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Gewerbebetrieb - Nachhaltigkeit

§ 2 Abs. 1 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 2 EStG

Die Nachhaltigkeit einer Tätigkeit liegt dann vor,

  1. wenn sie auf die Erzielung von Einnahmen gerichtet ist und

  2. von dem Willen getragen ist, durch mehrere gleichartige Handlungen tätig zu werden (= Wiederholungsabsicht, H 15.2 [Einmalige Handlung], [Wiederholungsabsicht] EStH; H 15.2 [Nachhaltigkeit - Einzelfälle] EStH).

Für die Frage der Wiederholungsabsicht kommt es auf die subjektive Absicht des Steuerpflichtigen an. Besteht sie, beginnt die gewerbliche Tätigkeit mit dem ersten Geschäft.

Praxistipp:

Die Wiederholungsabsicht mit ausreichender Sicherheit festzustellen, dürfte häufig schwierig sein. In Zweifelsfällen wird daher häufig die tatsächlich durchgeführte Anzahl von Geschäften als objektiver Maßstab der Beurteilung zugrunde gelegt.

Beispiel:

Der Verkauf von Wirtschaftsgütern des Privatvermögens begründet in der Regel noch keine nachhaltige Tätigkeit. Es wird jedoch eine nachhaltige Tätigkeit bejaht, wenn ein Stpfl. Grundstücke kauft, um sie zu parzellieren, zu bebauen und an mehrere Käufer weiterzuveräußern (= gewerblicher Grundstückshandel; BMF-Schreiben vom 26.03.2004 - IV A 6 - S 2240 - 46/04, BStBl I 2004, 434).

Beispiel:

Ein gewerblicher Grundstückshandel liegt auch dann vor, wenn der Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ein von ihm erworbenes Mehrfamilienhaus an die GmbH weiterveräußert, wobei diese vertraglich ermächtigt wird, die Aufteilung in Wohnungseigentum vorzunehmen und die Eigentumswohnungen weiter zu veräußern. Sollen die Aktivitäten dem Gesellschafter-Geschäftsführer zugerechnet werden, ist allerdings ein Gestaltungsmissbrauch zu prüfen, der u.a. dann vorliegen kann, wenn die Mittel für den an den Anteilseigner zu leistenden Kaufpreis im Wesentlichen aus den Weiterveräußerungserlösen stammen (BFH, 18.03.2004 - III R 25/02, BStBl. II, 787).

Beispiel:

Die Veräußerung von privatem Vermögen über ebay auch in einer Vielzahl von Fällen führt noch nicht zur Annahme einer gewerblichen Tätigkeit. Werden gezielt allerdings Waren aus Insolvenzmassen etc. aufgekauft, um diese über ebay weiter zu veräußern, liegt eine nachhaltige Tätigkeit und damit ein Gewerbebetrieb vor.

Beispiel:

Wertpapierhandel: Wenn der Handel mit Aktien einen erheblichen Umfang annimmt, unterstellt der Fiskus gerne gewerblichen Wertpapierhandel. Nach dem Urteil des FG München vom 15.03.2006 - 1 K 2294/03, EFG 2006, 1322) darf das Finanzamt die Gewerblichkeit nicht nur an den getätigten Umsätzen fest machen.
Für die Gewerblichkeit können z.B. folgende zusätzliche Kriterien sprechen:

  • Optionsgeschäfte von angestellten Börsenmaklern, die in den ihnen im Rahmen ihres Angestelltenverhältnisses zur Verfügung stehenden Büroräumen ohne Einsatz von Kapital und unter Anwendung ihrer beruflichen Kenntnisse Kursdifferenzen ausnutzen.

  • Bankentypisches Verhalten des Anlegers. Indizien hierfür sind z.B. der Umfang der Geschäfte und ein Mindestmaß an kaufmännischer Organisation.

  • Eigengeschäfte unmittelbar mit Börsenpartnern, ohne Einschaltung einer Bank.

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