{"id":38029,"date":"2013-12-13T10:22:28","date_gmt":"2013-12-13T08:22:28","guid":{"rendered":"http:\/\/blog.steuer.org\/?p=38029"},"modified":"2013-12-13T10:24:23","modified_gmt":"2013-12-13T08:24:23","slug":"38029","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/blog\/38029\/","title":{"rendered":"Haftung f\u00fcr Umsatzsteuer: Grobes Verschulden bei Beratung durch Steuerberater"},"content":{"rendered":"

Finanzgericht K\u00f6ln, 3 K 1178\/07<\/h3>\n
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Datum:<\/div>\n
12.06.2013<\/div>\n
Gericht:<\/div>\n
Finanzgericht K\u00f6ln<\/div>\n
Spruchk\u00f6rper:<\/div>\n
3. Senat<\/div>\n
Entscheidungsart:<\/div>\n
Urteil<\/div>\n
Aktenzeichen:<\/div>\n
3 K 1178\/07<\/div>\n<\/div>\n
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Nachinstanz:<\/div>\n
Bundesfinanzhof, V R 33\/13<\/div>\n<\/div>\n
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Tenor:<\/div>\n
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Der Haftungsbescheid vom 10. M\u00e4rz 2009 wird ersatzlos aufgehoben soweit der Kl\u00e4ger f\u00fcr Umsatzsteuer f\u00fcr die Voranmeldungszeitr\u00e4ume M\u00e4rz 2003 und Juni 2003 in Haftung genommen worden ist. Die Haftungssumme f\u00fcr Umsatzsteuer 2002 wird auf 399,21 \u20ac herabgesetzt.<\/p>\n

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.<\/p>\n

F\u00fcr den Zeitraum bis zum 10. Oktober 2008 tr\u00e4gt der Kl\u00e4ger die Kosten zu 1\/5 und der Beklagte zu 4\/5. F\u00fcr den Zeitraum danach tr\u00e4gt der Beklagte die Kosten allein.<\/p>\n

Die Revision wird zugelassen.<\/p>\n

Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in H\u00f6he des Kostenerstattungsanspruchs des Kl\u00e4gers abwenden, soweit nicht der Kl\u00e4ger zuvor Sicherheit in derselben H\u00f6he leistet.<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n

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1Tatbestand<\/strong>2Die Beteiligten streiten \u00fcber die Rechtm\u00e4\u00dfigkeit eines Haftungsbescheids wegen Umsatzsteuer 2002, Zinsen hierzu und Umsatzsteuer der Voranmeldungszeitr\u00e4ume M\u00e4rz und Juni 2003, der gegen\u00fcber dem Kl\u00e4ger als damaligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer und Gesellschafter der A GmbH (im Folgenden: A-GmbH) erlassen wurde.<\/p>\n

3…<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n

88I. Der Senat konnte trotz Ausbleibens des Kl\u00e4gers und des Prozessbevollm\u00e4chtigten in der m\u00fcndlichen Verhandlung zur Sache verhandeln und entscheiden, da der Prozessbevollm\u00e4chtigte in der ordnungsgem\u00e4\u00df zugegangenen Ladung hierauf hingewiesen worden war (\u00a7 91 Abs. 2 FGO).<\/p>\n

89II. Die Klage ist bis auf einen geringen Teil begr\u00fcndet.<\/p>\n

90Der Haftungsbescheid des Beklagten, zuletzt in der Fassung vom 10. M\u00e4rz 2009, ist \u00fcberwiegend rechtswidrig und verletzt den Kl\u00e4ger in seinen Rechten (\u00a7 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).<\/p>\n

91Der Beklagte hat den Kl\u00e4ger f\u00fcr nicht gezahlte Umsatzsteuer 2002 der A-GmbH und Zinsen hierzu zu Unrecht in Haftung genommen, da den Kl\u00e4ger der Vorwurf des groben Verschuldens nicht trifft. Dies gilt nur f\u00fcr einen geringen Restbetrag nicht gezahlter Umsatzsteuer in H\u00f6he von 399,21 \u20ac f\u00fcr bestimmte Sachverhalte nicht, die im Bericht \u00fcber die Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung vom 18. Juni 2004 in Tz. 16 e und 16 f aufgegriffen wurden. Zu diesen Sachverhalten hat der Kl\u00e4ger im gerichtlichen Verfahren jedenfalls keine Stellung genommen, was im Ergebnis zu seinen Lasten geht.<\/p>\n

92F\u00fcr Umsatzsteuerschulden der A-GmbH aus den Voranmeldungszeitr\u00e4umen M\u00e4rz 2003 und Juni 2003 der A-GmbH scheidet eine Haftung des Kl\u00e4gers ebenfalls aus. F\u00fcr die auf den Voranmeldungszeitraum M\u00e4rz 2003 entfallenden Sachverhalte kann dem Kl\u00e4ger ebenfalls der Vorwurf des groben Verschuldens nicht gemacht werden, soweit die Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcferin den Vorsteuerabzug bei der A-GmbH nicht anerkannt hat. F\u00fcr den Voranmeldungszeitraum Juni 2003 wurde zwar die Voranmeldung mit einer der H\u00f6he nach unstreitigen Umsatzsteuerschuld der A-GmbH versp\u00e4tet eingereicht, der Kl\u00e4ger durfte jedoch darauf vertrauen, dass das zust\u00e4ndige Finanzamt C die fristgerecht abgegebenen Umsatzsteuer-Voranmeldungen April und Mai 2003 mit einem \u00fcbersteigenden Erstattungsbetrag rechtzeitig bearbeiten und sein steuerlicher Berater den angek\u00fcndigten Verrechnungsantrag stellen w\u00fcrde.<\/p>\n

931. Der Kl\u00e4ger kann zwar als ehemaliger Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der A-GmbH bis zum 18. August 2003 grunds\u00e4tzlich gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 191, 69, 34 Abs. 1 Satz 1 und 2 AO f\u00fcr grob fahrl\u00e4ssige Pflichtverletzungen in Haftung genommen werden. Der Beklagte hat im Streitfall hierf\u00fcr jedoch sowohl die Richtigkeit der umsatzsteuerlichen Festsetzungen, die im Anschluss an die Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung erlassen wurden (des Umsatzsteuerjahresbescheids 2002 und des ge\u00e4nderten Umsatzsteuervoranmeldungsbescheids f\u00fcr M\u00e4rz 2003) sowie der nach dem Ausscheiden des Kl\u00e4gers abgegebenen Umsatzsteuervoranmeldung f\u00fcr Juni 2003 und der behaupteten grobfahrl\u00e4ssigen Pflichtverletzungen des Kl\u00e4gers im einzelnen darzulegen und nachzuweisen. Denn der Umsatzsteuerjahresbescheid 2002 und die ge\u00e4nderte Umsatzsteuer-Voranmeldung f\u00fcr M\u00e4rz 2003 wurden erst nach Abberufung des Kl\u00e4gers als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer erlassen und die Umsatzsteuer-Voranmeldung f\u00fcr Juni 2003 erst danach abgegeben.<\/p>\n

94a) Nach \u00a7 191 Abs. 1 Satz 1 AO 1977 kann durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden, wer kraft Gesetzes f\u00fcr eine Steuer haftet. Haften i.S. des \u00a7 191 AO bedeutet Einstehenm\u00fcssen f\u00fcr eine fremde Steuerschuld (hier: die Umsatzsteuerschulden der A-GmbH f\u00fcr 2002 sowie M\u00e4rz 2003 und Juni 2003 sowie die Zinsen zur Umsatzsteuer 2002). Tatbestandsm\u00e4\u00dfige Voraussetzung f\u00fcr die Haftungsinanspruchnahme ist daher neben dem Bestehen zum Beispiel einer \u00f6ffentlich-rechtlichen Haftungsnorm als Anspruchsgrundlage (hier: \u00a7 69 Satz 1 AO), dass eine Steuerschuld oder der Anspruch auf eine steuerliche Nebenforderung entstanden ist und im Zeitpunkt des Erlasses des Haftungsbescheides noch besteht (Grundsatz der Akzessoriet\u00e4t, vgl. BFH-Urteil vom 12.10.1999 – VII R 98\/98, BStBl II 2000, 486). Der Haftungsanspruch entsteht, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den die Haftungsnorm die Haftungsfolge kn\u00fcpft (\u00a7 38 AO 1977), jedoch nicht vor Entstehen der Steuerschuld (BFH-Urteil in BStBl II 2000, 486).<\/p>\n

