rechnung stellte. Auf die zum BP-Arbeitsbogen genommenen Rechnungen des Klägers vom 31. März 2005, vom 11. April 2005, 20. Mai 2005, 13. Juni 2005, 13. September 2005, 07. Oktober 2005 und 28. Oktober 2005 nimmt das Gericht wegen der näheren Einzelheiten Bezug.

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Die Gewinne aus der genannten Betätigung ermittelte der Kläger nach § 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz -EStG- und deklarierte sie als Einkünfte aus freiberuflicher Betätigung im Sinne des § 18 EStG.

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In den Jahren 2007 und 2008 führte der Beklagte beim Kläger eine Außenprüfung durch. Der Prüfer kam zu dem Ergebnis, dass die Betätigung des Klägers einen Gewerbebetrieb im Sinne des § 2 Abs. 1 Gewerbesteuergesetz -GewStG- darstelle. Er begründete diese Einschätzung mit dem Argument, dass der Kläger keine Tätigkeit ausübe, die der eines Ingenieurs oder eines Ingenieur ähnlichen Berufs entspreche.

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In Auswertung des Betriebsprüfungsberichts erließ der Beklagte Gewerbesteuermessbetragsbescheide für die Streitjahre wie folgt:

 

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 Gewerbesteuermessbetrag 2001 in Höhe von 615,08 Euro (Bescheid vom 18. April 2008)
 Gewerbesteuermessbetrag 2002 in Höhe von 320,00 Euro (Bescheid vom 18. April 2008)
 Gewerbesteuermessbetrag 2003 in Höhe von 76,00 Euro (Bescheid vom 11. April 2008)
 Gewerbesteuermessbetrag 2004 in Höhe von 399,00 Euro (Bescheid vom 11. April 2008)
 Gewerbesteuermessbetrag 2005 in Höhe von 318,00 Euro (Bescheid vom 11. April 2008)
 

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Zugleich ergingen entsprechende Gewerbesteuerfestsetzungen.

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Hiergegen wehrte sich der Kläger fristgerecht mit Einspruch.

11
Er verfüge angesichts seines akademischen Grades über die für eine freiberufliche Betätigung erforderliche Ausbildung. In den 70er Jahren seien Studiengänge im Bereich der Informationstechnologie und Softwareentwicklung unüblich gewesen, weshalb er sich diese Spezialkenntnisse im weiteren Verlauf seines Berufsweges theoretisch und praktisch als Autodidakt angeeignet habe. Da er sich vorwiegend im Bereich der Softwareentwicklung betätige, entspreche die Art seiner Berufstätigkeit ebenfalls der eines Freiberuflers.

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Mit Einspruchsentscheidung vom 02. März 2009 wies der Beklagte die Einsprüche als unbegründet zurück.

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Die Tätigkeit des Klägers entspreche nicht einem der in § 18 EStG genannten Katalogberufe. Zwar sei der Kläger Diplom-Ingenieur für Holztechnik. Diesen Beruf habe er allerdings nicht ausgeübt.

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Die Tätigkeit des Klägers sei zudem auch nicht der eines EDV-Ingenieurs oder Diplom-Informatikers ähnlich. Er habe weder eine vergleichbare berufliche Qualifikation nachgewiesen noch arbeite er gleich einem freiberuflichen EDV-Ingenieur oder Diplom-Informatiker. Denn neben der Entwicklung und Erweiterung von Software seiner Auftraggeber habe er sich zusätzlich der Software-Evaluierung, der Erstellung von Datenbanken, der Software-Konfiguration, der Netzwerk-Administration sowie dem An- und Verkauf von Hardware gewidmet. Dies begründe die Gewerblichkeit der gesamten beruflichen Betätigung.

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Hiergegen wehrt sich der Kläger mit seiner fristgerecht erhobenen Klage.

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Schon im Rahmen seiner Diplomarbeit an der Fachhochschule B… habe er ein Computerprogramm entwickelt. Einen entsprechenden Schwerpunkt habe er auch während seines Studiums an der TU C… gesetzt. Weitere Kenntnisse im Bereich der Softwareentwicklung habe er im Verlauf seiner berufspraktischen Tätigkeit erworben. Im Ergebnis verfüge er über ein Wissensspektrum, das dem eines ausgebildeten Diplom-Informatikers entspreche. Auch die Tätigkeit eines Autodidakten könne als freiberuflich anerkannt werden. Seine im Wesentlichen aus der Planung, Konstruktion und Überwachung von Software-Produkten bestehende Tätigkeit entspreche der für einen Diplom-Ingenieur charakteristischen Vorgehensweise. Die Auffassung des Beklagten, dass – isoliert betrachtet gewerbliche – Nebentätigkeiten zur Gewerblichkeit der gesamten Betätigung führten, sei nicht korrekt. Denn eine „Abfärberegelung“ finde auf Einzelunternehmer keine Anwendung. Entscheidend sei vielmehr, welche Tätigkeit der Gesamtbetätigung das Gepräge gebe. Prägend sei in seinem Falle die Programmiertätigkeit.

