Gewerbesteuer: Bet\u00e4tigt sich der Steuerpflichtige sowohl als Einzelunternehmer als auch als Mitunternehmer einer KG in derselben Branche (hier Projektentwicklung), kann er die auf seinen Sonderbetriebsausgaben beruhenden Verluste der KG nach deren Insolvenz mangels Unternehmens- und Unternehmeridentit\u00e4t nicht im Rahmen seines Einzelunter-nehmens nutzen, Urteil des 2. Senats vom 15.11.2012, 2 K 140\/11, NZB eingelegt, Az. des BFH X B 5\/13.<\/p>\n
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FINANZGERICHT HAMBURG
\nAz.: 2 K 140\/11
\nUrteil des Senats vom 15.11.2012
\nRechtskraft: Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, Az. des BFH: X B 5\/13
\nNormen: GewStG \u00a7 10 a, GewStG \u00a7 35 b Abs. 2
\nLeitsatz: Bet\u00e4tigt sich ein Gewerbetreibender als Einzelunternehmer und als Mitunternehmer einer KG, kann er die auf seinen Sonderbetriebsausgaben beruhenden Verluste der KG nicht im Rahmen seines Einzelunternehmens nutzen.
\n\u00dcberschrift: Gewerbesteuer: Verlustnutzung bei unterschiedlicher gewerblicher Bet\u00e4tigung, Verlustfeststellung
\nTatbestand:
\nStreitig ist die Ber\u00fccksichtigung gewerbesteuerliche Verluste.
\nSeit den 1990er Jahren war der Kl\u00e4ger als Kommanditist an der im Handelsregister des Amtsgerichts A eingetragenen B & Co. … GmbH & Co. KG (im Folgenden KG), einer Bautr\u00e4gergesellschaft, beteiligt. Bis zu seiner Abberufung Anfang 1998 war er zugleich Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Komplement\u00e4r-GmbH. Durch Beschluss des Amtsgerichts C vom 03.04.2001 wurde das Insolvenzverfahren \u00fcber das Verm\u00f6gen der KG er\u00f6ffnet. Zu diesem Zeitpunkt verf\u00fcgte sie noch \u00fcber sechs Grundst\u00fccke, die der Insolvenzverwalter in der Folgezeit verwertete. Dieser beauftrage den Kl\u00e4ger, f\u00fcr ein in D belegenes Grundst\u00fcck, das im Miteigentum des Kl\u00e4gers und der KG stand, die noch nicht abgeschlossenen Projektentwicklungsarbeiten fortzusetzen und die Vermietung bzw. den Verkauf durchzuf\u00fchren.
\nMit Berechnung vom 31.07.2007 \u00fcber die gesonderte Feststellung des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2001, die dem Insolvenzverwalter bekannt gegeben wurde, stellte das Finanzamt (FA) C I einen vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlust von … \u20ac fest. Mit Gewinnfeststellungsbescheid f\u00fcr 2001 vom 27.07.2007 hatte es negative Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb von … \u20ac festgestellt und dem Kl\u00e4ger in voller H\u00f6he zugerechnet, weil sie auf seinen Sonderbetriebsausgaben beruhten. Dieser Bescheid \u00e4nderte die urspr\u00fcngliche Feststellung vom 22.02.2005. Dem vorausgegangen war ein Rechtsstreit des Kl\u00e4gers vor dem Finanzgericht (FG) E wegen gesonderter und einheitlicher Feststellung 1996 bis 1998 (…) und 1999 bis 2002 (…), in dessen Verlauf am 02.03.2007 eine Einigung u. a. dahin erzielt worden war, dass 10 % einer gegen den Kl\u00e4ger geltend gemachten Ausgleichsforderung, … \u20ac, in 2001 in die Sonderbilanz des Kl\u00e4gers einzustellen sei. Dieser Feststellungsbescheid wurde -ohne Auswirkungen f\u00fcr den Kl\u00e4ger– erneut am 10.07.2008 ge\u00e4ndert.