95b) Ist die Steuer dem Steuerpflichtigen (hier: der A-GmbH) gegen\u00fcber unanfechtbar festgesetzt, so hat dies auch der Vertreter des Steuerpflichtigen gegen sich gelten zu lassen, wenn er in der Lage gewesen w\u00e4re, den gegen den Steuerpflichtigen erlassenen Bescheid anzufechten (\u00a7 166 AO). Eine solche Drittwirkung der im Anschluss an die Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung erlassenen Umsatzsteuerjahresfestsetzung 2002, der ge\u00e4nderten Umsatzsteuer-Voranmeldung f\u00fcr M\u00e4rz 2003 und der Umsatzsteuer-Voranmeldung f\u00fcr Juni 2003 liegt im Streitfall jedoch nicht vor, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist. Der Kl\u00e4ger konnte als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer die s\u00e4mtlich erst nach seiner Abberufung als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer erlassenen Bescheide f\u00fcr die A-GmbH nicht mehr anfechten.<\/p>\n

962. Der Haftungsbescheid vom 10. M\u00e4rz 2009 ist, soweit der Kl\u00e4ger f\u00fcr Umsatzsteuer 2002 haften soll, \u00fcberwiegend rechtswidrig.<\/p>\n

97a) Der Senat l\u00e4sst es dahinstehen, ob der Beklagte im Streitfall die Haftungsinanspruchnahme auf eine Haftung f\u00fcr \u201eUmsatzsteuer 2002\u201c statt auf die einzelnen Voranmeldungszeitr\u00e4ume des Kalenderjahres 2002, f\u00fcr die er grobfahrl\u00e4ssige Pflichtverletzungen des Kl\u00e4gers behauptet, st\u00fctzen konnte.<\/p>\n

98aa) F\u00fcr die Umsatzsteuer 2002 ist durch das damals f\u00fcr die A-GmbH zust\u00e4ndige Finanzamt C (ohne vorherige Abgabe einer Umsatzsteuerjahreserkl\u00e4rung) ein Jahressteuerbescheid nach der Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung ergangen, der die Korrekturen der Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung enthalten und zu einer Mehr-Umsatzsteuer gef\u00fchrt hat. Im Hinblick auf die im Bericht \u00fcber die Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung 2002 in Anlage 1 einzeln aufgef\u00fchrten Lebenssachverhalte des Kalenderjahres 2002 wurde der Kl\u00e4ger auf der Grundlage der Umsatzsteuerjahresfestsetzung 2002 durch den Beklagten in Haftung genommen. Im Hinblick auf die Umsatzsteuerjahresfestsetzung 2002 wirft der Beklagte dem Kl\u00e4ger aber weder eine versp\u00e4tete Abgabe, noch eine inhaltlich unzutreffende Erkl\u00e4rung noch eine nicht fristgerechte Zahlung der Mehr-Umsatzsteuer als grobfahrl\u00e4ssige Pflichtverletzungen vor. Er st\u00fctzt seine Haftungsinanspruchnahme auf grob fahrl\u00e4ssige Pflichtverletzungen des Kl\u00e4gers f\u00fcr die einzelnen Voranmeldungszeitr\u00e4ume f\u00fcr das Kalenderjahr 2002.<\/p>\n

99bb) Eine Haftung des Kl\u00e4gers auf der Grundlage einzelner Voranmeldungszeitr\u00e4ume des Kalenderjahres 2002 w\u00e4re auch trotz Erlasses des Umsatzsteuerjahresbescheids 2002 jedenfalls dem Grunde nach m\u00f6glich gewesen. Das endg\u00fcltige Schicksal der Umsatzsteuer-Vorauszahlungsschulden als Haftungsgrundlage h\u00e4ngt\u00a0 zwar von der H\u00f6he der Steuerschuld nach dem Jahressteuerbescheid ab. Denn die Umsatzsteuer-Vorauszahlungsanspr\u00fcche stehen kraft Gesetzes unter der aufl\u00f6senden Bedingung, dass die Umsatzsteuer-Vorauszahlungen aus den Umsatzsteuer-Voranmeldungen oder Vorauszahlungsfestsetzungen durch die Festsetzung der Jahressteuerschuld best\u00e4tigt werden (vgl. BFH-Urteile vom 5. August 1986 VII R 167\/82, BFHE 147, 398, BStBl II 1987, 8, 9, m.w.N.; vom 15. Juni 1999 VII R 3\/97, BFHE 189, 14, BStBl II 2000, 46; in BStBl. II 2000, 486). \u00dcbersteigt bzw. best\u00e4tigt die Umsatzsteuer-Jahresveranlagung aber – wie im Streitfall – die Ergebnisse der haftungsausl\u00f6senden Umsatzsteuer-Voranmeldungen, so tritt die aufl\u00f6sende Bedingung, die zum Erl\u00f6schen der Vorauszahlungsschuld h\u00e4tte f\u00fchren k\u00f6nnen (\u00a7 47 AO), nicht ein. In diesem Fall besteht der Haftungsanspruch unvermindert in H\u00f6he der r\u00fcckst\u00e4ndigen Vorauszahlungsschulden fort (BFH-Urteil in BStBl. II 2000, 486). Der Haftungsschuldner kann somit auch nach Ergehen des Umsatzsteuer-Jahresbescheids gegen\u00fcber dem Steuerschuldner noch durch Haftungsbescheid f\u00fcr r\u00fcckst\u00e4ndige Umsatzsteuer-Vorauszahlungen in Anspruch genommen werden, wenn die Haftungsvoraussetzungen – wie hier – (nur) bez\u00fcglich der Umsatzsteuer-Vorauszahlungen vorliegen k\u00f6nnen (BFH-Urteil in BStBl. II 2000, 486).<\/p>\n

100cc) Es bedarf aber keiner abschlie\u00dfenden Entscheidung der Frage, ob der Beklagte als Grundlage der Haftung \u00fcberhaupt auf die \u201eUmsatzsteuer 2002\u201c abstellen durfte, da die Klage f\u00fcr die streitigen Sachverhalte schon aus anderen Gr\u00fcnden Erfolg hat.<\/p>\n

101b) Eine Haftung des Kl\u00e4gers f\u00fcr die unzutreffende Behandlung der Ver\u00e4u\u00dferung des Gesch\u00e4ftsbereichs IT-Vermietung als nicht steuerbare Gesch\u00e4ftsver\u00e4u\u00dferung im Ganzen kommt nicht in Betracht, da den Kl\u00e4ger insoweit jedenfalls kein grobes Verschulden trifft.<\/p>\n

102aa) Mit der Ver\u00e4u\u00dferung der immateriellen und materiellen Wirtschaftsg\u00fcter des Gesch\u00e4ftsbereichs IT-Vermietung am 20. Dezember 2012 hat die A-GmbH eine steuerbare und steuerpflichtige Lieferung bewirkt, f\u00fcr die nach Ma\u00dfgabe der anzuwendenden Sollversteuerung die Umsatzsteuer mit Ausf\u00fchrung der Lieferung am 20. Dezember 2002 entstanden ist.<\/p>\n

103aaa) Lieferungen sind nach \u00a7 3 Abs. 1 UStG Leistungen, durch die ein Unternehmer oder in seinem Auftrag ein Dritter den Abnehmer oder in dessen Auftrag einen Dritten bef\u00e4higt, im eigenen Namen \u00fcber einen Gegenstand zu verf\u00fcgen (Verschaffung der Verf\u00fcgungsmacht). Die Regelung setzt Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 77\/388\/EWG in nationales Recht um, wonach es f\u00fcr die Lieferung auf „die \u00dcbertragung der Bef\u00e4higung, wie ein Eigent\u00fcmer \u00fcber einen k\u00f6rperlichen Gegenstand zu verf\u00fcgen“, ankommt. Der Begriff „Lieferung eines Gegenstands“ in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 77\/388\/EWG umfasst jede \u00dcbertragung eines k\u00f6rperlichen Gegenstands durch eine Partei, die die andere Partei erm\u00e4chtigt, \u00fcber diesen Gegenstand faktisch so zu verf\u00fcgen, als w\u00e4re sie sein Eigent\u00fcmer, ohne dass es dabei auf eine Eigentums\u00fcbertragung in den durch das anwendbare nationale Recht vorgesehenen Formen ankomme. Nach st\u00e4ndiger BFH-Rechtsprechung, der der Senat folgt, ist die \u00dcbertragung von Substanz, Wert und Ertrag erforderlich (BFH-Urteile vom 16. April 2008 XI R 56\/06, BFHE 221, 475, BStBl II 2008, 909, unter II.2.a, m.w.N.; vom 08.09.2011 – V R 43\/10, DStR 2012, 460). Bei Lieferung unter Eigentumsvorbehalt \u2013-wie im Streitfall– wird die Verf\u00fcgungsmacht verschafft, wenn die Sachherrschaft \u00fcbergeht (Lippross, Umsatzsteuer, 23. Auflage, Tz. 2.3.4.3).<\/p>\n