 

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Der Kläger beantragt,
1. die Bescheide für 2001 bis 2005 über Gewerbesteuer und Gewerbesteuermessbetrag vom 18. April 2008 bzw. vom 11. April 2008 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 02. März 2009 des Beklagten aufzuheben sowie
2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
 

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Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

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Er hält an seiner Einspruchsentscheidung fest.

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Dem Senat haben bei seiner Entscheidungsfindung die den Kläger und die Streitjahre betreffende Gewerbesteuerakte, ein Band Betriebsprüfungsakten und ein Band Betriebsprüfungsberichte sowie der Arbeitsbogen des Betriebsprüfers vorgelegen.

Entscheidungsgründe

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1. Die Klage ist zulässig. Der Senat versteht die Klageschrift im Sinne einer rechtsschutzgewährenden Auslegung dahingehend, dass sie sich gegen die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag und nicht zugleich gegen die Gewerbesteuerbescheide als deren Folgebescheide richtet (vgl. § 351 Abs. 2 Abgabenordnung -AO-).

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2. Die zulässige Klage ist begründet, da die angefochtenen Gewerbesteuermessbetragsbescheide rechtswidrig sind und den Kläger in seinen Rechten verletzen (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-). Die streitgegenständliche Tätigkeit des Klägers war nicht gewerblich im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG. Der Kläger war vielmehr freiberuflich als Ingenieur im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG tätig und damit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG und § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG nicht Subjekt der Gewerbesteuer. Denn nach den letztgenannten Vorschriften ist die selbständige Berufstätigkeit eines Ingenieurs eine freiberufliche und keine gewerbliche Tätigkeit.

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a) Der unstreitig selbständig tätige Kläger war im streitgegenständlichen Zeitraum Ingenieur im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG. Ingenieur im Sinne dieser Vorschrift ist, wer über die erforderliche Berufsqualifikation verfügt und eine Ingenieurtätigkeit tatsächlich ausübt (zutreffend BFH, Urteil vom 22. September 2009 – VIII R 31/07, BStBl. II 2010, 467, Rz. 10).

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aa) Der Kläger verfügte über die erforderliche Berufsqualifikation. Er gehörte nach seiner Ausbildung zu dem nach dem Gesetzeswortlaut des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG begünstigten Berufszweig der Ingenieure. Über die persönliche Qualifikation als Ingenieur verfügt angesichts der Prägung des Berufsbildes des Ingenieurs durch die Ingenieurgesetze der Länder derjenige, der aufgrund seiner Ausbildung an einer wissenschaftlichen Hochschule, einer Fachhochschule oder eines Betriebsführerlehrganges an einer Bergschule befugt ist, die Berufsbezeichnung „Ingenieur“ zu führen (BFH, Urteil vom 22. September 2009 – VIII R 31/07, BStBl. II 2010, 467, Rz. 11). Der Kläger war in den Streitjahren aufgrund seines erfolgreich absolvierten Studiums an der Fachhochschule B… und des ihm verliehenen akademischen Grads „Diplom-Ingenieur (FH)“ berechtigt, die Berufsbezeichnung „Ingenieur“ zu führen [Art. 1 des Gesetzes zum Schutze der Berufsbezeichnung „Ingenieur“ und „Ingenieurin“ (Ingenieurgesetz – IngG) vom 27. Juli 1970, Bay. GVBl. 1970, Seite 336; Übersicht über die Ingenieurgesetze der Länder in BFH, Urteil vom 18. Juni 1980 – I R 109/77, BStBl. II 1981, 118.].

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bb) Der Kläger übte im streitgegenständlichen Zeitraum eine Ingenieurstätigkeit auch tatsächlich aus.

