Kategorie-Archiv: BFH-Urteile

BFH-Urteile: Die Urteiles des Bundesfinanzhofs

BFH-Beschluß vom 31.3.1981 (VIII B 53/80) BStBl. 1981 II S. 696

BFH-Beschluß vom 31.3.1981 (VIII B 53/80) BStBl. 1981 II S. 696

Erläßt das FA einen Feststellungsbescheid an die Mitglieder einer Bauherrengemeinschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (Gesellschafter), die sich als Treugeber ansehen und Bezieher von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu sein behaupten, und enthält dieser Bescheid die Aussagen, die Gesellschafter seien keine Treugeber und hätten auch keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, so sind die Gesellschafter rechtsbehelfsbefugt, und zwar auch dann, wenn sie nach ihrem eigenen Vorbringen die Befugnis, ihre Rechte wahrzunehmen, auf die vorgebliche Treuhänderin übertragen haben.

EStG § 21 Abs. 1 Nr. 1; AO 1977 §§ 78, 157 Abs. 2, 179 Abs. 2 Satz 1 und 2, 180 Abs. 2 Nr. 2a, 352 Abs. 2.

Vorinstanz: FG Münster

Sachverhalt

Der Antragsgegner und Beschwerdegegner (das Finanzamt – FA -) hat es abgelehnt, für den Veranlagungszeitraum 1976 eine einheitliche und gesonderte Feststellung dahin zu treffen, daß die Mitglieder der Bauherrengemeinschaft Eislaufcenter N Gesellschaft bürgerlichen Rechts – GbR – (Antragsteller und Beschwerdeführer zu I. – Antragsteller – zu I. -) vorweg abziehbare Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung haben, und zwar deshalb, weil die Antragsteller zu I. Kapitalgeber seien, die statt Einkünften aus Vermietung und Verpachtung solche aus Kapitalvermögen erhielten.

Hiergegen wandten sich die Antragsteller zu I. und die nach ihrer und ihrer eigenen Auffassung als Treuhänderin für die Antragsteller zu I. tätige Antragstellerin und Beschwerdeführerin zu II. (Antragstellerin zu II.) mit dem Ziel, den Feststellungsbescheid des FA in der Weise auszusetzen, daß negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung für die Antragsteller zu I. in der von ihnen begehrten Höhe festgesetzt würden.

Die Bauherrengemeinschaft Eislaufcenter N ist als GbR in der Form einer Innengesellschaft gegründet worden; gemäß § 1 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages erwirbt sie kein eigenes Vermögen und nimmt am Rechtsverkehr nicht teil. Zweck der GbR, deren Auflösung gemäß § 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages nicht vor dem 31. Dezember 1986 erfolgen kann, ist die einheitliche Wahrnehmung und Ausübung der Eigentümerrechte, soweit dies für Erwerb, Errichtung, Verwaltung und Verpachtung einer Eissporthalle in N sowie den Erwerb und die Verpachtung von Ausstattungen für diese Eissporthalle erforderlich ist. Mit der Durchführung des Gesellschaftszweckes ist die Antragstellerin zu II. als „Treuhänderin“ (Treuhänderin) beauftragt worden. Nach § 5 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages ist es der Treuhänderin untersagt, im Namen der GbR oder einzelner Gesellschafter aufzutreten.