104Die J AG erlangte im Streitfall am 20. Dezember 2002 die erforderliche Verf\u00fcgungsmacht, auch ohne dass die Ware physisch aus der Betriebsst\u00e4tte L-Stra\u00dfe … in die Schweiz bewegt wurde. Entweder kommt eine Besitzverschaffung mit zivilrechtlichem Eigentumserwerb vom Berechtigten nach \u00a7 929 Satz 2 BGB in Betracht oder aber gem\u00e4\u00df \u00a7 931 BGB, wenn man darauf abstellt, dass die A-GmbH fortan die \u00fcbereigneten Gegenst\u00e4nde als Besitzmittlerin der J AG besitzen sollte (vgl. zur Eigentumsverschaffung bei nicht bewegten Gegenst\u00e4nden z.B. das BGH-Urteil vom 10. November 2004 VIII ZR 186\/03, BGHZ 161, 90, unter II.6.a aa (1)). Somit liegt gem\u00e4\u00df \u00a7 3 Abs. 7 Satz 1 UStG f\u00fcr diese Lieferung auch der Leistungsort in D. Wird der Gegenstand der Lieferung nicht bef\u00f6rdert oder versendet, wird die Lieferung nach dieser Vorschrift dort ausgef\u00fchrt, wo sich der Gegenstand zur Zeit der Verschaffung der Verf\u00fcgungsmacht befindet (vgl. Martin in S\u00f6lch\/Ringleb, UStG, \u00a7 3 Tz. 505).<\/p>\n

105bbb) Eine Steuerbefreiung dieses Umsatzes als Ausfuhrlieferung (\u00a7 4 Abs. 1 Nr. 1 I.V.m. \u00a7 6 UStG) scheidet aus, da eine solche nach dem Wortlaut der Regelung nur in Betracht kommt, wenn der Gegenstand im Zuge der Lieferung physisch in das Drittlandsgebiet gelangt, was hier gerade nicht gegeben ist.<\/p>\n

106ccc) Gem\u00e4\u00df \u00a7 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 UStG entsteht die Umsatzsteuer f\u00fcr diese Lieferung aus der Netto-Bemessungsgrundlage in H\u00f6he von 387.600 \u20ac zum 20. Dezember 2002.<\/p>\n

107bb) Die Voraussetzungen einer nicht steuerbaren Gesch\u00e4ftsver\u00e4u\u00dferung gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 1a UStG sind zu verneinen. Denn mit der Erg\u00e4nzungsvereinbarung vom 30. Dezember 2002 haben Ver\u00e4u\u00dferer (A-GmbH) und Erwerber J-AG unmittelbar im Anschluss an die \u00dcbertragung des Gesch\u00e4ftsbereichs f\u00fcr einen ungewissen Zeitraum ausgeschlossen, dass die J-AG selbst als Vermieterin von IT-Komplettpaketen am Markt auftreten sollte. Hiermit hat der Erwerber J AG den Gesch\u00e4ftsbereich IT Vermietung nicht in der erforderlichen Weise fortgef\u00fchrt.<\/p>\n

108aaa) Zwar liegt aus der Sicht des Senats in dem \u00fcbertragenen Gesch\u00e4ftsbereich \u201eIT Vermietung\u201c jedenfalls ein in der Gliederung des Unternehmens der A-GmbH gesondert gef\u00fchrter Betrieb gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 1a UStG vor.<\/p>\n

109Wie der BFH j\u00fcngst entschieden hat, kann ein Unternehmensteil, auch ohne die qualifizierten ertragsteuerlichen Voraussetzungen eines Teilbetriebs gem\u00e4\u00df \u00a7 16 EStG erf\u00fcllen zu m\u00fcssen, als Teilverm\u00f6gen und ein in der \u201eGliederung des Unternehmens gesondert gef\u00fchrter Betrieb\u201c gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 1a UStG anzusehen sein. Es kommt f\u00fcr die Annahme eines „in der Gliederung eines Unternehmens gesondert gef\u00fchrte[n] Betrieb[s]“ i.S. des \u00a7 1 Abs. 1a UStG bei richtlinienkonformer Auslegung nicht darauf an, ob bei dem Ver\u00e4u\u00dferer f\u00fcr die \u00fcbertragenen Gegenst\u00e4nde vor der Ver\u00e4u\u00dferung eine eigenst\u00e4ndige betriebliche Organisation vorlag (BFH-Urteile vom 29. August 2012 XI R 10\/12, BStBl. II 2013, 221; vom 19. Dezember 2012 XI R 38\/10, DStR 2013, 585). Ob ein \u00fcbertragbares Teilverm\u00f6gen vorhanden ist, bestimmt sich auf der Grundlage einer Gesamtw\u00fcrdigung der Umst\u00e4nde des Einzelfalls, wobei f\u00fcr die Gesch\u00e4ftsver\u00e4u\u00dferung entscheidend, ob das \u00fcbertragene Unternehmensverm\u00f6gen als hinreichendes Ganzes die Aus\u00fcbung einer wirtschaftlichen T\u00e4tigkeit erm\u00f6glicht und ob die vor und nach der \u00dcbertragung ausge\u00fcbten T\u00e4tigkeiten \u00fcbereinstimmen oder sich hinreichend \u00e4hneln (BFH-Urteile vom 29. August 2012 XI R 10\/12, BStBl. II 2013, 221; vom 19. Dezember 2012 XI R 38\/10, DStR 2013, 585 m.w.N.). Auch wenn dem Senat keine n\u00e4heren Erkenntnisse \u00fcber die einzelnen Aktivit\u00e4ten und Gesch\u00e4ftsbereiche der A-GmbH im Zeitpunkt \u00dcbertragung vorliegen, stellt sich der Streitfall auf der Grundlage der Vereinbarung vom 20. Dezember 2002 so dar, dass die J AG jedenfalls einen Inbegriff immaterieller und sachlicher Gegenst\u00e4nde des Gesch\u00e4ftsbereichs IT-Vermietung erwerben sollte, der es ihr erm\u00f6glichte, eine eigene Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit zu entfalten.<\/p>\n

110bbb) Jedoch liegt aus Sicht des Senats die Voraussetzung nicht vor, dass der Erwerber J AG die Fortf\u00fchrung des Gesch\u00e4ftsbereichs in hinreichender Weise beabsichtigte. Der Senat h\u00e4lt insofern die Erg\u00e4nzungsvereinbarung vom 30. Dezember f\u00fcr sch\u00e4dlich, nach der die A-GmbH wegen der ungekl\u00e4rten umsatzsteuerlichen Behandlung ihrer Vermietungsums\u00e4tze bis auf weiteres \u201ewie bisher\u201c den \u00fcbertragenen Gesch\u00e4ftsbereich im eigenen Namen und auf eigene Rechnung fortf\u00fchren sollte. Aus den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen –Abbey National– (Urteil vom 22. Februar 2001 C-408\/98, Slg. 2001, I-1361, BFH\/NV Beilage 2001, 48), –Zita Modes– (Slg. 2003, I-14393, BFH\/NV Beilage 2004, 128, Rz 32 bis 40) und –Schriever– (UR 2011, 937, DStR 2011, 2196, Rz 22 bis 25) und der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 29. August 2012 XI R 10\/12, BStBl. II 2013, 221) folgt jedoch, dass die im Rahmen der Gesch\u00e4ftsver\u00e4u\u00dferung im Ganzen erforderliche M\u00f6glichkeit und Absicht der Fortf\u00fchrung des Gesch\u00e4ftsbetriebs aus der ma\u00dfgeblichen Sicht des Erwerbers zu bestimmen ist. Die Vertragsparteien haben die \u00dcbertragung des Gesch\u00e4ftsbereichs jedoch im Nachhinein \u201eangehalten\u201c und bis auf weiteres unter Vorbehalt gestellt. W\u00e4re die umsatzsteuerliche Pr\u00fcfung der Behandlung zuk\u00fcnftiger Ums\u00e4tze der J AG als Vermieterin von IT-Anlagen im Inland anders ausgefallen, w\u00e4re die \u00dcbertragung \u201ewirtschaftlich\u201c nicht vollzogen werden sollen und die A-GmbH weiterhin im Au\u00dfenverh\u00e4ltnis und auf eigene Rechnung als Vermieterin aufgetreten.<\/p>\n