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(1) Der Umstand, dass er seinen Abschluss zwar im Studiengang Holztechnik erworben, die streitgegenständliche Tätigkeit aber im IT-Bereich ausgeübt hat, ist in diesem Zusammenhang unschädlich. Zwar ist die Tätigkeit des Ingenieurs normalerweise auf ein bestimmtes Fachgebiet beschränkt (siehe dazu Sarrazin in Lenski/Steinberg, GewStG, Kommentar, § 2 GewStG Anm. 836). Sinn und Zweck des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG erfordern indes nicht, dass ein Ingenieur nur dann Freiberufler sein kann, sofern er sich nach Studienabschluss der seinem Studium entsprechenden Fachrichtung tatsächlich widmet. Es genügt vielmehr, wenn er im Anschluss an sein erfolgreich abgeschlossenes Ingenieurstudium auf einem beliebigen Hauptgebiet des Ingenieurwesens in ingenieurtypischer Weise selbständig berufstätig ist (siehe etwa BFH, Urteil vom 06. September 2006 – XI R 3/06, BStBl. II 2007, 118, unter II.3.b) der Gründe: Wirtschaftsingenieure könnten unabhängig vom Studienschwerpunkt Freiberufler sein, sofern sie anschließend auf einem Hauptgebiet des Ingenieurwesens selbständig tätig sind; dazu allerdings kritisch Kempermann, FR 2007, 184). Erforderlich ist nach Auffassung des Senats lediglich, dass der Steuerpflichtige sich eine Bandbreite grundlegender technikwissenschaftlicher Ingenieurkenntnisse im Rahmen einer qualifizierten Vorbildung angeeignet hat. Der mit dem zeitintensiven Erwerb dieses Grundlagenwissens als Basis der Berufsausübung verbundene Einkommensverlust rechtfertigt die Besserstellung freiberuflicher Ingenieure in gewerbesteuerrechtlicher Hinsicht gegenüber anderen im technischen Bereich selbständig Tätigen (BFH, Urteil vom 14. Juni 2007 – XI R 11/06, BFH/NV 2007, 2091, unter II.3.a) der Gründe). Der Erwerb hinreichend vertiefter Kenntnisse allein in dem tatsächlich ausgeübten Teilgebiet des Ingenieurwesens reicht für die Anerkennung einer freiberuflichen Betätigung einerseits nicht aus. Der Erwerb solcher Kenntnisse in dem konkret ausgeübten Teilgebiet ist hierfür andererseits aber auch nicht zwingend erforderlich, da der entscheidende Gesichtspunkt für die Privilegierung des in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG genannten Katalogberufes „Ingenieure“ nicht die im Einzelfall gegebene Qualität der geleisteten (ingenieurtypischen) Arbeit, sondern die genannte Breite und Tiefe der absolvierten Ausbildung im Allgemeinen ist.

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(2) Der Kläger war in den Streitjahren auf einem Hauptgebiet des Ingenieurwesens, der Datenverarbeitungstechnik, selbständig tätig. Zu den das Berufsbild der Ingenieure prägenden Aufgaben gehört es im Generellen auf der Grundlage naturwissenschaftlicher und technischer Erkenntnisse und unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Belange technische Werke zu planen, zu konstruieren und ihre Fertigung zu überwachen (zutreffend BFH, Urteil vom 22. September 2009 – VIII R 31/07, BStBl. II 2010, 467, unter II.1.b)aa) der Gründe m.w.N.). Übertragen auf den IT-Bereich sind ingenieurtypische Aufgaben daher die Entwicklung und Konstruktion von Hard- und Software, die Entwicklung von Betriebssystemen und ihre Anpassung an die Bedürfnisse des Kunden, der Aufbau, die Betreuung und Verwaltung von Firmennetzwerken und -servern, die Anpassung vorhandener Systeme an Bedingungen im Einzelfall sowie die Bereitstellung qualifizierter Dienstleistungen, wie etwa Netz- und Systemadministration, Benutzerservice und Schulung sowie die Bewertung bestehender Systeme (zutreffend BFH, Urteil vom 22. September 2009 – VIII R 31/07, BStBl. II 2010, 467, unter II.1.b)bb) der Gründe). Der Senat ist angesichts der plausiblen Bestätigungsschreiben sowohl der Firma E… als auch der Firma F… sowie der Ausführungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung überzeugt, dass der Kläger angesichts der von ihm ausgeführten qualifizierten EDV-Dienstleistungen in den Streitjahren den genannten Anforderungen entsprechend im IT-Bereich planend, konstruktiv und beratend und damit ingenieurtypisch tätig war. Dies gilt nicht nur für die Softwareentwicklung und -anpassung, sondern insbesondere auch für die durch den Kläger erbrachte Software-Evaluierung, Erstellung von Datenbanken, Software-Konfiguration und Netzwerk-Administration. Der Senat stuft auch solche Betätigungen, sofern sie im Rahmen von Firmennetzwerken und nicht auf dem für Privatanwender ausreichenden Niveau erbracht werden, als freiberuflich ein. Denn es sind Verrichtungen, die regelmäßig nicht durch einen durchschnittlichen Computeranwender erledigt werden können, sondern spezielles Wissen eines Fachmanns voraussetzen. Derart qualifizierte EDV-Dienstleistungen haben grundsätzlich freiberuflichen Charakter (in diesem Sinne zutreffend auch Demuth, EStB 2010, 85).