Gegenstand des Treuhandvertrages sind gemäß § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages (§ 1 Abs. 2 des Treuhandvertrages) u. a.: Erwerb eines Grundstücks und Errichtung einer Eissporthalle; Bereitstellung der gesamten finanziellen Mittel hierfür; Vermietung, Verpachtung und Verwaltung der eingerichteten Eissporthalle, Abwicklung der Gründungsphase und Verwendung der im Investitionsplan ausgewiesenen Mittel; Durchführung aller Rechtsgeschäfte, die mittelbar oder unmittelbar im Zusammenhang mit dem Gesellschaftszweck stehen. Gemäß § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages (§ 1 Abs. 3 des Treuhandvertrages) erhält die Treuhänderin das Gesellschaftskapital. Sie ist berechtigt, im Rahmen des Auftragsgegenstandes gemeinschaftlich mit einem Wirtschaftsprüfer über das Gesellschaftskapital zu verfügen. In Angelegenheiten, die über den derzeitigen Investitionsplan hinausgehen, darf die Treuhänderin über das Gesellschaftskapital nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats verfügen. Zur Durchführung der Finanzierung des Vorhabens darf die Treuhänderin Darlehen nur mit der Maßgabe aufnehmen, daß eine Verpflichtung zur Verzinsung und Rückzahlung lediglich insoweit erfolgt, als Mittel aus der Verpachtung zur Verfügung stehen (§ 5 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages, § 1 Abs. 4 des Treuhandvertrages). Das Treuhandverhältnis soll bis zur Beendigung der Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern bestehen, eine Kündigung nur aus wichtigem Grunde zulässig sein (§ 5 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages, § 2 des Treuhandvertrages). Nach § 5 Abs. 8 des Gesellschaftsvertrages und § 3 Abs. 3 des Treuhandvertrages sind die Gesellschaft und die Gesellschafter nicht zu weiteren Leistungen gegenüber der Treuhänderin verpflichtet, auch nicht zur Freistellung von Verbindlichkeiten. Bis zum 31. Dezember 1976 sind der GbR 28 Gesellschafter, das sind die Antragsteller zu I., beigetreten. Das Zeichnungskapital beträgt 2.079.000 DM (= 1.980.000 DM zuzüglich 5 % Agio).

Die GbR gab für 1976 eine Erklärung zur gesonderten Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung beim FA N ab, in der sie Verluste in Höhe von 843.525 DM erklärte. Dabei handelte es sich um Vorplanungskosten für die Eissporthalle sowie Konzeptions- und Emissionskosten für die GbR, die im Streitjahr bezahlt worden sind. Das FA N gab die Erklärung zuständigkeitshalber an das für die Besteuerung der Treuhänderin zuständige FA ab. Das FA ließ bei der GbR eine Betriebsprüfung durchführen, die zu dem Ergebnis gelangte, daß ein steuerlich anzuerkennendes Treuhandverhältnis nicht vorliege; die Beziehung zwischen der Treuhänderin und der GbR reduziere sich auf ein partiarisches Darlehensverhältnis. Mithin habe die GbR keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, sondern aus Kapitalvermögen, so daß die geltend gemachten Verluste nicht als Werbungskosten berücksichtigt werden könnten. Das FA folgte der Auffassung der Betriebsprüfung. Es lehnte mit Bescheid vom 24. Februar 1978 die Feststellung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung ab und stellte die Einkünfte aus Kapitalvermögen auf null DM fest.

Hiergegen legten die Antragsteller Einspruch ein und beantragten gleichzeitig beim FA die Aussetzung der Vollziehung. Das FA hat die Aussetzung der Vollziehung mit Schreiben vom 17. April 1978 und vom 31. Oktober 1979 abgelehnt.

Die Antragsteller haben außerdem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Feststellungsbescheids 1976 vom 24. Februar 1978 beim Finanzgericht (FG) gestellt.

Das FG sah den Antrag der Antragsteller zu I. als nicht zulässig an.

Die Antragsteller zu I. seien nicht antragsbefugt, denn sie hätten die Treuhänderin ermächtigt, ihre Rechte im eigenen Namen prozessual geltend zu machen (§ 5 des Gesellschaftsvertrages, § 1 des Treuhandvertrages), und zwar für die Belange der Gesellschaft wie für die der Gesellschafter.

Das FG gehe zugunsten der Antragsteller davon aus, daß grundsätzlich die gewillkürte Prozeßstandschaft auch im Steuerprozeß zulässig sei. Weitere Voraussetzung für die Annahme gewillkürter Prozeßstandschaft sei aber, daß ein schutzwürdiges Interesse der Antragsteller zu I. an der Prozeßführung bestehe. Daran fehle es aber im vorliegenden Fall.

Der Antrag der Antragstellerin zu II. sei nicht begründet.