111Hierbei verkennt der Senat nicht, dass ab Mitte M\u00e4rz 2003 die J AG die Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit f\u00fcr Neuauftr\u00e4ge soweit ersichtlich dann doch tats\u00e4chlich aufgenommen hat. Es ist aus der Rechtsprechung des BFH aber nicht ersichtlich, dass das sp\u00e4tere Vorliegen einer zwischenzeitlich in Frage gestellten Fortf\u00fchrungsabsicht auf den Zeitpunkt der steuerpflichtigen Lieferung zur\u00fcckwirken kann und in welchem zeitlichen Rahmen nach der \u00dcbertragung des Gesch\u00e4ftsbereichs sich die Fortf\u00fchrungsabsicht des Erwerbers endg\u00fcltig manifestiert haben muss. Der BFH hat – soweit ersichtlich – bislang nur entschieden, eine Gesch\u00e4ftsver\u00e4u\u00dferung i.S. des \u00a7 1 Abs. 1 a Satz 2 UStG k\u00f6nne auf mehreren zeitlich versetzten Kausalgesch\u00e4ften beruhen, wenn diese in einem engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang st\u00fcnden und die \u00dcbertragung des ganzen Verm\u00f6gens auf einen Erwerber zur Beendigung der bisherigen gewerblichen T\u00e4tigkeit – insbesondere auch f\u00fcr den Erwerber – offensichtlich sei (BFH-Urteil vom 01.08.2002 – V\u00a0R 17\/01, BStBl. II 2004, 626). In der vorgenannten Entscheidung des BFH hing die Wirksamkeit der \u00dcbertragungsvorg\u00e4nge jedoch von der Zustimmung Dritter ab. Im Streitfall hingegen haben die A-GmbH und die J AG die Gesch\u00e4ftsver\u00e4u\u00dferung ins Werk gesetzt und dann selbst unmittelbar im Anschluss an die \u00dcbertragung unter einen Vorbehalt gestellt und die A-GmbH im Au\u00dfenverh\u00e4ltnis und auf eigene Rechnung die urspr\u00fcngliche T\u00e4tigkeit fortsetzen lassen.<\/p>\n

112ccc) Aus Sicht des Senats ist auch dann, wenn man in der Erg\u00e4nzungsvereinbarung vom 30.12. 2002 den Abschluss einer Dienstleistungskommission (Leistungsverkaufskommission) zwischen der J AG als Auftraggeberin und der A-GmbH als Auftragnehmerin gem\u00e4\u00df \u00a7 3 Abs. 11 UStG sieht, keine Gesch\u00e4ftsver\u00e4u\u00dferung im Ganzen gegeben. Bei richtlinienkonformer Auslegung entsprechend Art. 6 Abs. 4 der Richtlinie 77\/388\/EWG erfasste \u00a7 3 Abs. 11 UStG auch in seiner 2002 geltenden Fassung nicht nur den „Leistungseinkauf“, sondern auch den „Leistungsverkauf“ (BFH-Urteile vom 7. Oktober 1999 V R 79, 80\/98, BFHE 190, 235, BStBl II 2004, 308; vom 25. Mai 2000 V R 66\/99, BFHE 191, 458, BStBl II 2004, 310; vom 31. Januar 2002 V R 40, 41\/00, BFHE 197, 377, BStBl II 2004, 315; vom 29. August 2002 V R 8\/02, BFHE 199, 88, BStBl II 2004, 320; vom 28. November 2002 V R 6\/02, BFH\/NV 2003, 517). \u00a7 3 Abs. 11 UStG fingiert f\u00fcr das Innenverh\u00e4ltnis von \u201eHintermann\u201c J AG und Kommission\u00e4rin A-GmbH statt eines Gesch\u00e4ftsbesorgungsverh\u00e4ltnisses ein Vermietungsverh\u00e4ltnis, wenn die A-GmbH im Au\u00dfenverh\u00e4ltnis gegen\u00fcber Kunden IT-Komplettpakete vermietet. Die Begr\u00fcndung einer Leistungsverkaufskommission durch den Erwerber eines Gesch\u00e4ftsbereichs mit dem Ver\u00e4u\u00dferer dieses Gesch\u00e4ftsbereichs als Kommission\u00e4r reicht nach Auffassung des Senats aber nicht aus, um eine Fortf\u00fchrung des erworbenen Gesch\u00e4ftsbereichs \u201edurch den Erwerber\u201c i.S.d. \u00a7 1 Abs. 1a UStG begr\u00fcnden zu k\u00f6nnen. Soweit ersichtlich, ist jedoch auch diese Rechtsfrage noch nicht h\u00f6chstrichterlich gekl\u00e4rt.<\/p>\n

113cc) Jedenfalls trifft den Kl\u00e4ger aber nicht der Vorwurf groben Verschuldens, indem er als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der A-GmbH den Ver\u00e4u\u00dferungsvorgang als nicht steuerbar behandelt hat.<\/p>\n

114Denn der Kl\u00e4ger hat durch eine vorher eingeholte rechtliche Beratung und der in der Rechnung vom 20. Dezember 2002 enthaltenen \u201eSteuerklausel\u201c ausreichend Vorsorge f\u00fcr den Fall getroffen, dass die Ver\u00e4u\u00dferung des Gesch\u00e4ftsbereichs sp\u00e4ter zu Lasten der A-GmbH als umsatzsteuerbar und umsatzsteuerpflichtig angesehen werden k\u00f6nnte. Nach der Rechtsprechung des BFH, der der erkennende Senat folgt, handelt der Vertreter i.S.d. \u00a7\u00a7 34, 69 AO nach den jeweils ma\u00dfgeblichen Umst\u00e4nden des Einzelfalls nicht grob fahrl\u00e4ssig, wenn er bei herausgehobenen Sachverhalten einen sorgf\u00e4ltig ausgew\u00e4hlten Steuerberater \/ Rechtsanwalt \u00fcber den geplanten Lebenssachverhalt zutreffend und umfassend informiert, sich von diesem eine Rechtsauskunft geben l\u00e4sst und sich auf diese Auskunft verl\u00e4sst (BFH-Urteil vom 19.9. 1985 VII R 88\/85, BFH\/NV 1986, 133; zu herausgehobenen Gesch\u00e4ftsvorf\u00e4llen vgl. auch den BFH-Beschluss vom 26.11. 2008 V B 210\/07, BFH\/NV 2009, 362 sowie zur Haftung nach Einholung eines Rechtsrats Nacke, Haftung im Steuerrecht, 3. Auflage 2012, Rz. 146, 147).<\/p>\n

115Dass der Kl\u00e4ger sich von dem Steuerb\u00fcro N & Q \u00fcber die zutreffende umsatzsteuerliche W\u00fcrdigung der Ver\u00e4u\u00dferung des Gesch\u00e4ftsbereichs hat beraten lassen, steht f\u00fcr den Senat nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens und dem Vortrag des Kl\u00e4gers fest. Hierf\u00fcr spricht entscheidend, dass der Kl\u00e4ger in der Rechnung der A-GmbH an die J AG vom 20. Dezember 2002 die Klausel aufgenommen hat, die ausgewiesene Bemessungsgrundlage sei eine Netto-Bemessungsgrundlage, sodass bei abweichender rechtlicher W\u00fcrdigung die Umsatzsteuer als Teil der zivilrechtlichen Kaufpreisforderung von der A-GmbH noch nachgefordert werden konnte. Die Mehrwertsteuer bildet, auch wenn sie, wie \u00fcblich, vom Verk\u00e4ufer gesondert in Rechnung gestellt wird, einen Teil des Kaufpreises (sog. Bruttoabrede, BGH-Urteile vom 11.5. 2001 V ZR 492\/99, DStRE 2001, 492; Birkenfeld, Umsatzsteuer-Handbuch, \u00a7 14 Rz 41 ff; Stadie in Rau\/D\u00fcrrw\u00e4chter, Umsatzsteuergesetz, \u00a7 14 Rz 59). Ist dagegen — wie hier– ein Nettopreis vereinbart worden, schlie\u00dft dieser die Umsatzsteuer nicht ein.<\/p>\n

116Zwar hat der Kl\u00e4ger kein schriftliches Gutachten des steuerlichen Beraters vorgelegt, sodass im Hinblick auf seine Auswahl- und Instruktionspflicht im Sinne des BFH-Urteils in BFH\/NV 1986, 133 nicht feststellbar ist, in welcher Intensit\u00e4t er sich hat beraten lassen und ob auch der –vom Senat f\u00fcr die Annahme einer Gesch\u00e4ftsver\u00e4u\u00dferung im Ganzen als sch\u00e4dlich betrachtete–\u00a0 Abschluss der Erg\u00e4nzungsvereinbarung vom 30.\u00a0Dezember 2002 Gegenstand der rechtlichen W\u00fcrdigung des Beraters gewesen ist. Der Kl\u00e4ger hat aber aufgrund der in Anspruch genommenen Beratung mit Aufnahme der Steuerklausel in die Rechnung das Risiko der A-GmbH, die Umsatzsteuer bei abweichender W\u00fcrdigung durch das Finanzamt allein aus dem vereinnahmten Nettokaufpreis abf\u00fchren zu m\u00fcssen, ausreichend Rechnung getragen und etwaige Vers\u00e4umnisse bei der Information des Beraters \u00fcber den gesamten Sachverhalt, wenn solche vorliegen sollten, kompensiert. Dass der Nachfolge-Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer des Kl\u00e4gers nach dessen Abberufung von der J AG im Anschluss an die Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung keine Umsatzsteuer nachgefordert und den Umsatzsteuerjahresbescheid 2002 hat bestandskr\u00e4ftig werden lassen, kann dem Kl\u00e4ger nicht vorgehalten werden.<\/p>\n