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b) Die streitgegenständliche Tätigkeit des Klägers ist trotz einzelner gewerblicher Elemente insgesamt als freiberuflich einzuordnen. Die Argumentation des Beklagten, der Kläger habe gegenüber seinen Kunden im Rahmen seiner Betätigung zusätzlich gewerbliche Leistungen erbracht und sei daher insgesamt als Gewerbetreibender zu behandeln, überzeugt den Senat nicht. Zwar können Aktivitäten wie der zusätzliche Verkauf von Hardware durch einen IT-Ingenieur zur Gewerblichkeit der Gesamtbetätigung führen. Dies gilt indes nicht in Fällen, in denen dem Absatz von Hardware als Nebenarbeit nur dienende Funktion gegenüber der Betätigung als Ingenieur zukommt, weil letzterer im Rahmen der Entwicklung individueller Kundenlösungen oder der Betreuung von Firmenrechnern beispielsweise einzelne Bauteile für den Kunden liefert (siehe etwa BFH, Urteil vom 24. April 1997 – IV R 60/95, BStBl. II 1997, 567). Eine solche Betätigung ist steuerlich einheitlich nach dem vorherrschenden Element der ingenieurtypischen Arbeit als freiberuflich zu qualifizieren. Der Senat ist nach dem Studium der Rechnungen des Klägers über die Lieferung von Materialien wie einzelner Drucker, Notebooks, Festplatten, Kabel, Toner etc. zu der Überzeugung gelangt, dass dieser Teil seiner Betätigung nur Hilfscharakter im Rahmen der Entwicklungs- und Beratungsarbeit hatte. Da es sich lediglich um einzelne Komponenten handelt, die der Kläger im Kundenauftrag bezogen und zum Einkaufspreis weiterberechnet hat, ist nicht davon auszugehen, dass die Betätigung des Klägers durch den Handel mit Computerzubehör oder das bloße Zusammenstecken und Installieren von Computerteilen geprägt war.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung -ZPO-. Der Beschluss über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO und dem Umstand, dass die Sach- und Rechtslage nicht so einfach war, dass der Kläger auf sachkundige Vertretung hätte verzichten müssen.

Freie Berufe: Alterssicherung

Die Arbeitswelt in Deutschland wandelt sich – und mit ihr verändert sich das traditionelle Verständnis von Selbstständigkeit. Längst sind neben traditionelle Ausprägungen in Freien Berufen und im Handwerk neue Formen getreten, etwa in den Dienstleistungen und den Medien. Zudem wechseln sich in den Erwerbsbiographien der Menschen zunehmend Zeiten mit abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit ab. Die selbstständige Erwerbstätigkeit hat in der Vergangenheit merklich an Bedeutung gewonnen. Gab es zur Jahrtausendwende noch rund 3,6 Mio. Selbstständige, so ist die Anzahl bis zum Jahr 2011 um über ein Siebentel auf etwa 4,4 Mio. Selbstständige angewachsen. Damit sind ca. 11 % aller Erwerbstätigen in Deutschland selbstständig. Mehr als die Hälfte der Selbstständigen sind Solo-Selbstständige (57 %). Anders als in den meisten Ländern Europas existiert für Selbstständige in Deutschland keine verpflichtende Altersvorsorge. Auf der einen Seite bietet ihnen dieser Umstand ein hohes Maß an Freiheit. Auf der anderen Seite steht jedoch ein Risiko: Verzichten selbstständige Freiberufler auf eine Alterssicherung, so muss die Gemeinschaft – in Form der Grundsicherung im Alter – für sie eintreten. Nur bei einem kleinen Teil der Selbstständigen besteht eine Pflicht zur Altersvorsorge: Zurzeit sind rund 260.000 Selbstständige in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert. Hinzu kommen schätzungsweise rund 350.000 selbstständige Freiberufler, deren Alterssicherung durch berufsständische Versorgungswerke übernommen
wird. Mehr als 177.000 selbstständige Künstler und Publizisten sind in der Künstlersozialversicherung
versichert.

