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Kindergeld - Ausländer - Anspruch

§ 62 Abs. 2 EStG

1. Aufenthaltsstatus

Ein Ausländer hat nur Anspruch auf Kindergeld, wenn er im Besitz einer Niederlassungserlaubnis oder Aufenthaltserlaubnis ist. (§ 62 Abs. 2 EStG) Ausländer ist jeder, der nicht Deutscher i.S.d. Art. 116 GG ist (§ 1 Abs. 2 AuslG). Vertriebene und Spätaussiedler sind Deutsche. Bei einer Aufenthaltsbewilligung oder einer Aufenthaltsbefugnis entsteht somit noch kein Anspruch auf Kindergeld (BFH, 14.08.1997 - VI B 43/97; BFH/NV 1998, 169, sowie BFH, 01.12.1997 - VI B 147/97; BFH/NV 1998, 696). Erfüllt ein Ausländer die Kindergeld-Voraussetzungen nicht, wird die steuerliche Freistellung des Existenzminimums seiner Kinder ausschließlich durch den steuerrechtlichen Kinderfreibetrag bewirkt (§ 31 EStG und § 32 EStG).

Aufenthaltsgenehmigung

Anspruch auf Kindergeld

Aufenthaltserlaubnis

JA

Niederlassungserlaubnis

JA

Praxistipp:

Ab 2006 wurde § 62 EStG durch Artkel 2 des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006, BGBl. I 2006, 2915, geändert.

§ 62 Abs. 2 EStG in der derzeitigen Fassung gilt ab 01.01.2007. Die Norm stellt für nicht freizügigkeitsberechtigte ausländische Eltern, die im Inland einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, zusätzliche aufenthaltsrechtliche Anspruchsvoraussetzungen auf. Der BFH (BFH, 17.04.2008 - III R 16/05) teilt nicht die in einem - an das BVerfG gerichteten - Vorlagebeschluss des FG Köln geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Neufassung des § 62 EStG. Nach Auffassung des BFH hat der Gesetzgeber bei der Neuregelung des § 62 Abs. 2 EStG im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums gehandelt, als er die Kindergeldberechtigung von Ausländern vom Besitz bestimmter Aufenthaltstitel nach dem Aufenthaltsgesetz abhängig machte und bei einzelnen Titeln, die einen schwächeren aufenthaltsrechtlichen Status vermitteln, darüber hinaus einen dreijährigen rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Aufenthalt im Bundesgebiet sowie die Integration in den deutschen Arbeitsmarkt fordert. Das FG Köln hat dagegen beschlossen, Verfahren auch zur neuen Rechtslage auszusetzen und dem BVerfG zur Entscheidung vorzulegen. Im Gegensatz zum BFH hält das FG Köln die Neuregelung und deren rückwirkende Anwendung auf Altfälle für verfassungswidrig (FG Köln, 09.05.2007 - 10 K 1690/07). Es mehren sich Stimmen, dass der Gesetzgeber es vernachlässige, dass es weiterhin eine große Anzahl von Ausländern gebe, die bereits seit Jahren geduldet im Bundesgebiet leben. Für diese Gruppe stelle der Ausschluss vom Kindergeld im Hinblick auf den verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz von Ehe und Familie eine nicht zu rechtfertigende Benachteiligung dar (Az. beim BVerfG: 2 BvL 4/07 und 2 BvL 3/07).

Kindergeld wird nach wie vor nicht gezahlt für nur lediglich geduldete Ausländer (BFH, 15.03.2007 - III R 93/03, BFH/NV 2007, 1234).

Der BFH hat im Urteil vom 28.04.2010 - III R 1/08 seine Rechtsprechung bestätigt, dass der Ausschluss des Kindergeldes für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer verfassungsgemäß ist. Nicht freizügigkeitsberechtigt sind insbesondere Ausländer, die nicht Staatsangehörige eines EU- oder EWR-Staates sind. Die Zweifel des Bundessozialgerichts (BSG) an der Verfassungsmäßigkeit der gleichlautenden Regelung des Erziehungsgeldes für solche Ausländer bestehen nach Auffassung des BFH beim Kindergeld nicht.