117c) Ein grobes Verschulden des Kl\u00e4gers ist auch zu verneinen, soweit die A-GmbH (\u00fcber das Steuerb\u00fcro N & Q) in den Umsatzsteuervoranmeldungen 2002 Vorsteuerbetr\u00e4ge aus den Leasingvertr\u00e4gen mit der Firma R Leasing und — nach deren R\u00fccknahme des Verzichts auf die Steuerbefreiung der Vermietungsums\u00e4tze ab Oktober 2002 — aus den Mietzahlungen an die Ehefrau des Kl\u00e4gers geltend gemacht hat.<\/p>\n

118Der Senat ist nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens davon \u00fcberzeugt, dass die A-GmbH ab Mai 2002 das Steuerb\u00fcro beauftragt hatte, monatlich die Buchf\u00fchrung zu erstellen und die Umsatzsteuer-Voranmeldungen zu fertigen. Dies ergibt sich aus dem im Tatbestand angef\u00fchrten insoweit \u00fcbereinstimmenden Vortrag des Kl\u00e4gers und der beklagten Steuerberatungsgesellschaft im zivilgerichtlichen Schadensersatzprozess. Dort wurde von beiden Seiten vorgetragen, der Kl\u00e4ger habe monatlich alle relevanten Unterlagen der A-GmbH an das Steuerb\u00fcro \u00fcbergeben, damit die Buchf\u00fchrung erstellt und die Umsatzsteuer-Voranmeldungen gefertigt werden konnten. Streitig ist im Zivilprozess im Hinblick auf etwaige Pflichtverletzungen der steuerlichen Berater der A-GmbH w\u00e4hrend der Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung lediglich, ob die Unterlagen danach jeweils an die A-GmbH zur\u00fcckgegeben wurden und vor der Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung wieder an das Steuerb\u00fcro gelangt sind. Diese im Zivilprozess streitige Tatsache ist indes im vorliegenden Verfahren rechtlich nicht erheblich.<\/p>\n

119Denn bedient sich der Vertreter bei der Erstellung der monatlichen Umsatzsteuer-Voranmeldungen der Gesellschaft eines Steuerberaters — wie hier –, braucht er sich ein etwaiges Verschulden dieser Person nicht zurechnen zu lassen. Trifft den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer pers\u00f6nlich kein Auswahl- oder \u00dcberwachungsverschulden und hat er keinen Anlass, die inhaltliche Richtigkeit der von dem steuerlichen Berater gefertigten Steuererkl\u00e4rung der GmbH zu \u00fcberpr\u00fcfen, so haftet er nicht f\u00fcr Steuerverk\u00fcrzungen, die auf fehlerhaften Steuererkl\u00e4rungen beruhen (BFH-Urteil vom 30.8.1994 \u2013 VII R 101\/92, BStBl. II 1995, 278). F\u00fcr den Fall der Unterzeichnung einer von einem Steuerberater gefertigten Umsatzsteuererkl\u00e4rung kann eine Haftung des die Unterschrift leistenden Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers einer GmbH jedenfalls nur in Betracht kommen, wenn er selbst nach den jeweiligen Umst\u00e4nden des Einzelfalls Anlass und M\u00f6glichkeiten hatte, die Richtigkeit der Steuererkl\u00e4rung zu \u00fcberpr\u00fcfen (BFH-Beschluss vom 28.08.2008 – VII B 240\/07, BFH\/NV 2008, 1983). Solche besonderen Umst\u00e4nde, die dem Kl\u00e4ger Anlass gegeben h\u00e4tten, die Richtigkeit der Voranmeldungen zu hinterfragen, lagen im Streitfall jedoch nicht vor.<\/p>\n

120Der Kl\u00e4ger hatte als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer die Unterlagen der A-GmbH (mit den im Verfahren vorgelegten Leasingvertr\u00e4gen mit der R Leasing und das Schreiben der Ehefrau des Kl\u00e4gers an die A-GmbH vom 28. September 2002, ab Oktober 2002 umsatzsteuerfrei zu vermieten (Blatt 116 der Gerichtsakte)), an die Steuerberatungsgesellschaft weitergegeben und diese hatte in den Voranmeldungen\u00a0 hieraus die Vorsteuer geltend gemacht. Die Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung hat den Vorsteuerabzug aus den Leistungen der R Leasing GmbH nur wegen eines formalen Mangels (kein gesondert ausgewiesener Steuerbetrag) korrigiert. Da die A-GmbH die abgerechneten Leistungen auch unstreitig bezogen hat, bestand kein Anlass f\u00fcr den Kl\u00e4ger, der Behandlung dieser Eingangsleistungen in den Voranmeldungen gesondert nachzugehen. Gleiches gilt f\u00fcr die geltend gemachte Vorsteuer aus den Vermietungsleistungen der Ehefrau des Kl\u00e4gers an die A-GmbH. Die Vereinbarung vom 28. September 2002 wurde insoweit zutreffend vom Steuerb\u00fcro umgesetzt, dass ab Oktober 2002 nur noch ein Mietzins in H\u00f6he von 10.500 \u20ac gebucht wurde. Dass trotz Weitergabe der Vereinbarung, die Eingang in die Buchf\u00fchrung gefunden hat, nunmehr aus dem Nettobetrag von 10.500 \u20ac im Rahmen der Voranmeldungen \u201eherausgerechnete Umsatzsteuer\u201c geltend gemacht wurde, stellt nach Auffassung des Senats eine falsche Sachbehandlung des Steuerb\u00fcros dar, die dem Kl\u00e4ger ebenfalls bei Kontrolle der Vorsteuerbetr\u00e4ge in den Voranmeldungen nicht auffallen musste.<\/p>\n

121d) Entgegen der Auffassung des Beklagten haftet der Kl\u00e4ger auch nicht f\u00fcr geltend gemachte Vorsteuerbetr\u00e4ge aus den Eingangsrechnungen der Frau G. Die Vorsteuer wurde insoweit materiellrechtlich zutreffend in Anspruch genommen, da Frau G als Strohmann oder Kommission\u00e4rin im Rahmen einer Leistungsverkaufskommission (\u00a7 3 Abs. 11 UStG) gegen\u00fcber der A-GmbH als Unternehmerin Leistungen erbracht hat.<\/p>\n

122aa) Nach \u00a7 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 UStG kann ein Unternehmer, der im Besitz eines Abrechnungspapieres gem\u00e4\u00df \u00a7 14 UStG \u00fcber den entsprechenden Eingangsumsatz ist, die gesondert ausgewiesene Steuer als Vorsteuer abziehen, wenn er den Eingangsumsatz von einem Unternehmer f\u00fcr sein Unternehmen bezogen hat. Wer bei einem Umsatz als Leistender anzusehen ist, ergibt sich regelm\u00e4\u00dfig aus den abgeschlossenen zivilrechtlichen Vereinbarungen. Leistender ist in der Regel derjenige, der die Lieferungen oder sonstigen Leistungen im eigenen Namen gegen\u00fcber einem anderen selbst ausf\u00fchrt oder durch einen Beauftragten ausf\u00fchren l\u00e4sst. Ob eine Leistung dem Handelnden oder einem anderen zuzurechnen ist, h\u00e4ngt deshalb grunds\u00e4tzlich davon ab, ob der Handelnde gegen\u00fcber dem Leistungsempf\u00e4nger im eigenen Namen oder berechtigterweise im Namen eines anderen bei der Ausf\u00fchrung entgeltlicher Leistungen aufgetreten ist (st\u00e4ndige Rechtsprechung, z.B. Urteile des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 7. Juli 2005 V R 60\/03, BFH\/NV 2006, 139, und vom 26. Juni 2003 V R 22\/02, BFH\/NV 2004, 233, sowie BFH-Beschluss vom 31. Januar 2002 V B 108\/01, BFHE 198, 208, BStBl II 2004, 622, jeweils m.w.N.; vom 12.05.2011 – V R 25\/10, BFH\/NV 2011, 1541).<\/p>\n