Es wird eine der zentralen Herausforderungen der nächsten Jahre sein, Konzepte zur Alterssicherung für Selbstständige zu entwickeln, mit denen einer Altersarmut wirksam vorgebeugt werden kann, die aber zugleich Existenzgründer und Selbstständige mit kleinem Einkommen nicht überfordern.

Freie Berufe: Gebühren- und Honorarordnungen

Staatliche Gebühren- und Honorarordnungen stellen eine Einschränkung des Prinzips der freien Preisfindung durch Angebot und Nachfrage dar. In einigen klassischen Freien Berufen wie Rechtsanwalt, Notar, Steuerberater, Arzt, Zahnarzt, Hebamme, Tierarzt, Architekt und Ingenieur sowie Lotse kann eine solche Einschränkung zum Schutz des Rechtssuchenden, des Verbrauchers bzw. Patienten vor überhöhten Preisen sowie aus Gründen der Sicherung des Zugangs zum Recht, der Qualitätssicherung und Kostentransparenz oder zur Wahrung der Unabhängigkeit bei der Ausübung von Tätigkeiten in einem sicherheitsrelevanten Bereich – je nach Dienstleistung und erzieltem Interessenausgleich – nach Auffassung der Bundesregierung grundsätzlich jedoch sinnvoll, gerechtfertigt und erforderlich sein. Die Bundesregierung steht der Schaffung neuer Gebühren- und Honorarordnungen zurückhaltend gegenüber, da staatliche Preisregelungen auf Ausnahmebereiche begrenzt bleiben sollten. Aus diesem Grund wurde auch die in der Wirtschaftsprüferordnung (WPO) enthaltene Ermächtigungsgrundlage zum Erlass einer Honorarordnung für Wirtschaftsprüfer, von der über Jahrzehnte kein Gebrauch gemacht wurde, durch das  Berufsaufsichtsreformgesetz (BARefG) vom 3. September 200729 aufgehoben. Die Europäische Kommission hat die Bundesregierung aufgefordert, bestehende Gebühren- und Honorarordnungen für Freie Berufe zu überprüfen. Einige der bestehende Gebühren- und Honorarordnungen wurden von der Bundesregierung in den letzten zehn Jahren überprüft, modernisiert und in der Folge teilweise liberalisiert.

Für Rechtsanwälte war die Vergütung bis 2004 durch die Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGebO) geregelt. Mit dem Ziel einer transparenteren und einfacheren gesetzlichen Regelung sowie einer Anpassung der Höhe der Vergütung trat 2004 das Rechtanwaltsvergütungsgesetz (RVG) an dessen Stelle in Kraft. Durch den Verzicht auf die gesetzliche Festlegung von Gebühren für die Beratungstätigkeit ab 1. Juli 2006 wurde das Gebührenrecht liberalisiert und dereguliert. Für die übrigen Bereiche gibt es zwar gesetzlich festgelegte Gebühren, die aber durch Vereinbarung auch unterschritten werden können. Lediglich für forensische Tätigkeiten besteht auch weiterhin ein Unterschreitungsverbot. Ein Ziel der Neuregelung war auch, den Abschluss von Gebührenvereinbarungen zwischen dem Rechtsanwalt und dem Mandanten zu fördern. Darüber hinaus wurde das Gebührenrecht für den forensischen Bereich, z. B. durch den Wegfall der Beweisgebühr bei gleichzeitiger Erhöhung der an die Stelle der Prozessgebühr getretenen Verfahrensgebühr und der Terminsgebühr, vereinfacht. Zudem wurden bisher gebührenrechtlich nicht geregelte anwaltliche Tätigkeiten wie die Mediation, Hilfeleistung in Steuersachen und Zeugenbeistand (eingeschlossen der Zeugenbeistand in parlamentarischen Untersuchungsausschüssen) erfasst. Weitere Schwerpunkte der Neuregelung waren eine leistungsorientiertere Ausgestaltung der Vergütungsregelungen, z. B. durch eine verbesserte und differenziertere Vergütung für die Tätigkeiten im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens, eine Verbesserung der Vergütung der Pflichtverteidigerin und des Pflichtverteidigers sowie eine Neustrukturierung der Vergütung für die Tätigkeiten im Rahmen des Bußgeldverfahrens. Zur Förderung der außergerichtlichen Erledigung wurde die bisherige Vergleichsgebühr zu einer Einigungsgebühr für jede Form der vertraglichen Streitbeilegung umgestaltet.