Im Rahmen des Verfahrens der Aussetzung der Vollziehung sei nicht von einem Treuhandverhältnis, das die Antragstellerin nachzuweisen habe, auszugehen. Daher sei die Antragstellerin zu II. als rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer der Eissporthalle und damit als Verpächterin anzusehen. Die Gesellschafter bezögen dann keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Die von ihnen verausgabten Kosten seien in der irrigen Annahme erfolgt, sie erzielten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Mit den tatsächlich vorliegenden Einkünften aus Kapitalvermögen stünden sie in keinem konkreten Zusammenhang. Als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen könnten sie deshalb nicht angesetzt werden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsteller, die das FG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen und der das FG nicht abgeholfen hat.

Die Antragsteller beantragen,

1. die Vollziehung des angefochtenen Feststellungsbescheides 1976 vom 24. Februar 1978 des Antragsgegners nach Maßgabe des Antrages an das FG auszusetzen, insbesondere einen Verlust aus Vermietung und Verpachtung von 843.525 DM, festzustellen und auf die Antragsteller zu I. in der im einzelnen beantragten Höhe zu verteilen;

2. hilfsweise einen Verlust aus einer anderen Einkunftsart in der beantragten Höhe festzustellen und, wie vor beantragt, auf die Antragsteller zu I. zu verteilen.

Es wurde weiter beantragt,

zur Sachaufklärung die Akten des FG sowie des Bundesfinanzhofs (BFH) und die Akten des FA D beizuziehen.

Die Antragsteller sind der Auffassung, der zu entscheidende, unbestrittene Sachverhalt sei von der Finanzverwaltung und dem FG verschieden unsicher und unentschlossen beurteilt worden, schon dies müsse im Verfahren auf Aussetzung der Vollziehung dazu führen, zugunsten der Antragsteller zu entscheiden.

Einkünfte aus Kapitalvermögen könnten nicht vorliegen, da kein Kapital zur Nutzung überlassen worden sei.

Das Grundstück H Straße 111 in N sei den Antragstellern zu I. zuzurechnen, da diese jederzeit eine Übereignung an sich oder einen Dritten verlangen könnten. Wertsteigerungen aus dem Grundstück und der Eissporthalle stünden ausschließlich den Antragstellern zu I. zu. Zwischen den Antragstellern zu I. und der Antragstellerin zu II. bestehe ein Treuhandverhältnis, und zwar eine Erwerbstreuhand.

Die Antragsteller zu I. erzielten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, die im Jahre 1976 aufgewendeten Kosten seien als Werbungskosten zu berücksichtigen.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde der Antragsteller ist nicht begründet.

1. Die Beschwerde gegen die Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung des Bescheides über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte 1976 für die Mitglieder der Bauherrengemeinschaft Eislaufcenter N GbR vom 24. Februar 1978 ist zulässig; denn das FG hat die Beschwerde zugelassen (Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs – BFH-EntlastG -).

2. Die Antragsteller zu I. und II. sind auch – ungeachtet der Frage, ob sie im Feststellungsverfahren Beteiligte waren (§ 78 der Abgabenordnung – AO 1977 -) – beschwerdebefugt, denn die Entscheidung des FG ist gegen sie ergangen (§ 128 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO -).

3. Das FG hat die Antragsteller zu I. nicht für antragsbefugt erachtet, „weil sie die Treuhänderin ermächtigt haben, ihre Rechte in eigenem Namen prozessual geltend zu machen“, wie es das Vertragswerk vorsehe. Dem ist nicht zuzustimmen.