123Ohne Bedeutung ist, ob der im eigenen Namen Handelnde auch auf eigene Rechnung t\u00e4tig ist, weil er entweder als Strohmann oder Kommission\u00e4r im Rahmen einer Leistungsverkaufskommission gem\u00e4\u00df \u00a7 3 Abs. 11 UStG t\u00e4tig ist (BFH-Urteil vom 12.05.2011 – V R 25\/10 (BFH\/NV 2011, 1541). Von einer Leistung durch denjenigen, der im eigenen Namen und f\u00fcr fremde Rechnung handelt, ist auch bei Strohmann- und Treuhandgesch\u00e4ften auszugehen. Sofern der Strohmann oder der Treuh\u00e4nder Unternehmer i.S. des \u00a7 2 UStG ist und im Rahmen seines Unternehmens handelt (\u00a7 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG), steht es einer einem Strohmann oder dem Treuh\u00e4nder zuzurechnenden Leistung oder einem Leistungsbezug nach \u00a7 3 Abs. 3 und Abs. 11 UStG nicht entgegen, dass sie (Strohmann und Treuh\u00e4nder) auf fremde Rechnung t\u00e4tig sind (BFH-Urteile vom 28. Januar 1999 V R 4\/98, BFHE 188, 456, BStBl II 1999, 628; in BFH\/NV 2004, 233, und in BFH\/NV 2006, 139 und BFH-Beschluss in BFHE 198, 208, BStBl II 2004, 622). Dabei ist zwischen der Leistungserbringung und dem Leistungsbezug durch Treuh\u00e4nder oder Strohm\u00e4nner nicht zu differenzieren, da die Bestimmung von Leistendem und Leistungsempf\u00e4nger nach einheitlichen Grunds\u00e4tzen erfolgt (vgl. BFH-Urteile vom 24. August 2006 V R 16\/05, BFHE 215, 311, BStBl II 2007, 340, und vom 18. Februar 2009 V R 82\/07, BFHE 225, 198, BStBl II 2009, 876).<\/p>\n

124Unbeachtlich ist das „vorgeschobene“ Strohmanngesch\u00e4ft aber, wenn es nur zum Schein abgeschlossen wird, d.h. wenn die Vertragsparteien einverst\u00e4ndlich oder stillschweigend davon ausgehen, dass die Rechtswirkungen des Gesch\u00e4fts gerade nicht zwischen ihnen, sondern zwischen dem Leistungsempf\u00e4nger und dem „Hintermann“ eintreten sollen (vgl. \u00a7 41 Abs. 2 der Abgabenordnung –AO–; ausf\u00fchrlich BFH-Beschluss in BFHE 198, 208, BStBl II 2004, 622, unter II.4.c; vgl. auch BFH-Beschluss vom 17. Oktober 2003 V B 111\/02, BFH\/NV 2004, 235). Letzteres ist insbesondere dann zu bejahen, wenn der Leistungsempf\u00e4nger wei\u00df oder davon ausgehen muss, dass derjenige, mit dem oder in dessen Namen das Rechtsgesch\u00e4ft abgeschlossen wird (sog. Strohmann), selbst keine eigene –ggf. auch durch Subunternehmer auszuf\u00fchrende– Verpflichtung aus dem Rechtsgesch\u00e4ft \u00fcbernehmen will (vgl. BFH-Beschluss in BFHE 198, 208, BStBl II 2004, 622; BFH-Urteil vom 12. August 2009 XI R 48\/07, BFH\/NV 2010, 259).<\/p>\n

125bb) Von einem solch unbeachtlichen Strohmanngesch\u00e4ft kann indes im Streitfall nicht ausgegangen werden. Es sollten die Rechtswirkungen aus der Vereinbarung \u00fcber die Leistungserbringung zwischen der A-GmbH und Frau G eintreten. Selbst wenn dem Kl\u00e4ger positiv bekannt gewesen sein sollte, dass die seitens der A-GmbH von Frau G bezogenen Leistungen nur durch Herrn E erbracht werden konnten und Frau G auf fremde Rechnung t\u00e4tig war, war aufgrund der finanziellen Schwierigkeiten des Herrn E gerade gewollt und f\u00fcr alle Beteiligten offenkundig, dass Herr E als Subunternehmer der Frau G in deren Namen die geschuldeten Leistungen an die A-GmbH erbringen sollte. Es sollten daher — wie von Herrn E im Rahmen der Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung bei Frau G best\u00e4tigt– die Leistungen gerade in der Kette im Rahmen einer Leistungsverkaufskommission gem\u00e4\u00df \u00a7 3 Abs. 11 UStG erbracht werden, sodass Herr E Ausgangsrechnungen an Frau G und diese an die A-GmbH stellte. Frau G war somit als Kommission\u00e4rin im Rahmen der Leistungsverkaufskommission auch nachhaltig und damit –entgegen der Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung — auch als Unternehmerin gem\u00e4\u00df \u00a7 2 Abs. 1 UStG t\u00e4tig (BFH-Urteil vom 12.05.2011 – V R 25\/10, BFH\/NV 2011, 1541).<\/p>\n

126e) Im \u00dcbrigen bleibt es bei den Vorsteuerk\u00fcrzungen laut Tz. 16 e und f des Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfungsberichts. Der Kl\u00e4ger hat im vorliegenden Verfahren nicht dargelegt, warum eine Haftung wegen dieser Sachverhalte nicht in Betracht kommen soll. Dies geht zu seinen Lasten, da nach den Feststellungen der Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung insoweit die Versagung des Vorsteuerabzugs zutreffend ist. Der Kl\u00e4ger hat sich insoweit auch nicht dazu ge\u00e4u\u00dfert, dass keine grob fahrl\u00e4ssige Pflichtverletzung vorliegen soll, sodass er mit einem Restbetrag in H\u00f6he von 399,21 \u20ac f\u00fcr Umsatzsteuer 2002 in Haftung genommen werden kann.<\/p>\n

1273. Die Haftungsinanspruchnahme des Kl\u00e4gers f\u00fcr den Voranmeldungszeitraum M\u00e4rz 2003 ist in vollem Umfang rechtswidrig.<\/p>\n

128a) Eine Haftung des Kl\u00e4gers kommt — entgegen der Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung — nur f\u00fcr solche Sachverhalte in Betracht, die auch im M\u00e4rz 2003 verwirklicht wurden. Der Beklagte konnte den Kl\u00e4ger daher nicht f\u00fcr einen Umsatzsteuerbetrag f\u00fcr M\u00e4rz 2003 in Anspruch nehmen, in den alle Ergebnisse der Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung f\u00fcr Januar und Februar 2003 aus Vereinfachungsgr\u00fcnden \u201esaldiert\u201c eingegangen sind.<\/p>\n

129aa) Nach der Regelung in \u00a7 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. \u00a7 18 Abs. 2 Satz 2 UStG entsteht der Anspruch auf Umsatzsteuer-Vorauszahlung f\u00fcr alle in einem Voranmeldungszeitraum (\u00a7 18 UStG) ausgef\u00fchrten Ums\u00e4tze jeweils mit Ablauf des Voranmeldungszeitraums. Hat der Steuerpflichtige — hier die A-GmbH — monatliche Umsatzsteuer-Voranmeldungen abzugeben, so entsteht der Umsatzsteuer-Vorauszahlungsanspruch mit Ablauf des letzten Tages des jeweiligen Kalendermonats f\u00fcr die in diesem Voranmeldungszeitraum umsatzsteuerlich relevanten Lebenssachverhalte. Die Abgabe der Umsatzsteuer-Voranmeldung oder die Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlungsschuld durch das Finanzamt — hier f\u00fcr M\u00e4rz 2003 — ist weder Voraussetzung f\u00fcr das Entstehen der Umsatzsteuer, noch hat sie darauf eine Auswirkung (vgl. zum Ganzen das BFH-Urteil in BStBl II 2000, 486 m.w.N.). \u00a7 38 AO i.V.m. \u00a7\u00a7 13 Abs. 1 Nr. 1, 18 Abs. 1 Satz 1 und 2 UStG gehen f\u00fcr die Entstehung der Umsatzsteueranspr\u00fcche von einem materiell-rechtlichen, d.h. an der Tatbestandsverwirklichung des materiellen Steuergesetzes orientierten Entstehungstatbestand aus. Die Festsetzung der Umsatzsteuer ist nicht materiell-rechtlicher Rechtsgrund f\u00fcr die Entstehung des Anspruchs sondern, –sofern die Umsatzsteuer in der zutreffenden H\u00f6he festgesetzt ist– lediglich deklaratorische Best\u00e4tigung des kraft Gesetzes entstandenen Steueranspruchs.<\/p>\n

130bb) Diese an die Tatbestandsverwirklichung im Besteuerungszeitraum ankn\u00fcpfenden Umsatzsteuer-Vorauszahlungsanspr\u00fcche des Voranmeldungszeitraums sind selbstst\u00e4ndig realisierbar. Sind die Vorauszahlungsanspr\u00fcche — wie hier — festgesetzt worden, so hat deren Festsetzung nach den Urteilen des BFH auch dann Bestand, wenn ihnen die in \u00a7 18 Abs. 3 und 4 UStG vorgesehene Jahressteuerfestsetzung — wie im Streitfall — bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist nicht nachfolgt (vgl. BFH-Entscheidungen vom 29. November 1984 V R 146\/83, BFHE 143, 101, BStBl II 1985, 370; vom 17. September 1992 V R 17\/86, BFH\/NV 1993, 279, und vom 15. Juni 1999 VII R 3\/97, BFHE 189, 14, BStBl II 2000, 46; in BStBl II 2000, 486 m.w.N).<\/p>\n