Die Neustrukturierung des Vergütungsrechts hat für die Anwaltschaft zu einer angemessenen
Erhöhung ihrer Einnahmen geführt.

Die Vergütung der Sachverständigen, Dolmetscher und Übersetzer, die von einem Gericht, einer Staatsanwaltschaft, einer Finanzbehörde in den Fällen, in denen diese das Ermittlungsverfahren selbstständig durchführt, einer Verwaltungsbehörde im Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten oder von einem Gerichtsvollzieher herangezogen werden, wurde 2004 durch das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz reformiert. Das bis zu diesem Zeitpunkt geltende Gesetz über die Entschädigung von Zeugen- und Sachverständigen (ZuSEG) wurde durch das neue Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz ersetzt. An die Stelle des bis dahin geltenden Entschädigungsprinzips ist ein leistungsgerechtes Vergütungsmodell getreten, das sich am Bild der selbstständig und hauptberuflich tätigen Sachverständigen orientiert. Die Leistungen, die von Sachverständigen erbracht werden, werden nach Sachgebieten erfasst und diese bestimmten Honorargruppen mit festen Stundensätzen zugeordnet. Damit entfallen die häufig komplexe und daher konfliktanfällige Ermittlung des Stundensatzes innerhalb des seinerzeit vorgegebenen Entschädigungsrahmens und die Prüfung der zu erfüllenden Voraussetzungen für die Gewährung eines Zuschlags. Das Bundesministerium der Justiz hat die Beschreibungen der Sachgebiete unter Beteiligung der Länder und Verbände überarbeitet und auf dieser Grundlage eine Marktanalyse durchführen lassen, um die auf dem  freien Markt erzielten Preise zu ermitteln. In die Marktanalyse waren auch die Dolmetscher und Übersetzer einbezogen. Durch den von der Bundesregierung vorgelegten Entwurf eines 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes (2. KostRMoG) sollen die Sachgebiete entsprechend neu geordnet und die Höhe der Honorare der Sachverständigen, Dolmetscher und Übersetzer orientiert an den aktuellen Marktpreisen neu festgesetzt werden. Der Entwurf eines 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes (BT-Drs. 17/11471) ist im Deutschen Bundestag am 31. Januar 2013 in 1. Lesung beraten worden.

Im Bereich der Architekten und Ingenieure wurde mit der sechsten Novellierung der HOAI 2009 der Wettbewerb gefördert und der Bürokratieabbau vorangebracht. Die Verordnung wurde neu strukturiert und inhaltlich überarbeitet. Wesentliche Aspekte einer Liberalisierung des materiellen Preisrechts ergeben sich vor allem aus den folgenden  Punkten. Zur Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG wurde der Anwendungsbereich der HOAI auf Inländer beschränkt. Die neue HOAI findet Anwendung auf Leistungen von Architekten und Ingenieuren mit Sitz im Inland, soweit die Leistung vom Inland aus erbracht wird. Darüber hinaus wurden die staatlichen Preisvorgaben auf Planungsleistungen beschränkt. Es entfiel die verbindliche Verpreisung von fünf ingenieurtechnischen Leistungsbildern, die als Beratungsleistungen qualifiziert wurden. Mit Einführung des neuen Baukostenberechnungsmodells wurde das Honorar von den tatsächlichen Baukosten entkoppelt, in dem neu das Honorar auf Grundlage der Kostenberechnung zu berechnen ist. Alternativ kann das Honorar auf der Grundlage der anrechenbaren Kosten einer Baukostenvereinbarung berechnet werden. Für die siebte Novellierung der HOAI im Jahr 2013 steht vor allem eine Modernisierung und Vereinheitlichung der Leistungsbilder und die Überprüfung der Honorarstruktur an. Im Zuge der letzten Novellierung waren die Honorare lediglich pauschal um 10 % angehoben worden. Die Bundesregierung beabsichtigt, die Novellierung noch in dieser Legislaturperiode abzuschließen.