\nIn Umsetzung der tats\u00e4chlichen Verst\u00e4ndigung ergingen am 09.12.2008 f\u00fcr die KG auch \u00c4nderungsbescheide \u00fcber die Feststellung des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlustes f\u00fcr die Folgejahre auf den 31.12.2002 bis 31.12.2007 und am 02.09.2010 auf den 31.12.2008 sowie am 18.10.2010 auf den 31.12.2009, die dem Insolvenzverwalter bekannt gegeben wurden und im Wesentlichen unver\u00e4ndert einen vortragsf\u00e4higen Verlust von ca. … \u20ac feststellten.
\nDie in dem ge\u00e4nderten Gewinnfeststellungsbescheid f\u00fcr 2001 dem Kl\u00e4ger zugewiesenen negative Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb ber\u00fccksichtigte sein Wohnsitzfinanzamt bei der Festsetzung der Einkommensteuer.
\nSeit den 1990er Jahren war der Kl\u00e4ger auch einzelunternehmerisch als Immobilienmakler und Bautr\u00e4ger gewerblich in Hamburg t\u00e4tig. In der Gewerbesteuererkl\u00e4rung f\u00fcr das Streitjahr 2007 erkl\u00e4rte er einen Gewerbeertrag von … \u20ac. Der Beklagte setzte mit Bescheid vom 23.09.2010 den Gewerbesteuermessbetrag unter Ber\u00fccksichtigung eines auf den 31.12.2006 festgestellten Gewerbeverlustes von … \u20ac auf … \u20ac fest und stellte mit Bescheid vom selben Tag den vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlust auf den 31.12.2007 mit 0 \u20ac fest. Hiergegen richtete sich der Einspruch vom 25.10.2010, mit dem der Kl\u00e4ger einen berichtigten Jahresabschluss ank\u00fcndigte und zur Begr\u00fcndung vortrug, der bei der KG per 31.12.2001 festgestellte vortragsf\u00e4hige Verlust sei bei der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrages 2007 bei seinem Einzelunternehmen zu ber\u00fccksichtigen. Insoweit bestehe Unternehmer- und Unternehmensidentit\u00e4t. Die von der KG in C erbrachten Leistungen seien mit denen von ihm in Hamburg als Einzelunternehmer erbrachten identisch. Mit Entscheidung vom 28.06.2011 wies der Beklagte den Einspruch gegen den Gewerbesteuermessbescheid zur\u00fcck. Am 21.07.2011 hat der Kl\u00e4ger Klage gegen den Gewerbesteuermessbescheid f\u00fcr 2007 und den Bescheid \u00fcber die Feststellung des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2007 erhoben.
\nDer Kl\u00e4ger h\u00e4lt an seiner Auffassung fest, dass die Voraussetzungen f\u00fcr eine Nutzung der bei der KG entstandenen Verluste erf\u00fcllt seien. Nachdem das Insolvenzverfahren \u00fcber das Verm\u00f6gen der KG er\u00f6ffnet worden sei, habe er, der Kl\u00e4ger, die Verbindungen zu den Kunden des Bautr\u00e4gergesch\u00e4fts und die Kontakte zu den Bauunternehmen aufrechterhalten. Das von der KG betriebene Gesch\u00e4ft habe er praktisch als Einzelunternehmer in Hamburg fortgef\u00fchrt. Zudem habe er bereits von der KG projektierte Objekte fortgef\u00fchrt. Auch die Stellungnahme des Insolvenzverwalters F vom 13.07.2012 (Anl. K 14) belege die gleichbleibende T\u00e4tigkeit f\u00fcr die KG und als Einzelunternehmer. Sonach sei die erforderliche Unternehmensidentit\u00e4t zu bejahen. Weil er, der Kl\u00e4ger, die Verluste als Mitunternehmer selbst erlitten habe, und die Gesch\u00e4fte als Gesellschafter-Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer ma\u00dfgeblich gepr\u00e4gt habe, sei auch die Unternehmeridentit\u00e4t gegeben.