131cc) Somit kann der Beklagte zwar grunds\u00e4tzlich eine Haftung an die nach der Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung ge\u00e4nderte Vorauszahlungsfestsetzung f\u00fcr M\u00e4rz 2003 kn\u00fcpfen. Diese ist jedoch rechtswidrig, soweit in ihr aus Vereinfachungsgr\u00fcnden saldiert Sachverhalte ber\u00fccksichtigt worden sind, f\u00fcr die im M\u00e4rz 2003 keine Tatbestandsverwirklichung gegeben ist, sondern die die Monate Januar und Februar 2003 betreffen. Eine Haftung des Kl\u00e4gers kommt daher allenfalls f\u00fcr folgende Sachverhalte, die den M\u00e4rz 2003 betreffen und von der Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung (vgl. Tz.16 a bis 16 d und Anlage 1 und 2 des Berichts \u00fcber die Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung) beanstandet wurden, in Betracht:<\/p>\n

132<\/p>\n\n\n\n\n\n\n\n
Nicht gew\u00e4hrte Vorsteuer f\u00fcr M\u00e4rz 2003<\/td>\nR Leasing KFZ<\/td>\n.\/. 2.122,60 \u20ac<\/td>\n<\/tr>\n
Nicht gew\u00e4hrte Vorsteuer f\u00fcr M\u00e4rz 2003<\/td>\nMietvertrag Ehefrau des Kl\u00e4gers Kl\u00e4gers<\/td>\n.\/. 1.448,28 \u20ac<\/td>\n<\/tr>\n
Nicht gew\u00e4hrte Vorsteuer f\u00fcr M\u00e4rz 2003<\/td>\nR Leasing Telefonanlage<\/td>\n.\/. 58,12 \u20ac<\/td>\n<\/tr>\n
Nicht gew\u00e4hrte Vorsteuer f\u00fcr M\u00e4rz 2003<\/td>\nP Provisionen<\/td>\n.\/. 534,43 \u20ac<\/td>\n<\/tr>\n
Maximale Haftsumme f\u00fcr M\u00e4rz 2003<\/td>\n<\/td>\n4.163,43 \u20ac<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n

133b) F\u00fcr die vorgenannten Sachverhalte liegen jedoch keine grob fahrl\u00e4ssigen Pflichtverletzungen des Kl\u00e4gers darin, dass die A-GmbH die vorgenannten Vorsteuerbetr\u00e4ge durch das Steuerb\u00fcro N & Q in der Umsatzsteuersteuer-Voranmeldung f\u00fcr M\u00e4rz 2003 geltend gemacht und er die Voranmeldungen nicht gesondert \u00fcberpr\u00fcft hat.<\/p>\n

134F\u00fcr die Vorsteuerbetr\u00e4ge aus dem Leasingvertrag zwischen der R Leasing und der A-GmbH wird hierf\u00fcr zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausf\u00fchrungen unter II.2.c Bezug genommen. Auch in Bezug auf die geltend gemachte Vorsteuer aus den Provisionsrechnungen der Firma P kann der Senat keine grob fahrl\u00e4ssige Pflichtverletzung in der Auswahl und \u00dcberwachung des beauftragten Steuerb\u00fcros N & Q erkennen. Selbst wenn es rechtlich zutreffend sein sollte, den Vorsteuerabzug aufgrund einer falschen Rechnungsanschrift des Ausstellers zu versagen (wie die Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung meint), handelt es sich auch hier nur um einen formalen Rechnungsfehler. Ein besonderer Umstand, der den Kl\u00e4ger h\u00e4tte verleiten m\u00fcssen, die geltend gemachte Vorsteuer aus den Provisionsrechnungen in der Voranmeldung f\u00fcr M\u00e4rz 2003 besonders zu \u00fcberpr\u00fcfen, ist nicht ersichtlich.<\/p>\n

135d) Anders als der Beklagte in der m\u00fcndlichen Verhandlung geltend gemacht hat, kann die Haftung auch nicht kompensatorisch teilweise darauf gest\u00fctzt werden, dass im Laufe des Verfahrens bei Absenkung der Haftsumme f\u00fcr M\u00e4rz 2003 die Vorsteuerbetr\u00e4ge aus den Vermietungsleistungen des Vermieters M f\u00fcr Januar 2003 und Februar 2003 (jeweils 1.565 \u20ac) bei Ermittlung der Umsatzsteuer f\u00fcr M\u00e4rz 2003 zu Gunsten des Kl\u00e4gers abgezogen worden sind. Der Beklagte \u00fcbersieht, dass im Rahmen des Haftungsrechts f\u00fcr eine kompensatorische Betrachtung kein Raum besteht, da der Haftungsbescheid sachverhaltsbezogen ist und im Wege der Kompensation keine neuen haftungsbegr\u00fcndenden Lebenssachverhalte nachgeschoben werden k\u00f6nnen (vgl. R\u00fcsken in Klein, AO, 11. Auflage, \u00a7 191 Tz. 75)<\/p>\n

1364. Schlie\u00dflich ist auch die Haftungsinanspruchnahme des Kl\u00e4gers f\u00fcr den Voranmeldungszeitraum Juni 2003 rechtswidrig. Denn der Beklagte h\u00e4tte trotz pflichtwidrig versp\u00e4teter Abgabe der Voranmeldung durch eine Bearbeitung der fristgerecht abgegebenen Voranmeldungen f\u00fcr April 2003 und Mai 2003 und der Verrechnung der angemeldeten Erstattungsbetr\u00e4ge mit der Umsatzsteuerschuld f\u00fcr Juni 2003 einen Schaden f\u00fcr den Fiskus vermeiden k\u00f6nnen und m\u00fcssen.<\/p>\n

137Nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens steht f\u00fcr den Senat fest, dass die Umsatzsteuer-Voranmeldungen der A-GmbH f\u00fcr April und Mai 2003 dem Beklagten fristgerecht vorlagen (so die Vertreterin des Beklagten im Er\u00f6rterungstermin vom 18. November 2008), die Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcferin die zugeh\u00f6rigen Original-Belege w\u00e4hrend der Pr\u00fcfung mitgenommen hat und diese an Amts Stelle verloren gingen. Die eingereichten Umsatzsteuervoranmeldungen wiesen insgesamt einen Vorsteuer\u00fcberhang in H\u00f6he von 13.265 \u20ac aus, was dem Kl\u00e4ger am 13. August 2003 schriftlich durch seinen zust\u00e4ndigen Sachbearbeiter beim Steuerb\u00fcro N & Q best\u00e4tigt wurde. Dieser k\u00fcndigte zugleich an, einen Verrechnungsantrag mit der anzumeldenden Umsatzsteuerschuld f\u00fcr Juni 2003 zu beantragen. Hierauf durfte sich der Kl\u00e4ger auch verlassen.<\/p>\n

138Der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer einer GmbH haftet nach einer Entscheidung des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 11.9. 2012 – 9 K 9161\/10 (ver\u00f6ffentlicht in juris)\u00a0 trotz Verwirklichung des subjektiven und objektiven Tatbestands des \u00a7 69 i. V. m. \u00a7 34 AO nicht, wenn die Umsatzsteuerschuld innerhalb des Haftungszeitraums bei Einhaltung der gem. \u00a7 225 Abs. 2 AO f\u00fcr Verrechnungen vorgesehenen Tilgungsreihenfolge durch das Finanzamt vollst\u00e4ndig getilgt gewesen w\u00e4re. Dieser Rechtsprechung schlie\u00dft sich der erkennende Senat an. Bei fristgerechter Bearbeitung der Voranmeldungen f\u00fcr April und Mai 2003 h\u00e4tte das damals zust\u00e4ndige Finanzamt C den angemeldeten Vorsteuer\u00fcberh\u00e4ngen zugestimmt und das h\u00f6here Guthaben aufgrund des Verrechnungsantrags mit der angemeldeten Umsatzsteuerschuld f\u00fcr Juni 2003 verrechnet, woraufhin r\u00fcckwirkend auf den 10. August 2003 — innerhalb des Haftungszeitraums — die Umsatzsteuerschuld f\u00fcr Juni 2003 getilgt gewesen w\u00e4re.<\/p>\n