Das Territorialitätsprinzip gilt auch bezüglich der Kinder. Für das Kindergeld werden daher grundsätzlich nur Kinder berücksichtigt, die im Inland einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (§ 63 Abs. 1 Satz 3, erster Halbsatz EStG i.V.m. § 8 und § 9 AO). Zu etwaigen Besonderheiten bei Kindern von EU-EWR-Bürgern sowie zu Schweizer Staatsbürgern und Eltern aus der Türkei vgl. nachfolgende Ausführungen.
Ein ausländisches Kind, das im Heimatland bei Verwandten untergebracht ist, dort die Schule besucht und sich nur während der Schulferien bei seinen Eltern im Inland aufhält, hat bei diesen keinen Wohnsitz (BFH, 10.08.1998 - VI B 21/98; BFH/NV 1999, 285 sowie BFH, 23.11.2000 - VI R 165/99, BStBl II 2001, 279). Andererseits begründet der Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch ein volljähriges ausländisches Kind während des Studienaufenthalts im Geburtsland seiner Eltern unter Aufgabe seiner bisherigen Staatsangehörigkeit ein starkes Indiz für das Beibehalten des Wohnsitzes in Deutschland. Das Beibehalten einer Wohnung im Inland ist aber nur gegeben, wenn das Kind die inländische Wohnung in ausbildungsfreien Zeiten auch nutzt (BFH, 23.11.2000 - VI R 107/99, BStBl II 2001, 294).

2. Asylberechtigte Ausländer / Flüchtlinge

Ein aufgrund unanfechtbaren Bescheids nach § 3 AsylVfg anerkannter asylberechtigter Ausländer kann vom Monat der Anerkennung an Kindergeld erhalten. Der grundsätzliche Ausschluss des Kindergeldanspruchs aufenthaltsrechtlich geduldeter Ausländer gilt nicht für nach der Genfer Konvention vom 01.09.1953 anerkannte Flüchtlinge und sonstige politische Verfolgte im Sinne des § 3 AsylVfG i.V.m. § 51 Abs. 1 AuslG (BFH, 14.08.1997 - VI B 43/97; BFH/NV 1998, 169). Dieser Personenkreis ist den Deutschen gleichgestellt, die im Inland ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (BZSt, 16.07.2012 - St II 2 - S 2280-DA/12/00002, DA-FamEStG 62.4.2, BStBl I 2012, 758.

3. EU/EWR-Bürger

Die Sonderregelungen für Ausländer gelten zwar nach dem Gesetzeswortlaut grundsätzlich auch für Bürger aus einem EU-Staat. Sie haben allerdings nach vorrangigem Gemeinschaftsrecht unter denselben Voraussetzungen wie Deutsche Anspruch auf Kindergeld. Die Erfordernisse nach § 62 Abs. 2 EStG gelten nicht für Staatsangehörige der EU- bzw. EWR-Staaten oder der Schweiz und ihre Familienangehörigen, deren Rechtsstellung von dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern geregelt ist. Zur Europäischen Union (EU) bzw. zum Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) gehören neben der Bundesrepublik Deutschland folgende Staaten: Belgien, Bulgarien (seit 01.01.2007), Dänemark, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Großbritannien, Irland, Island, Italien, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Norwegen, Polen, Österreich, Portugal, Rumänien (seit 01.01.2007), Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik, Ungarn und Zypern. Unionsbürger, die nicht freizügigkeitsberechtigt i. S. des Freizügigkeitsgesetzes/EU sind, haben Anspruch auf Kindergeld, wenn sie die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 EStG erfüllen.

Für Personen, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union wohnen und in einem anderen Mitgliedstaat arbeiten, wird durch Gemeinschaftsrecht (VO Nr. 1408/71 und VO Nr. 574/72) geregelt, nach welchem Recht sich die Ansprüche dieser Personen auf Leistungen richten, die auf Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit beruhen.