\nDer Kl\u00e4ger beantragt,
\nden Bescheid f\u00fcr 2007 \u00fcber den Gewerbesteuermessbetrag vom 23.09.2010 und die Einspruchsentscheidung vom 28.06.2011 mit der Ma\u00dfgabe zu \u00e4ndern, dass unter Ber\u00fccksichtigung eines Gewerbeverlustes von … \u20ac der Gewerbesteuermessbetrag auf 0 \u20ac festgesetzt wird
\nsowie
\nden Bescheid \u00fcber die gesonderte Feststellung des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2007 zu \u00e4ndern und einen vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlust von … \u20ac festzustellen.
\nDer Beklagte beantragt,
\ndie Klage abzuweisen
\nund h\u00e4lt an seiner Ansicht fest, dass weder Unternehmens- noch Unternehmeridentit\u00e4t bestehe. Die Nutzung von Kunden- und anderen Kontakten f\u00fcr das Einzelunternehmen bedeute keine Fortsetzung der mitunternehmerischen Bet\u00e4tigung durch die KG. Die bei Insolvenzer\u00f6ffnung noch vorhandenen Grundst\u00fccke der KG seien bereits 2001 ver\u00e4u\u00dfert und der Betreib eingestellt worden. Lediglich ein einzigen Grundst\u00fcck der KG habe der Kl\u00e4ger in Absprache mit dem Insolvenzverwalter entwickelt und vermarktet.
\nZudem fehlten auch die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen f\u00fcr eine Verlustnutzung. Die Verluste h\u00e4tten ab 2002 ber\u00fccksichtigt werden m\u00fcssen und zwar entsprechend dem gesellschaftsrechtlichen Verteilungsschl\u00fcssel.
\nWegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschriften \u00fcber den Er\u00f6rterungstermin und die Senatssitzung Bezug genommen.
\nDie den Kl\u00e4ger betreffende Gewinnfeststellungsakte nebst Beiakten hat vorgelegen.
\nEntscheidungsgr\u00fcnde:
\nDie Klage hat keinen Erfolg.
\nI.
\n1.) Die Klage gegen den Gewerbesteuermessbescheid 2007 ist unzul\u00e4ssig. Nach \u00a7 351 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) i. V. m. \u00a7 42 der Finanzgerichtsordnung (FGO) k\u00f6nnen Entscheidungen in einem Grundlagenbescheid nur durch Anfechtung dieses Bescheides, nicht durch Anfechtung des Folgebescheides angegriffen werden.
\nGem\u00e4\u00df \u00a7 10a Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) wird der ma\u00dfgebende Gewerbeertrag um die Fehlbetr\u00e4ge gek\u00fcrzt, die sich bei der Ermittlung des ma\u00dfgebenden Gewerbeertrages f\u00fcr die vorangegangenen Erhebungszeitr\u00e4ume nach den Vorschriften der \u00a7\u00a7 7 bis 10 GewStG ergeben, soweit die Fehlbetr\u00e4ge nicht bei der Ermittlung des Gewerbeertrages f\u00fcr die vorangegangenen Erhebungszeitr\u00e4ume ber\u00fccksichtigt worden sind. Die H\u00f6he der vortragsf\u00e4higen Fehlbetr\u00e4ge ist gesondert festzustellen (\u00a7 10a Satz 2 GewStG). Der Feststellungsbescheid ist jeweils Grundlagenbescheid f\u00fcr den Gewerbesteuermessbescheid des oder der Folgejahre(s), vgl. \u00a7 182 AO (vgl. Bundesfinanzhof (BFH) vom 09.06.1999 I R 92\/98, BStBl II 1999, 733; Dr\u00fcen in Bl\u00fcmich, Einkommensteuergesetz, K\u00f6rperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, 10a GewStG Rz. 116). Steht die H\u00f6he des zu ber\u00fccksichtigen gewerblichen Verlustes im Streit, muss sonach der Bescheid \u00fcber die Feststellung des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlustes angegriffen werden bzw. der Erlass eines entsprechenden Bescheides beantragt werden. Die Klage gegen den Folgebescheid, den Gewerbesteuermessbescheid, ist demgegen\u00fcber unzul\u00e4ssig.