1395. Hinsichtlich einer Haftung des Kl\u00e4gers aus der Berechnung von Dienstleistungen der A-GmbH zwischen April und Dezember 2002 in einer Rechnung vom 21. Mai 2003 an die J AG \u00fcber 131.800 \u20ac, die die A-GmbH wegen eines ausl\u00e4ndischen Leistungsorts (\u00a7\u00a03a Abs. 4 i.V.m. \u00a7 3a Abs. 3 UStG) als nicht steuerbar behandelt hat, kommt eine Haftung des Kl\u00e4gers weder wegen Umsatzsteuer 2002 noch f\u00fcr M\u00e4rz 2003 in Betracht.<\/p>\n

140Es fehlen konkrete Feststellungen der Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcferin, warum die Behandlung des Sachverhalts durch die A-GmbH fehlerhaft gewesen sein und f\u00fcr welchen Zeitraum bei richtiger Behandlung welcher Betrag an Mehr-Umsatzsteuer geschuldet werden sollte. Die Sonderpr\u00fcferin hat diesen Lebenssachverhalt statt nach den Regeln der Sollversteuerung unzutreffend im Wege der Istversteuerung behandelt, indem sie aus den eingegangenen Rechnungsbetr\u00e4gen f\u00fcr die Ver\u00e4u\u00dferung des IT-Gesch\u00e4ftsbereichs und f\u00fcr die abgerechneten Dienstleistungen als Bruttobetr\u00e4gen die Umsatzsteuer herausgerechnet hat. Dieser Sachbehandlung ist auch der Beklagte in der Einspruchsentscheidung f\u00fcr den Haftungsbescheid gefolgt.<\/p>\n

141Wenn nunmehr im gerichtlichen Verfahren die Haftung auf die Regeln der Sollversteuerung f\u00fcr das Jahr 2002 oder teilweise f\u00fcr M\u00e4rz 2003 (aufgrund auf der Rechnung vom 21. Mai 2003 bescheinigter Akontozahlungen) gest\u00fctzt wird, liegt darin nach Auffassung des Senats eine nachtr\u00e4gliche — unzul\u00e4ssige — Einf\u00fchrung eines neuen Lebenssachverhalts in den Haftungsbescheid (vgl. hierzu ebenfalls R\u00fcsken in Klein, AO, 11. Auflage, \u00a7\u00a0191, Tz. 75).<\/p>\n

1426. Der Haftungsbescheid ist auch im Hinblick auf die Haftungsinanspruchnahme des Kl\u00e4gers f\u00fcr Zinsen zur Umsatzsteuer 2002 rechtswidrig.<\/p>\n

143Grunds\u00e4tzlich kann zwar der Vertreter einer juristischen Person gem\u00e4\u00df \u00a7 69 Abs. 1 i.V.m. \u00a7 3 Abs. 4 AO auch f\u00fcr Zinsen in Haftung genommen werden, die infolge vors\u00e4tzlicher oder grob fahrl\u00e4ssiger Pflichtverletzung nicht erf\u00fcllt worden sind (vgl. das BFH-Urteil vom 1. August 2000 VII R 110\/99, BStBl 2001, 271). Feststellungen \u00fcber eine Pflichtverletzung des Kl\u00e4gers, die zur Festsetzung der Zinsen zur Umsatzsteuer 2002 gef\u00fchrt haben, hat der Beklagte jedoch nicht getroffen. Er hat die Umsatzsteuer 2002 und die Zinsen erst nach Abberufung des Kl\u00e4gers als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer festgesetzt. Dies geht zu Lasten des Beklagten. Zudem k\u00f6nnte sich selbst eine bei der Nichtentrichtung von Steuerschulden begangene schuldhafte Pflichtverletzung des Kl\u00e4gers auf die Haftung f\u00fcr die Festsetzung der Zinsen nicht auswirken, da es sich insoweit um einen Anspruch des Steuergl\u00e4ubigers handelt, der erst mit seiner Festsetzung entsteht und erst zu diesem Zeitpunkt f\u00e4llig wird (Beschluss des FG M\u00fcnchen vom 19.10.2010 – 14\u00a0V\u00a02886\/10, juris).<\/p>\n

1447. Der Senat l\u00e4sst die Revision wegen grunds\u00e4tzlicher Bedeutung (\u00a7 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) zu.<\/p>\n

145Der Streitfall wirft die vom Senat f\u00fcr grunds\u00e4tzlich bedeutsam gehaltene Frage auf, ob ein Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bei der Entscheidung, ein Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4ft als nicht umsatzsteuerbar in den Umsatzsteuer-Voranmeldungen der Gesellschaft zu behandeln, eine grob fahrl\u00e4ssige Pflichtverletzung i.S.d. \u00a7 69 AO vermeiden kann, wenn er — nach steuerlicher Beratung — mit der Vertragspartei der Gesellschaft eine Netto-Kaufpreisvereinbarung abschlie\u00dft\u00a0 und der Gesellschaft ein zivilrechtliches Nachforderungsrecht f\u00fcr die Umsatzsteuer verschafft, die bei abweichender rechtlicher W\u00fcrdigung des Sachverhalts durch das Finanzamt eingreifen kann.<\/p>\n

146Zudem h\u00e4lt der Senat im Rahmen des \u00a7 1 Abs. 1a UStG die Frage f\u00fcr kl\u00e4rungsbed\u00fcrftig, innerhalb welchen Zeitraums nach Ver\u00e4u\u00dferung eines Teilverm\u00f6gens auf Grundlage der vorzunehmenden Gesamtw\u00fcrdigung feststehen muss, dass der Erwerber das Unternehmen fortf\u00fchrt und ob der Abschluss einer Vereinbarung mit dem Erwerber \u00fcber dessen — zwischenzeitliche — Stellung als Kommission\u00e4r im Rahmen einer Leistungsverkaufskommission die Anwendung der Regelungen \u00fcber Gesch\u00e4ftsver\u00e4u\u00dferung im Ganzen in Frage stellt.<\/p>\n

147Schlie\u00dflich wurde im Hinblick auf das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 11.9. 2012 – 9 K 9161\/10 (ver\u00f6ffentlicht in juris) die Revision unter dem Aktenzeichen VII R 28\/13 zugelassen, sodass auch insoweit die Rechtssache Fragen grunds\u00e4tzlicher Bedeutung aufwirft.<\/p>\n

1488. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 135, 136 und 137 Satz 2 FGO.<\/p>\n

149Der Senat hat aufgrund der Abhilfe durch den Beklagten im teilweise ge\u00e4nderten Haftungsbescheid vom 10. Oktober 2008 die Kosten nach Verfahrensabschnitten aufgeteilt. Im ersten Verfahrensabschnitt hat der Kl\u00e4ger zwar obsiegt. Er tr\u00e4gt jedoch dennoch anteilig die Kosten des Verfahrens gem\u00e4\u00df \u00a7 137 Satz 2 FGO, da er die zur Abhilfe des Beklagten f\u00fchrenden Unterlagen (Mietvertrag der A-GmbH mit dem Vermieter M) schuldhaft versp\u00e4tet erstmals im Klageverfahren vorgelegt hat, obwohl er hierzu bereits in der Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung aufgefordert worden war. In den \u00fcbrigen Verfahrensabschnitten bis zum teilweise abhelfenden Haftungsbescheid vom 10. M\u00e4rz 2009 und bis zur m\u00fcndlichen Verhandlung hat der Kl\u00e4ger aus Rechtsgr\u00fcnden weit \u00fcberwiegend obsiegt. Sein Unterliegen in diesen Verfahrensabschnitten ist geringf\u00fcgig, sodass dem Beklagten die Kosten vollst\u00e4ndig aufzuerlegen waren (\u00a7 136 Abs. 1 Satz 3 FGO). In dieser Aufteilung der Kosten nach Verfahrensabschnitten liegt kein Versto\u00df gegen das Gebot, eine einheitliche Kostenentscheidung zu treffen (vgl. Ratschow in Gr\u00e4ber, FGO, 7. Auflage, \u00a7 135 Tz. 5).<\/p>\n

1509. Die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus \u00a7 155 FGO i.V.m. \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.<\/p>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Finanzgericht K\u00f6ln, 3 K 1178\/07 Datum: 12.06.2013 Gericht: Finanzgericht K\u00f6ln Spruchk\u00f6rper: 3. Senat Entscheidungsart: Urteil Aktenzeichen: 3 K 1178\/07 Nachinstanz: Bundesfinanzhof, V R 33\/13 Tenor: Der Haftungsbescheid vom 10. M\u00e4rz 2009 wird ersatzlos aufgehoben soweit der Kl\u00e4ger f\u00fcr Umsatzsteuer f\u00fcr die Voranmeldungszeitr\u00e4ume M\u00e4rz 2003 und Juni 2003 in Haftung genommen worden ist. Die Haftungssumme f\u00fcr … Haftung f\u00fcr Umsatzsteuer: Grobes Verschulden bei Beratung durch Steuerberater<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[1730],"tags":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/38029"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=38029"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/38029\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=38029"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=38029"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=38029"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}