a) Rechtsbehelfsbefugt ist nur, wer geltend macht, durch einen Verwaltungsakt selbst in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. BFH-Urteil vom 8. Dezember 1971 I R 219/69, BFHE 104, 520, BStBl II 1972, 377). Der Rechtsbehelfsführer braucht – soweit es um die Prüfung seiner Rechtsbehelfsbefugnis geht – aber nicht tatsächlich beschwert zu sein. Es reicht, daß er nach seinem schlüssigen Vorbringen durch den Verwaltungsakt beeinträchtigt erscheint (vgl. Ziemer/Haarmann/Lohse, Rechtsschutz in Steuersachen, Bd. I Tz. 1463). Die Antragsteller zu I. behaupten, ihnen seien 1976 an einem Mietobjekt, das ihnen bei der Besteuerung zuzurechnen sei, vorab abziehbare Werbungskosten der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung entstanden. Insoweit ist ihr Vorbringen schlüssig. Abweichend von § 157 Abs. 2 AO 1977 werden die Besteuerungsgrundlagen einheitlich und gesondert festgestellt, wenn mehrere Personen an einem Mietobjekt beteiligt sind, das ihnen bei der Besteuerung zuzurechnen ist, und wenn sie als Vermietungsgemeinschaft (z. B. GbR) an den Einkünften beteiligt sind (§§ 179 Abs. 2 Sätze 1 und 2, 180 Abs. 1 Nr. 2a AO 1977). Das gilt auch, wenn das Mietobjekt, an dem die mehreren Personen beteiligt sein werden, noch nicht vorhanden ist, sondern erst errichtet werden muß, für die während dieser Zeit anfallenden vorab abziehbaren Werbungskosten.

Das FA hat den von den Antragstellern zu I. begehrten einheitlichen und gesonderten Feststellungsbescheid abgelehnt. Die Rechtsbehelfsbefugnis der Antragsteller zu I. gegen diesen Ablehnungsbescheid ergibt sich bei einem negativen einheitlichen und gesonderten Feststellungsbescheid aus § 352 Abs. 2 AO 1977.

b) Dem steht auch nicht entgegen, daß die Antragsteller zu I. nach ihrem eigenen Vorbringen die Befugnis, ihre Rechte wahrzunehmen, auf die Antragstellerin zu II. übertragen haben und nur diese vertretungsbefugt ist. Denn rechtsbehelfsbefugt ist derjenige, an den sich der Verwaltungsakt wendet, und zwar selbst dann, wenn er fälschlich an ihn gerichtet wäre. Zum anderen sind die Antragsteller zu I. durch die Antragstellerin zu II. vertreten.

Die Rechtsbehelfsbefugnis ist im vorliegenden Fall auch nicht durch privatrechtliche Vereinbarungen auf die Antragstellerin zu II. übergegangen (siehe unten Nr. 4 b).

Dem steht auch nicht das BFH-Urteil vom 24. Mai 1977 IV R 47/76 (BFHE 122, 400, BStBl II 1977, 737) entgegen. Die Entscheidung betraf die verfahrensrechtliche Behandlung eines Treuhandverhältnisses, dessen Gegenstand ein Gesellschaftsanteil an einer Personengesellschaft war. Um Fragen dieser Art geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht.

4.a) Die Antragstellerin zu II., die nach dem eigenen Vorbringen an der GbR nicht beteiligt ist, ist entgegen der Ansicht des FG nicht antragsbefugt.

Bei dem Streit zwischen FA und GbR geht es zwar um die Frage, ob die Antragstellerin zu II. lediglich als Treuhänderin der Antragsteller zu I. auftritt und ihre Handlungen steuerlich den Antragstellern zu I. zuzurechnen sind, wie die Antragsteller zu I. meinen, oder ob, weil ein Treuhandverhältnis nicht zu bejahen ist und den Antragstellern zu I. die Handlungen der Antragstellerin zu II. nicht zuzurechnen sind, sich daraus die Folgerung ergibt, daß die Antragstellerin zu II. selbst die zumindest zeitweilige künftige Eigentümerin des zu errichtenden Eislaufcenters ist.

Der Antragstellerin zu II. ist der Bescheid über die einheitliche und gesonderte Feststellung der Einkünfte 1976 für die GbR Eislaufcenter außerdem auch zugestellt worden, aber lediglich in ihrer Eigenschaft als rechtsgeschäftliche Vertreterin der GbR. Die Antragstellerin zu II. ist nicht Beteiligte am Feststellungsverfahren, und zwar weder als Antragstellerin (§ 78 Nr. 1 AO 1977) noch als diejenige, an die das FA den Bescheid als Betroffene gerichtet hat (§ 78 Nr. 2 AO 1977).