\n2.) Soweit sich die Klage gegen den Bescheid \u00fcber die Feststellung des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlustes richtet, fehlt es an der Durchf\u00fchrung eines
\nVorverfahrens i. S. von \u00a7 44 FGO, weil insoweit eine Einspruchsentscheidung bislang nicht ergangen ist. Die Klage w\u00e4re danach unzul\u00e4ssig. Sie kann aber als Unt\u00e4tigkeitsklage gem. \u00a7 46 Abs. 1 FGO angesehen werden, weil der Beklagte ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht \u00fcber den Einspruch des Kl\u00e4gers entschieden hat.
\nDie so verstandene Klage hat aber in der Sache ebenfalls keinen Erfolg.
\nWie vorstehend dargestellt, ist die H\u00f6he der vortragsf\u00e4higen Gewerbeverluste gesondert festzustellen. Ma\u00dfgebender Gewerbeertrag in diesem Sinne ist gem\u00e4\u00df \u00a7 7 GewStG der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes oder des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei der Ermittlung des Einkommens f\u00fcr den dem Erhebungszeitraum (\u00a7 14 Abs. 2 Satz 1 GewStG) entsprechenden Veranlagungszeitraum zu ber\u00fccksichtigen ist, vermehrt und vermindert um die in den \u00a7\u00a7 8 und 9 GewStG bezeichneten Betr\u00e4ge. \u00a7 14 Abs. 2 S\u00e4tze 2 und 3 GewStG bestimmt, dass unter Erhebungszeitraum das Kalenderjahr bzw. ggf. der Zeitraum der Steuerpflicht zu verstehen ist. Nach dessen Ablauf wird der Steuermessbetrag (vgl. \u00a7 11 GewStG) festgesetzt. Daraus folgt in zeitlicher Hinsicht, dass das Gesetz auf eine l\u00fcckenlose Fortschreibung der vortragsf\u00e4higen Fehlbetr\u00e4ge hin angelegt ist. Die H\u00f6he dieser Betr\u00e4ge ist in Einklang hiermit gem\u00e4\u00df \u00a7 10a Satz 2 GewStG f\u00fcr den jeweiligen Erhebungszeitraum (vgl. \u00a7 35b Abs. 2 Satz 2 GewStG) unter Verrechnung oder Zuschreibung von Fehlbetr\u00e4gen gesondert festzustellen (BFH vom 09.06.1999 I R 92\/98, BStBl II 1999, 733).
\nIm Streitfall geht es um Verluste, die -nach Ma\u00dfgabe der tats\u00e4chlichen Verst\u00e4ndigung vor dem FG E – auf Sonderbetriebsausgaben des Kl\u00e4gers im Erhebungszeitraum 2001 beruhen. Diese Verluste sind mit formell bestandskr\u00e4ftigem Verlustfeststellungsbescheid vom 31.07.2007 auch f\u00fcr 2001 und sodann f\u00fcr die Folgejahre gesondert festgestellt worden. Allerdings ist diese Feststellung f\u00fcr die KG erfolgt, an der der Kl\u00e4ger weiterhin beteiligt war und ist, und deren Insolvenzverwalter bekannt gegeben worden.