Nach Art. 13 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. a i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Buchst. h, Art. 73 VO Nr. 1408/71 hat ein Arbeitnehmer, der in einem Mitgliedstaat wohnt, aber in einem anderen Mitgliedstaat beschäftigt ist, Anspruch auf Familienleistungen nach dem Recht des Beschäftigungslandes. Das Kindergeld nach § 62 ff. EStG ist eine Familienleistung in diesem Sinn. In welchem Umfang Leistungen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, in dem der Anspruchsberechtigte und seine Familie wohnen, für dasselbe Kind auf das deutsche Kindergeld anzurechnen sind, richtet sich ausschließlich nach den Kollisionsregeln des Gemeinschaftsrechts in der VO Nr. 1408/71 und der VO Nr. 574/72. Besteht ein Anspruch auf Familienleistungen im Wohnland, der nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit abhängt, und ein Anspruch auf Familienleistungen im Beschäftigungsland, so ruht nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a VO Nr. 574/72 der Anspruch im Wohnland bis zur Höhe der im Beschäftigungsland geschuldeten Leistungen. Übt die Person, die im Wohnland einen Anspruch auf Familienleistungen hat, im Wohnland eine Berufstätigkeit aus, ruht dagegen der Anspruch auf Familienleistungen im Beschäftigungsland bis zur Höhe der im Wohnland geschuldeten Leistungen.

4. Sonderabkommen

Das Erfordernis der Inhaberschaft eines in § 62 Abs. 2 EStG genannten Aufenthaltstitels gilt auch nicht für Arbeitnehmer aus Staaten, mit denen zwischenstaatliche Abkommen bestehen. Abkommensstaaten sind: Bosnien und Herzegowina, Kosovo, Marokko, Montenegro, Serbien, Türkei und Tunesien. Arbeitnehmer sind in diesem Zusammenhang insbesondere

  1. Personen in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis einschließlich der Zeiten des Bezugs von Kurzarbeitergeld,

  2. Bezieher von Arbeitslosengeld I und

  3. Personen, die Geldleistungen der Krankenversicherung wegen vorübergehender Arbeitsunfähigkeit erhalten.

Nach den zwischenstaatlichen Abkommen mit Ländern außerhalb der EU/EWR wird von Deutschland aus auch Kindergeld für Kinder im Ausland (ggf. in geringerer Höhe) gezahlt. Begünstigt sind ausländische Arbeitnehmer, die in Deutschland als Arbeitnehmer arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt sind oder z.B. Arbeitslosengeld oder Krankengeld beziehen. Der Bezug von Arbeitslosenhilfe reicht nicht aus (BFH, 08.10.2001 - VI B 138/01, BFH/NV 2002, 332).

Die Kindergeldabkommen mit Marokko und Tunesien sind seit dem 01.08.1996 in Kraft. Das mit der Republik Jugoslawien abgeschlossene Abkommen ist auf einzelne Nachfolgestaaten entsprechend anzuwenden (s. RdNr. 8 des BMF-Schreibens vom 09.03.1998 - IV B 5 - S 2280 - 45/98, BStBl I 1998, 347). Weitere Einzelheiten zu den Abkommen vgl. H 31 EStH.
Vgl. Kindergeld - Ausländer - Höhe

5. Türkische Arbeitnehmer

Der EuGH hat mit Urteil vom 04.05.1999 - C - 262/96 zwischenzeitlich entschieden, dass für türkische Staatsbürger, die sich rechtmäßig als Arbeitnehmer in einem Mitgliedstaat der EU aufhalten, die Regelung des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG nicht anwendbar ist. Die vom Urteil erfassten Arbeitnehmer haben somit auch dann Anspruch auf Kindergeld in der "normalen" Höhe von 184 EUR (ab 2010) für das erste bis zweite Kind, wenn sie nicht im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis sind. Ab einem Aufenthalt im Bundesgebiet von sechs Monaten besteht nach dem Vorläufigen Europäischen Abkommen über soziale Sicherheit vom 11.12.1953 für türkische Staatsbürger ein Anspruch auf Kindergeld unter denselben Voraussetzungen wie für einen deutschen Staatsbürger (BFH, 17.06.2010 - III R 42/09).