Der Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte 1976 für die Mitglieder der Eislaufcenter GbR richtet sich weder formell – wie bereits ausgeführt – noch inhaltlich gegen die Antragstellerin zu II. Denn der Bescheid verneint zwar, daß die Antragsteller zu I. im Veranlagungszeitraum 1976 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung hatten, er bejaht auch, daß ihre Einkünfte aus Kapitalvermögen null DM betragen, er enthält aber inhaltlich keine Aussage über die Besteuerung der Antragstellerin zu II.

b) Die Antragstellerin zu II. ist von den Antragstellern zu I. zwar ermächtigt, in bezug auf die ihr von den Antragstellern zu I. übertragenen Vermögensrechte Prozesse im eigenen Namen zu führen.

Die Antragsteller zu I. sind aber nicht befugt, über ihre Rechtsstellung im Steuerfestsetzungsverfahren oder im Verfahren über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen privatrechtlich zu verfügen. Eine gewillkürte Prozeßstandschaft, bei der die Antragstellerin zu II. als Sachwalterin der Antragsteller zu I. deren Rechte in eigenem Namen geltend machen könnte, ist daher – jedenfalls im Streitfall – nicht zulässig (vgl. Ziemer/Birkholz, Finanzgerichtsordnung, 3. Aufl., 1978, § 40 Anm. 81; Gräber, Finanzgerichtsordnung, 1977, § 40 Anm. 10; BFH-Urteile vom 21. März 1975 VI R 238/71, BFHE 115, 413, BStBl II 1975, 669; vom 15. Mai 1975 V R 84/70, BFHE 117, 1, BStBl II 1976, 41, und vom 25. April 1978 VII R 2/75, BFHE 125, 138, BStBl II 1978, 464).

Der Antrag der Antragstellerin zu II. ist somit unzulässig.

5. Der Antrag der Antragsteller zu I. ist nicht begründet. Nach den Verhältnissen im Streitjahr 1976 sind ihnen keine Werbungskosten bei Ermittlung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zuzurechnen (§§ 21, 9 des Einkommensteuergesetzes – EStG -).

a) Einkünfte der Antragsteller zu I. aus Vermietung und Verpachtung kämen in Betracht, wenn die Antragstellerin zu II. die Eissporthalle als Treuhänderin für die Antragsteller zu I. erworben hätte und wenn vorgesehen gewesen wäre, daß sie die Eissporthalle als Treuhänderin für die Antragsteller zu I. vermieten sollte (§ 11 Nrn. 2, 3 des Steueranpassungsgesetzes – StAnpG -).

Das FG hat zutreffend verneint, daß zwischen den Antragstellern zu I. und der Antragstellerin zu II. ein Treuhandverhältnis besteht, kraft dessen die Antragsteller zu I. Treugeber und die Antragstellerin zu II. Treuhänderin des – im Veranlagungszeitraum 1976 noch zu errichtenden – Mietobjekts wäre.

Wie der Senat im Urteil vom 11. Dezember 1973 VIII R 11/71 (BFHE 112, 244, BStBl II 1974, 476) ausgeführt hat, ist Treuhänder, wer einen Gegenstand oder ein Vermögen zu treuen Händen übertragen erhält, damit er die übertragene Rechtsmacht im eigenen Namen uneigennützig im Interesse des Treugebers ausübt.

Unstreitig waren die Antragsteller zu I. im Veranlagungszeitraum 1976 nicht Eigentümer des Grundstücks und des auf ihm noch zu errichtenden Eislaufcenters. Sie konnten nicht als Treugeber das Eigentum an einem Grundstück übertragen, dessen Eigentümer sie nicht waren, und auch kein Mietobjekt übertragen, das es noch nicht gab.

Ein Erwerb von Treugut aus dritter Hand – also von einem anderen als dem Treugeber – mit steuerlicher Wirkung läge im vorliegenden Fall selbst dann nicht vor, wenn dem nicht schon das bürgerliche Recht entgegenstünde (vgl. Staudinger/Coing, Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Aufl., Anm. 48 vor § 164; Schulze/vom Lasaulx in Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, 11. Aufl. 1978, Anm. 66 vor § 164, Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 2. Aufl. 1933, S. 259 ff. und Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, München 1973 S. 124). Denn eine Eigentumsübertragung ist nach dem eigenen Vorbringen aufgrund der Abmachungen im Ergebnis bis zum 31. Dezember 1986 nicht vorgesehen (vgl. § 1 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5 Nr. 6, § 7 Nr. 7.2, § 12 des Gesellschaftsvertrages der Antragsteller zu I.; § 2 Nr. 3 des Treuhandvertrages).