\nDie Feststellung der vortragsf\u00e4higen Gewerbeverluste ist auch zu Recht f\u00fcr die KG erfolgt. Denn der Verlustabzug erfordert in materieller Hinsicht, dass der im K\u00fcrzungsjahr bestehende Gewerbebetrieb identisch ist mit dem Gewerbebetrieb, der im Verlustentstehungsjahr bestanden hat, sog. Unternehmensidentit\u00e4t (vgl. z. B. BFH vom 14.09.1993 VIII R 84\/90, BStBl II 1994,764; GewStR 2009 R 10a. 2 Satz 1). Ferner bedarf es der Unternehmeridentit\u00e4t, d.h. der Unternehmer muss den Verlust in eigener Person erlitten haben. An beiden Voraussetzungen fehlt es bezogen auf das Einzelunternehmen des Kl\u00e4gers. Dieses und der in mitunternehmerischer Verbundenheit gef\u00fchrte Betrieb der KG sind zwei unterschiedliche Gewerbebetriebe, die von unterschiedlichen Unternehmern -einerseits der Kl\u00e4ger als Einzelunternehmer in Hamburg, andererseits die Personengesellschaft in C- betrieben worden sind.
\nEtwas anderes k\u00f6nnte allenfalls dann gelten, wenn der Kl\u00e4ger ab 2001 als Einzelunternehmer einen abgrenzbaren Teilbetrieb der KG \u00fcbernommen h\u00e4tte, dem die in Rede stehenden Verluste auch sachlich zuzuordnen w\u00e4ren. Abgesehen davon, dass f\u00fcr die Annahme eines \u00fcbertragenen bzw. \u00fcbernommenen Teilbetriebes jegliche Anhaltspunkte fehlen -insoweit reicht das Ausnutzen von w\u00e4hrend der T\u00e4tigkeit f\u00fcr die KG erworbenen Gesch\u00e4ftskontakten oder die Verwertung eines im Miteigentum stehenden Grundst\u00fccks im Auftrag des Insolvenzverwalters nicht aus (s.
\ndazu im einzelnen z. B. BFH vom 05.09.1990 X R 20\/89, BStBl II 1991, 25)–, w\u00fcrde es auch diesbez\u00fcglich in formeller Hinsicht an der erforderlichen auf diesen Teilbetrieb bezogenen gesonderten Feststellung des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlustes ab 2001 fehlen.
\nDas Verfahren ist auch nicht nach \u00a7 74 FGO auszusetzen, bis \u00fcber die H\u00f6he der in Rede stehenden vortragsf\u00e4higen Fehlbetr\u00e4ge zum 31.12.2001 eine bestandskr\u00e4ftige Feststellung gem. \u00a7 10a Satz 2 GewStG ergangen ist (vgl. hierzu z. B. BFH vom 09.06.1999 I R 91\/98, BFH\/NV 1999, 913). Abgesehen vom Fehlen der materiellen Voraussetzungen, ist f\u00fcr 2001 bereits Festsetzungsverj\u00e4hrung eingetreten. Die Gewerbesteuerkl\u00e4rung f\u00fcr sein Einzelunternehmen hat der Kl\u00e4ger im April 2003 eingereicht, sodass mit Ablauf des Jahres 2007 Festsetzungsverj\u00e4hrung eingetreten ist (\u00a7\u00a7 169 Abs. 2 Nr. 4; 170 Abs. 2 Nr. 1 AO, \u00a7 35b Abs. 2 Satz 4 GewStG).
\nII.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 135 Abs. 1 FGO.
\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die hierf\u00fcr erforderlichen Voraussetzungen des \u00a7 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Gewerbesteuer: Bet\u00e4tigt sich der Steuerpflichtige sowohl als Einzelunternehmer als auch als Mitunternehmer einer KG in derselben Branche (hier Projektentwicklung), kann er die auf seinen Sonderbetriebsausgaben beruhenden Verluste der KG nach deren Insolvenz mangels Unternehmens- und Unternehmeridentit\u00e4t nicht im Rahmen seines Einzelunter-nehmens nutzen, Urteil des 2. Senats vom 15.11.2012, 2 K 140\/11, NZB eingelegt, Az. des … Gewerbesteuer: Verlustnutzung bei unterschiedlicher gewerblicher Bet\u00e4tigung, Verlustfeststellung<\/span> weiterlesen