Freie Berufe: Rechtsform- und Beteiligungsregelungen

Gesetzlich vorgeschriebene Kapitalbeteiligungsbeschränkungen dienen der Wahrung der Unabhängigkeit von Finanzinvestoren und anderen Anteilseignern. Für Rechtsanwalts-, Patentanwalts-, Steuerberater- und Wirtschaftsprüferkanzleien ist daher gesetzlich vorgeschrieben, dass Gesellschafter Berufsträger (zugelassene Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater bzw. Wirtschaftsprüfer) sein müssen (vgl. §§ 59a, 59e, 59f BRAO, §§ 52a, 52e, 52f PAO, § 50a StBerG, § 28 WPO). Eine Kapitalbeteiligung durch Personen, die nicht zu den sozietätsfähigen Berufen gehören, ist nicht möglich.

Im Bereich der Wirtschaftsprüfer wurde mit dem Berufsaufsichtsreformgesetz (BARefG) vom 3. September 200726 die Europäische Gesellschaft (SE) in den Katalog der für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften möglichen Rechtsformen aufgenommen. Zudem kann durch die Aufhebung der Beschränkung der persönlich haftenden Gesellschafter auf natürliche Personen auch die Rechtsform einer GmbH & Co. KG gewählt werden. Darüber hinaus wurden die Beteiligungsregelungen entsprechend den Vorgaben der Abschlussprüferrichtlinie 2006/43/EG gelockert. Es genügt nunmehr, dass die Mehrheit der persönlich haftenden Gesellschafter oder Partner Wirtschaftsprüfer, Prüfungsgesellschaften oder in einem anderen EU-Mitgliedstaat zugelassene Abschlussprüfer bzw. Prüfgesellschaften sind. Darüber hinaus ist es nicht mehr erforderlich, dass alle Mitglieder der Leitungsebene einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Wirtschaftsprüfer sind. Ausreichend ist, dass lediglich die Mehrheit des Verwaltungs- und Leitungsorgans Wirtschaftsprüfer oder EU-Abschlussprüfer sind. Hat die Gesellschaft nur zwei gesetzliche Vertreter, so muss einer von ihnen Wirtschaftsprüfer oder EU-Abschlussprüfer sein.

Auch für Architekten bestehen Beteiligungsregelungen. So muss die Anteilsmehrheit an einer Architektengesellschaft von Mitgliedern der Architektenkammer gehalten werden und die Gesellschaft muss verantwortlich von Architekten geführt werden. Die Regelungen zur Beschränkung von Kapitalbeteiligungen stehen derzeit in der Kritik der Europäischen Kommission, die darin ein Hindernis für die Vollendung des Binnenmarktes für Dienstleistungen sieht. Im Rahmen der Nachfolge-Aktivitäten zur  Dienstleistungsrichtlinie
2006/123/EG werden daher die entsprechenden Regelungen der EU-Mitgliedstaaten untersucht und miteinander verglichen.

Der Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (BT-Drs. 17/10487) sieht für Angehörige Freier Berufe die Möglichkeit vor, sich für eine   Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung zu entscheiden. Hierzu wird im  Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) selbst eine Haftungsbeschränkung geschaffen, die eingreift, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen: Die Partnerschaft muss eine durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhalten und ihr Name muss den Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“ oder die Abkürzung „mbB“ enthalten. Die Haftungsbeschränkung betrifft aber nur Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung. Die konkreten Regelungen zur Berufshaftpflichtversicherung und zu eventuellen Pflichten gegenüber Berufskammern sind den jeweiligen Berufsgesetzen vorbehalten. Mit der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung wird den Freien Berufen eine Alternative zur britischen Limited Liability Partnership (LLP) zur Verfügung gestellt.

Apotheken obliegt die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen
Arzneimittelversorgung. Freiberufliche Apotheker bieten die Gewähr dafür, dass unabhängig von Kapitalinteressen eines externen Unternehmers der Apothekenberuf zum Wohl der Allgemeinheit ausgeübt wird. Daraus leitet sich auch das nach dem Apothekengesetz geltende Fremdbesitzverbot ab, das Unternehmen bzw. Nicht-Apothekern verbietet, eine Apotheke zu betreiben. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 19. Mai 200927 bestätigt, dass das europäische Recht dem deutschen Fremdbesitzverbot nicht entgegensteht. Die EU-Mitgliedstaaten könnten souverän darüber entscheiden, wie sie die  Arzneimittelversorgung organisieren. Die Regelung des deutschen Apothekenrechts beschränke zwar die Niederlassungsfreiheit. Dies sei jedoch durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses, d. h. den Schutz der
Gesundheit und dem Ziel, eine sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung sicherzustellen, gerechtfertigt.