Die Antragstellerin zu II. ist nicht nur für Rechnung Dritter (die von ihr Treugeber genannte Antragsteller zu I.) tätig, sondern auch in unmittelbarem eigenen Interesse und für eigene Rechnung. Das ergibt sich nicht nur aus dem Kaufvertrag (vgl. die Erklärung vor den Einzelbestimmungen des Grundstückskaufvertrages und Nrn. 5, 11 und 15 des Kaufvertrages; die nicht die Antragsteller zu I. verpflichtende Darlehensaufnahme der Antragstellerin zu II. und ihrer Gesellschafter; der Darlehensvertrag zwischen der Antragstellerin zu II. und den Antragstellern zu I.). Die Antragsteller zu I. sind zwar verpflichtet, die vertraglich vorgesehenen Beträge der Antragstellerin zu zur Verfügung zu stellen. Diese Mittel reichen aber nicht aus, das vorgebliche Treugut zu erwerben und zu erstellen. Die weiteren Mittel aufzubringen ist die Antragstellerin zu II. verpflichtet. Sie hat insoweit nicht nur ein Interesse, ihre Verpflichtung gegenüber den Antragstellern zu I. zu erfüllen, sondern handelt insoweit im Ergebnis auf eigenes Risiko und auf eigene Rechnung. Die Aufnahme erheblicher Fremdmittel durch die Antragstellerin zu II. unter gleichzeitiger Vereinbarung, daß die Antragsteller zu I. dadurch nicht belastet werden und für sie nicht einzustehen brauchen, schließen es aus, eine solche Vereinbarung als Treuhandverhältnis in dem Sinne zu beurteilen, daß die Antragsteller zu I. Treugeber und die Antragstellerin zu II. Treuhänderin ist. Wirtschaftlich stellen sich die Verpflichtungen der Antragsteller zu I. als Geldhingabe dar, zu denen der Antragstellerin zu II. obliegenden Verpflichtungen, nicht aber um einen „treuhänderischen Erwerb“ der Antragstellerin zu II. zugunsten der Antragsteller zu I.

Die tatsächliche Verfügungsmacht über das vorgebliche Treugut liegt auch nicht bei den Antragstellern zu I. Denn die Antragstellerin zu II. kann – zumindestens für den Zeitraum, für den Abmachungen vorliegen – nicht von ihrer rechtlichen Verfügungsmacht ausgeschlossen werden. In Anbetracht der Fremdfinanzierung des Vorhabens liegt tatsächlich das Risiko von Wertveränderungen nicht bei den Antragstellern zu I., sondern bei der Antragstellerin zu II.

b) Einkünfte der Antragsteller zu I. aus Vermietung und Verpachtung kämen allenfalls noch in Betracht, wenn vorgesehen gewesen wäre, daß die Antragstellerin zu II. die Eissporthalle im Namen der Antragsteller zu I. vermieten sollte. Das war aber nicht der Fall. Nach § 5 Nr. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages, § 1 Nr. 1 Satz 2 des Treuhandvertrages war die Antragstellerin zu II. nicht berechtigt, im Namen der Antragsteller zu I. aufzutreten. Daß dann die Antragstellerin zu II. durch Pachtvertrag vom 1. April 1977 die Eissporthalle trotzdem im Namen der Antragsteller zu I. verpachtet hat, ist jedenfalls auf die Feststellung der Einkünfte für das Streitjahr 1976 ohne Einfluß.

c) Bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen überschlägigen Beurteilung der Tat- und Rechtsfragen bestehen schließlich keine Bedenken gegen die Auffassung des FA und des FG, die Antragsteller zu I. hätten Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt und könnten bei der Ermittlung dieser Einkünfte die geltend gemachten Aufwendungen nicht als Werbungskosten abziehen.