Ein deutscher Arbeitnehmer türkischer Abstammung, der im Inland beschäftigt ist und auch dort seinen Wohnsitz hat, kann für seine in der Türkei lebenden Kinder kein Kindergeld aufgrund des Abkommens über Soziale Sicherheit zwischen Deutschland und der Türkei beanspruchen (BFH, 27.09.2012 - III R 55/10).

6. Ausländische Organisationen

Zur Kindergeldberechtigung von Personen, die ausländischen Organisationen (NATO, internationale Organisationen) angehören, vgl. BZSt, 16.07.2012 - St II 2 - S 2280-DA/12/00002, DA-FamEStG 62.5 - 62.9, BStBl I 2012, 759.

7. Kindergeldfestsetzung bei Ausländern

Für Personen, die einen Kindergeldanspruch auf Grund über- oder zwischenstaatlicher Rechtsvorschriften geltend machen können, ist es immer die Familienkasse, die den Kindergeldanspruch überprüft und die Höhe des Kindergeldes festsetzt. Dies gilt selbst dann, wenn der Berechtigte bei einem öffentlichrechtlichen Dienstherrn beschäftigt ist. Dieser zahlt in solchen Fällen das Kindergeld auf Grund der entsprechenden Bescheinigung der Familienkasse an den Beschäftigten.

8. Wanderarbeitnehmer

Der EuGH hat mit Urteil v. 20.05.2008 - Rs. C-352/06 (Bosmann) im Falle eines Wanderarbeitnehmers, der dem System der sozialen Sicherheit des Beschäftigungsmitgliedstaats unterliegt, entschieden, dass Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (VO) nicht dem Bezug von Familienleistungen im Wohnmitgliedstaat nach dessen nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht. Dies bedeutet, dass ein Anspruch auf Festsetzung und Zahlung von deutschem Kindergeld in grenzüberschreitenden Sachverhalten besteht, wenn das Recht des Beschäftigungsstaats weder Kindergeld noch eine vergleichbare Leistung vorsieht (z. B. wegen Überschreitung einer Alters- oder Einkommensgrenze) und die nationalen Voraussetzungen der §§ 32, 62 - 78 EStG erfüllt sind. In diesem Zusammenhang ist nach einem Schreiben des BZSt v. 06.05.2009 zu beachten, dass § 65 Abs. 1 EStG ein nationaler Ausschlusstatbestand im Hinblick auf den Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld in den beiden folgenden Fallgestaltungen ist:

  1. 1. Fall:
    Ein Alleinerziehender bzw. eine Alleinerziehende wohnt in Deutschland und ist in einem anderen EU-/EWR-Mitgliedstaat bzw. in der Schweiz beschäftigt und im Beschäftigungsstaat ist eine dem Kindergeld vergleichbare Leistung zu zahlen oder wäre bei entsprechender Antragstellung zu zahlen.

  2. 2. Fall:
    Beide Elternteile sind ausschließlich in einem anderen EU-/EWR-Mitgliedstaat bzw. in der Schweiz beschäftigt, Wohnsitz der Familie ist in Deutschland und im Beschäftigungsstaat ist eine dem Kindergeld vergleichbare Leistung zu zahlen oder wäre bei entsprechender Antragstellung zu zahlen.

Der EuGH hat entschieden, dass das Unionsrecht einen Mitgliedstaat nicht daran hindert, entsandten Arbeitnehmern oder Saisonarbeitnehmern, für die er dem Grundsatz nach nicht zuständig ist, Familienleistungen zu gewähren. Wurde von dieser Befugnis jedoch Gebrauch gemacht, verletzt eine nationale Regelung, die diese Leistungen ausschließt, wenn in einem anderen Staat eine vergleichbare Leistung zu zahlen wäre, die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (EuGH, Urteile vom 12.06.2012 - Rs. C-611/10; Hudzinski und C-612/10; Wawrzyniak).



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