Werbung freie Berufe

Eine Reihe von gesetzlichen Werbebeschränkungen für Freie Berufe wurde in den letzten zehn Jahren aufgehoben oder zumindest weitgehend gelockert. So wurden die bestehenden Werbebeschränkungen für Wirtschaftsprüfer durch das Berufsaufsichtsreformgesetz von 2007 aufgehoben. Werbung ist zulässig, sofern sie nicht unlauter ist (§ 52 WPO). Diese einzig verbleibende, restriktiv zu handhabende Einschränkung, die bereits aus dem Lauterkeitsrecht, insbesondere dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) folgt, ist ausreichend, um mögliches berufsunwürdiges Verhalten zu verhindern.

Die früher sehr strikten Werbeverbote und Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte und Patentanwälte wurden bereits 1994 liberalisiert und beschränken sich heute darauf, dass Werbung sachlich sein muss und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet sein darf (§ 43b BRAO, § 39b PAO). Weitere Liberalisierungen erfolgten in den Berufsordnungen für Rechtsanwälte (BORA). So sind seit 2004 auch
Sach- und Phantasiebezeichnungen von Anwaltskanzleien zulässig (§ 9 BORA). Darüber hinaus ist 2006 die Beschränkung aufgehoben worden, dass in der Werbung Teilbereiche der Berufstätigkeit (Rechtsgebiete, Aufgabenbereiche) nur als Interessenschwerpunkte oder Tätigkeitsschwerpunkte benannt werden durften. Es ist seitdem zulässig, Teilbereiche ohne oder mit – frei wählbaren – qualifizierenden Zusätzen (z. B.
Spezialist für) zu benennen (§ 7 BORA). Dies gilt, wenn keine Verwechslungsgefahr besteht, auch dann, wenn für ein Rechtsgebiet eine Fachanwaltsbezeichnung besteht. Auch die früher sehr strikten Werbeverbote und Werbebeschränkungen für Steuerberater wurden 1994 liberalisiert und beschränken sich heute ebenfalls nur noch darauf, dass Werbung sachlich sein muss und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall
gerichtet sein darf (§ 57a StBerG). Weitere Liberalisierungen erfolgten in der Berufsordnung für Steuerberater (BOStB). Es lässt sich feststellen: Aus einem umfassenden Werbeverbot wurde ein Recht auf Werbung, das im Wesentlichen nur im Verbot wettbewerbswidriger (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) Werbung seine Grenzen findet.

Im Bereich der Architekten wurden die Anforderungen an die Werbung ebenfalls gelockert und Werbeverbote aufgehoben. Werbung ist Architekten nunmehr möglich, wobei für die Art und Weise der zulässigen Werbung die Architektengesetze der Länder sowie die Berufsordnungen gelten. Bei Art und Umfang der Reglementierungen bestehen länderspezifische Unterschiede. So sieht das Land Niedersachen keine spezialgesetzlichen Bestimmungen vor und verweist nur auf die Bestimmungen des Gesetzes gegen
unlauteren Wettbewerb (UWG), andere Länder wie Bayern oder Baden-Württemberg haben dagegen noch ausdifferenzierte Regelungen zur Zulässigkeit von Werbung.

Für die heilkundlichen Berufe sieht das Heilmittelwerbegesetz (HWG) Werbebeschränkungen vor. Das HWG verbietet beispielsweise irreführende Werbung und enthält einen Verbotskatalog für bestimmte  Erscheinungsformen der Publikumswerbung für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel und Medizinprodukte. Die Vorgaben des HWG für die zulässige Heilmittelwerbung wurden durch
das Zweite Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19. Oktober 201223 insbesondere im Bereich der Publikumswerbung liberalisiert und an die werberechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2001/83/EG24 angepasst. So wurde klargestellt, dass auch bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln die Übersendung oder das Verfügbarmachen der behördlich genehmigten Informationsmedien auf Anforderung einer Person zulässig ist. Die Klarstellung trägt dem Informationsinteresse der Patientinnen und Patienten Rechnung und berücksichtigt gebührend die Bedeutung der genannten Informationsmedien. Darüber hinaus wurde das HWG an die höchstrichterliche Rechtsprechung des BGH25 angepasst, die verschiedene Verbotsregeln einschränkend auslegt und im Bereich der Publikumswerbeverbote als weitere Voraussetzung verlangt, dass die Werbung geeignet sein muss, den Verbraucher von einem ansonsten indizierten Arztbesuch abzuhalten und ihn stattdessen der Gefahr einer unsachgemäßen Selbstmedikation auszusetzen. So ist beispielsweise die Werbung mit der Wiedergabe von Krankengeschichten nur noch dann verboten, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt.