{"id":48504,"date":"2018-06-27T11:08:05","date_gmt":"2018-06-27T09:08:05","guid":{"rendered":"http:\/\/www.steuerschroeder.de\/blog\/?p=48504"},"modified":"2018-06-27T11:08:05","modified_gmt":"2018-06-27T09:08:05","slug":"gewerbesteuer-taetigkeit-als-werbefilm-produzentin-ist-keine-freiberufliche-taetigkeit-und-deshalb-gewerbesteuerpflichtig","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/blog\/gewerbesteuer-taetigkeit-als-werbefilm-produzentin-ist-keine-freiberufliche-taetigkeit-und-deshalb-gewerbesteuerpflichtig\/","title":{"rendered":"Gewerbesteuer: T\u00e4tigkeit als Werbefilm-Produzentin ist keine freiberufliche T\u00e4tigkeit und deshalb gewerbesteuerpflichtig"},"content":{"rendered":"<h3 id=\"nrwetitle\">Finanzgericht K\u00f6ln, 3 K 265\/15<\/h3>\n<div id=\"enclosingDiv\" class=\"maindiv\">\n<div class=\"feldbezeichnung\">Datum:<\/div>\n<div class=\"feldinhalt\">25.04.2018<\/div>\n<div class=\"feldbezeichnung\">Gericht:<\/div>\n<div class=\"feldinhalt\">Finanzgericht K\u00f6ln<\/div>\n<div class=\"feldbezeichnung\">Spruchk\u00f6rper:<\/div>\n<div class=\"feldinhalt\">3. Senat<\/div>\n<div class=\"feldbezeichnung\">Entscheidungsart:<\/div>\n<div class=\"feldinhalt\">Urteil<\/div>\n<div class=\"feldbezeichnung\">Aktenzeichen:<\/div>\n<div class=\"feldinhalt\">3 K 265\/15<\/div>\n<div class=\"feldbezeichnung\">ECLI:<\/div>\n<div class=\"feldinhalt\">ECLI:DE:FGK:2018:0425.3K265.15.00<\/div>\n<\/div>\n<div class=\"borderBottom\"><\/div>\n<div class=\"maindiv\">\n<div class=\"feldbezeichnung\">Tenor:<\/div>\n<div class=\"feldinhalt\">\n<p>Die Klage wird abgewiesen.<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt die Kosten des Verfahrens.<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n<div class=\"borderBottom\"><\/div>\n<div class=\"maindiv\"><span class=\"absatzRechts\">1<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\"><strong>Tatbestand:<\/strong><\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">2<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob es sich bei der von der Kl\u00e4gerin ausge\u00fcbten T\u00e4tigkeit als (Werbefilm-)Produzentin um eine der Gewerbesteuer unterfallende gewerbliche oder um eine freiberufliche T\u00e4tigkeit handelt.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">3<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">In den Streitjahren war die Kl\u00e4gerin f\u00fcr verschiedene Auftraggeber t\u00e4tig. Schriftliche Vertr\u00e4ge wurden nicht geschlossen. Auch schriftliche Auftragsbest\u00e4tigungen oder eine anderweitige schriftliche Bestimmung eines Leistungskatalogs existieren nicht. Die Kl\u00e4gerin ist ihren Auftraggebern auch keinen zeitlichen Nachweis ihrer T\u00e4tigkeit schuldig, da in der Regel ein Festhonorar oder \u2013 vereinzelt \u2013 eine Verg\u00fctung nach Drehtagen vereinbart wird.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">4<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Die Kl\u00e4gerin stellt ihren Auftraggebern (i.d.R. Filmproduktionsunternehmen) unter Angabe eines bestimmten Projekts die \u201eFachberatung als Producer\u201c sowie \u201eKommunikationsleistungen\u201c in Rechnung. Genauere Leistungsbeschreibungen enthalten die Rechnungen nicht. Beispielsweise berechnete die Kl\u00e4gern der Filmproduktion \u201eT\u201c f\u00fcr das Projekt \u201eU\u201c unter dem 11.10.2010 26.920 \u20ac zzgl. USt f\u00fcr die \u201eFachberatung als Producer\u201c.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">5<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Die Auftraggeber der Kl\u00e4gerin treten an sie regelm\u00e4\u00dfig zu einem Zeitpunkt heran, in dem der Werbekunde bzw. die von diesem beauftragte Werbeagentur ein neues Werbefilmprojekt ausgeschrieben hat. Werbekunde und Werbefilmagentur haben zu diesem Zeitpunkt bereits das Grobkonzept des Werbefilms erdacht und zur Grundlage der Ausschreibung gemacht. Die Kl\u00e4gerin wird in dieser Phase des Projekts vom Werbefilmproduktionsunternehmen zun\u00e4chst damit beauftragt, einen zu dem Konzept und dem Werbekunden passenden Regisseur zu finden. Dabei achtet die Kl\u00e4gerin insbesondere auf die Referenzen des Regisseurs sowie darauf, ob er das vom Werbekunden vorgesehene Konzept umsetzen kann. Gemeinsam mit dem Regisseur erarbeitet das Filmproduktionsunternehmen sodann ein detailliertes Konzept, mit welchem es sich bei der Ausschreibung bewirbt. Erh\u00e4lt das Werbefilmproduktionsunternehmen keinen Zuschlag, endet die T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin hier. Wird der Zuschlag erteilt, wird die Kl\u00e4gerin h\u00e4ufig, aber nicht immer \u2013 etwa wenn dem terminliche Gr\u00fcnde entgegenstehen \u2013 weiter in das Projekt eingebunden.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">6<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Wird die Kl\u00e4gerin weiter eingebunden, wird sie regelm\u00e4\u00dfig vom Werbefilmproduktionsunternehmen damit beauftragt, Personen f\u00fcr die Umsetzung des Projekts zu finden. Hierbei beginnt sie zun\u00e4chst mit der Suche nach einem geeigneten Kameramann, welchen sie nach Abstimmung mit dem Regisseur dem Werbeproduktionsunternehmen vorschl\u00e4gt. Bei der Suche nach einem geeigneten Kameramann ber\u00fccksichtigt sie dessen bisherige Werke und gleicht ab, ob diese zu dem vorliegenden Konzept passen. Insbesondere ber\u00fccksichtigt sie, dass der Auftraggeber regelm\u00e4\u00dfig verlangt, dass der Kameramann bereits in der Vergangenheit ein \u00e4hnliches Produkt (z. B. \u2026) in Szene gesetzt hat. Einen noch nicht mit der Materie besch\u00e4ftigten, wenn auch hochdekorierten, Kameramann schl\u00e4gt sie in der Regel nicht vor, weil der Werbekunde diesem wegen der fehlenden Vorbefassung mit einem \u00e4hnlichen Produkt und den deshalb fehlenden spezifischen Referenzen nicht zustimmen w\u00fcrde. Auf eine \u00e4hnliche Weise sucht die Kl\u00e4gerin Personen f\u00fcr die weiteren zu besetzenden Stellen aus und schl\u00e4gt diese ihrem Auftraggeber bzw. dem Werbekunden vor. Auch wenn die Kl\u00e4gerin f\u00fcr eine Produktion einen Drehort aussuchen muss, sucht sie nach geeigneten, in das aufgestellte Konzept passenden Orten und schl\u00e4gt diese vor.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">7<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Der Kl\u00e4gerin obliegen neben diesen T\u00e4tigkeiten jeweils auch organisatorische T\u00e4tigkeiten wie die Budget\u00fcberwachung und die Projektaufsicht.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">8<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">In den Streitjahren war die Kl\u00e4gerin unter anderem im Rahmen der Produktion von Werbefilmen der E (E) und W t\u00e4tig, die als repr\u00e4sentative Arbeiten angesehen werden k\u00f6nnen, auch wenn die Intensit\u00e4t ihrer Einflussnahme in einzelnen Projekten schwankt.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">9<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Im Rahmen des Werbefilmprojekts der E hat die Kl\u00e4gerin den Regisseur und entsprechend der vom Auftraggeber vorgegebenen Parameter das richtige \u201eProduktionssetup\u201c, insb. also den Drehort, ausgew\u00e4hlt. Die Entscheidung f\u00fcr den Drehort wurde gemeinsam mit dem Regisseur getroffen und fiel letztlich auf C. Zugleich entschied die Kl\u00e4gerin, das Casting f\u00fcr den Werbespot in M durchzuf\u00fchren. Au\u00dferdem hat die Kl\u00e4gerin \u2013 in Absprache mit dem von ihr ausgew\u00e4hlten Regisseur\u00a0\u2013 den Casting-Direktor sowie die kreativ ausf\u00fchrenden Teilnehmer wie die Produktionsfirma, den Director of Photography, den Produktion Designer, die Stylisten sowie den Make-up-Artist ausgew\u00e4hlt. Auch f\u00fcr die sog. Postproduktion, die Nachbearbeitung und Finalisierung, hat die Kl\u00e4gerin die kreativen Mitarbeiter ausgew\u00e4hlt.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">10<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Im Rahmen des Werbefilmprojekts f\u00fcr W wurde vom Auftraggeber N als Werbefigur gewonnen. Die Kl\u00e4gerin suchte einen Regisseur aus, der die Werbeaussage des Kunden bzw. der Werbeagentur transportieren konnte und der zum Projekt sowie nach Ansicht der Kl\u00e4gerin zu Herrn N passte. Daneben w\u00e4hlte die Kl\u00e4gerin f\u00fcr den Dreh einen zum Konzept passenden Drehort, die \u00fcbrigen Darsteller sowie sonstige Mitarbeiter des Projekts aus. Nach dem Dreh und der Erstellung einer ersten Version des Werbefilms mit dem Cutter reiste der Regisseur ab. Daraufhin nahm die Kl\u00e4gerin die Postproduktion mit dem Postproduktionteam vor. Im Fall dieses Werbedrehs erstelle die Kl\u00e4gerin gemeinsam mit dem Cutter ausnahmsweise eine ge\u00e4nderte Schnittversion, weil die Version, die zuvor durch den Regisseur mit dem Cutter erstellt worden war, von dem mit dem Werbekunden abgesprochenen Konzept abgewichen ist. Die von ihr mit dem Cutter erstellte Version stimmte sodann mit der vorher abgesprochenen Version \u00fcberein. Zur Endabnahme des Videos durch Herrn N reiste die Kl\u00e4gerin gemeinsam mit dem Chief Creative Direktor des Projekts in dessen Studio nach Q.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">11<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Sofern die Auswahl des Regisseurs, des Drehortes und sonstiger Mitarbeiter wie in den vorstehenden F\u00e4llen der Kl\u00e4gerin oblag, meint Auswahl, dass sie die entsprechenden Personen bzw. den Ort ihrem Auftraggeber, dem Filmproduktionsunternehmen bzw. dem Werbekunden, vorschl\u00e4gt und dieser das Letztentscheidungsrecht besitzt.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">12<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Wenn sich ein Beteiligter, etwa ein Regisseur oder ein Cutter, nicht an die zuvor mit dem Produktionsunternehmen und dem Werbekunden abgesprochenen Planungen h\u00e4lt, dr\u00e4ngt die Kl\u00e4gerin am Set darauf, dass diese Vorgaben umgesetzt werden. Erbringt ein Beteiligter, auch ein Regisseur, in diesem Sinne eine absolute Minderleistung und erkennt die Kl\u00e4gerin, dass er das abgesprochene Projekt nicht umsetzen kann, schl\u00e4gt die Kl\u00e4gerin in Ausnahmef\u00e4llen dem Produktionsunternehmen vereinzelt auch dessen Entlassung vor, wobei dieses der Einsch\u00e4tzung der Kl\u00e4gerin nach ihren Angaben regelm\u00e4\u00dfig folgt. Sie gibt dann die Nachricht der Entlassung des Regisseurs an diesen weiter. In solchen Situationen kann es vorkommen, dass die Kl\u00e4gerin f\u00fcr eine kurze Zeit \u2013 bis zum Ende des Drehs oder der Einstellung eines neuen Regisseurs \u2013 bis zu etwa einem halben Tag die Aufgaben des Regisseurs wahrnimmt und das Projekt nach den zuvor abgesprochenen Vorgaben weiterf\u00fchrt.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">13<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">An den Werbefilmen selbst ist nicht \u2013 etwa durch ein besonderes Stilmittel \u2013 erkennbar, dass die Kl\u00e4gerin daran mitgewirkt hat. Es ist jedoch unter potentiellen Kunden der Kl\u00e4gerin, dh. insbesondere Werbefilmunternehmen bekannt, an welchen Werbefilmen die Kl\u00e4gerin mitgewirkt hat. Wenn diesen Kunden die Werbefilme zusagen, erh\u00e4lt die Kl\u00e4gerin aufgrund dessen Anfragen f\u00fcr k\u00fcnftige Projekte.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">14<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Die Kl\u00e4gerin ist nicht Mitglied der K\u00fcnstlersozialversicherung. Auf einen nach den Streitjahren von der Kl\u00e4gerin gestellten Antrag wurde ihr mitgeteilt, dass die von ihr ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit nicht zu einer Versicherungspflicht in der K\u00fcnstlersozialkasse f\u00fchre.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">15<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Die Kl\u00e4gerin gab f\u00fcr die Streitjahre keine Gewerbesteuererkl\u00e4rungen ab. Im Rahmen ihrer Einkommensteuererkl\u00e4rungen erkl\u00e4rte sie die Eink\u00fcnfte aus der beschriebenen T\u00e4tigkeit als Eink\u00fcnfte aus selbstst\u00e4ndiger Arbeit.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">16<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Der Beklagte f\u00fchrte aufgrund der Pr\u00fcfungsanordnung vom 15.4.2013 u. a. f\u00fcr die Gewerbesteuer 2009 bis 2011 im Jahr 2013 eine Au\u00dfenpr\u00fcfung bei der Kl\u00e4gerin durch. Mit Anordnung vom 24.7.2013 erweiterte der Beklagte den Pr\u00fcfungszeitraum auf die Gewerbesteuer f\u00fcr das Jahr 2008.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">17<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Im Pr\u00fcfungsbericht vom 10.9.2013 ging der Betriebspr\u00fcfer davon aus, dass die Kl\u00e4gerin eine gewerbliche T\u00e4tigkeit aus\u00fcbe. Die T\u00e4tigkeit stimme mit der T\u00e4tigkeit eines Werbeberaters in wesentlichen Teilen \u00fcberein. \u201eWerbeberater\u201c erzielten Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb, wenn sie sich auf die Beratung des Auftraggebers beschr\u00e4nkten und bei der Werbemittelherstellung eine lediglich \u00fcberwachende Funktion aus\u00fcbten. Werbeberater k\u00f6nnten nur dann freiberuflich t\u00e4tig sein, wenn sie unter Anlegung eines strengen Ma\u00dfstabs bei eigensch\u00f6pferischer Begabung eigene Ideen sch\u00f6pferisch gestalteten. Die Kl\u00e4gerin sei aufgrund des umfassenden T\u00e4tigkeitsbildes (Planung, Beaufsichtigung, Budget\u00fcberwachung) nicht auf diese Art t\u00e4tig geworden. Es liege ein einheitlicher Gewerbebetrieb vor, weil die einzelnen T\u00e4tigkeiten nicht abgrenzbar seien. Die Kl\u00e4gerin erbringe eine einheitliche Leistung. Dies sei auch an der Abrechnungsweise der Kl\u00e4gerin mit Pauschalhonoraren ersichtlich, die sie (unstreitig) intern mit Tagess\u00e4tzen kalkuliert.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">18<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Eine Vergleichbarkeit mit einem beratenden Betriebswirt sei nicht gegeben und es handele sich nicht um eine journalistische oder wissenschaftliche T\u00e4tigkeit. Ebenso liege eine k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit nicht vor. Nach der Rechtsprechung des BFH zu Filmherstellern sei eine k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit nur dann gegeben, wenn der Hersteller an allen T\u00e4tigkeiten, die f\u00fcr den Wert des einzelnen Films bestimmend sind (Drehbuch, Regie, Kameraf\u00fchrung, Schnitt, Vertonung) selbst mitwirke und dabei den entscheidenden Einfluss auf die Gestaltung des Films aus\u00fcbe. Anweisungen und Kontrollen, die dem Mitarbeiter noch eigene Gestaltungsfreiheit lie\u00dfen, reichten dazu nicht aus.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">19<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Der Beklagte folgte der Auffassung des Betriebspr\u00fcfers und erlie\u00df unter dem 26.11.2013 erstmalige Gewerbesteuermessbescheide f\u00fcr die Streitjahre. Als Gewinn aus Gewebebetrieb ber\u00fccksichtige er dabei den vollst\u00e4ndigen Gewinn der Kl\u00e4gerin aus der T\u00e4tigkeit als Produzentin in der H\u00f6he, welche die Betriebspr\u00fcfung zuvor ermittelt hatte.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">20<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Hiergegen legte die Kl\u00e4gerin am 27.12.2013 Einspruch ein, mit dem sie die Aufhebung der Gewerbesteuermessbescheide begehrte. Im Einspruchsverfahren verwies sie auf das Urteil des FG M\u00fcnchen vom 23.9.2011, 1 K 3200\/09, wonach ein verantwortlicher Casting-Direktor, der die Darsteller nach den Vorgaben eines Drehbuchs eigenverantwortlich ausw\u00e4hle, freiberuflich (k\u00fcnstlerisch) t\u00e4tig sein k\u00f6nne. Auch die Kl\u00e4gerin w\u00e4hle die Mitarbeiter des jeweiligen Filmprojekts aus. Sie sei sogar wesentlich k\u00fcnstlerischer t\u00e4tig: Sie m\u00fcsse entscheiden, womit, wodurch und wie die Aussage bzw. Botschaft des Werbefilms transportiert werden k\u00f6nne, wer der passende Regisseur sei, wo die richtige Location sei und mit wem die f\u00fcr die Produktion notwendigen Arbeiten zu besetzen seien. Teilweise stelle sie diese Personen selbst ein, teilweise schlage sie diese vor. Absprachen habe sie nur mit dem Produzenten und dem Regisseur zu treffen. Nach der erfolgten Freigabe des Projekts durch den Auftraggeber obliege ihr sodann die k\u00fcnstlerische Aufsicht und die Budget\u00fcberwachung. Dazu k\u00e4men die Recherche- und Planungst\u00e4tigkeiten. Letztlich sei sie allein daf\u00fcr verantwortlich, die Werbefilme umzusetzen und bestimme den Inhalt und die Aussage des Werbefilms. Bei der Budget\u00fcberwachung handele es sich nur um eine \u201eNebent\u00e4tigkeit\u201c im Rahmen der Projekte.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">21<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Der Beklagte wies die Einspr\u00fcche durch Einspruchsentscheidung vom 7.1.2015 \u2013 unter \u00c4nderung der Gewerbesteuermessbescheide f\u00fcr 2010 und 2011 der H\u00f6he nach aus im Klageverfahren nicht interessierenden Gr\u00fcnden \u2013 als unbegr\u00fcndet zur\u00fcck. Darin verwies er insbesondere auf das Urteil des FG Hamburg vom 26.2.2001, Az. II 198\/00, wonach ein \u201eExekutive Producer\u201c grunds\u00e4tzlich gewerblich t\u00e4tig sei, wenn er nicht \u00fcberwiegend als Drehbuchautor schriftstellerisch t\u00e4tig sei. Nach dem Urteil des BFH vom 2.12.1980, VIII R 32\/75, BStBl. II 1981, 170, m\u00fcsse der Hersteller eines Films zudem \u201eauf s\u00e4mtliche zur Herstellung eines Kunstwerks erforderliche T\u00e4tigkeiten, soweit sie nicht in k\u00fcnstlerischer Hinsicht von untergeordneter Bedeutung sind, den entscheidenden gestalterischen Einfluss aus\u00fcben\u201c, um eine k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit auszu\u00fcben. Anweisungen, die dem Angewiesenen eine eigene Gestaltungsfreiheit belie\u00dfen, seien nicht ausreichend. Die Feststellungslast zur Erf\u00fcllung dieser Voraussetzungen treffe die Kl\u00e4gerin. Diese sei zwar eigenverantwortlich t\u00e4tig, m\u00fcsse sich aber jeweils eng absprechen, was einer k\u00fcnstlerischen T\u00e4tigkeit entgegenstehe.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">22<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Den als Beispiel aufgef\u00fchrten Werbespot f\u00fcr W habe nicht die Kl\u00e4gerin, sondern die Werbeagentur H kreiert. Diese habe sich f\u00fcr N als Werbefigur entschieden und die Kampagne zeitgleich im TV, im Print und im Internet laufen lassen. Letztlich habe die Agentur den Spot somit zusammen mit dem Regisseur umgesetzt. Die Kl\u00e4gerin habe lediglich den Regisseur, Drehort und sonstige Mitarbeiter ausgesucht. Dies habe jedoch wenig Einfluss auf die Botschaft des Werbeclips. Die Kl\u00e4gerin sei daher nicht allein bzw. nicht entscheidend gestaltend t\u00e4tig geworden. Die sch\u00f6pferische Leistung sei von den Darstellern und dem Regisseur erbracht worden, die durch bestimmte Zielvorgaben und ggf. Verbesserungsw\u00fcnsche des Auftraggebers eingeschr\u00e4nkt worden sei, nicht aber durch die Kl\u00e4gerin.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">23<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Beim Werbespot f\u00fcr die E sei ebenfalls die Werbeagentur (hier: P) f\u00fcr die Werbekampagne und das Drehbuch verantwortlich gewesen. Die Kl\u00e4gerin habe zwar Mitarbeiter ausgew\u00e4hlt, sei aber dar\u00fcber hinaus selbst nicht kreativ t\u00e4tig geworden. Im Zusammenhang mit den Spots werde im Internet auch nicht die Kl\u00e4gerin, sondern nur die Werbeagentur \u2013 und ggf. das Werbefilmproduktionsunternehmen, nicht aber die Kl\u00e4gerin namentlich genannt. Insgesamt trete der Anteil der Kl\u00e4gerin an dem Gesamtkunstwerk \u201eWerbefilm\u201c somit in den Hintergrund.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">24<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Die Kl\u00e4gerin habe im \u00dcbrigen auch nichts dazu vorgetragen oder nachgewiesen, dass sie auf andere Bereiche des Filmkunstwerks \u2013 etwa Drehbuch oder Schnitt \u2013 einen ma\u00dfgeblichen Einfluss ausge\u00fcbt habe. Allein daraus, dass die Kl\u00e4gerin sich mit dem Regisseur habe abstimmen m\u00fcssen, ergebe sich, dass dieser eine gro\u00dfe Gestaltungsfreiheit gehabt und selbstst\u00e4ndig gehandelt habe.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">25<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Die Kl\u00e4gerin habe nur eine \u201eFachberatung\u201c mit einer pauschalen Verg\u00fctung in Rechnung gestellt und keine Nachweise \u00fcber den Umfang der Anteile der Einzelt\u00e4tigkeiten an der Gesamtt\u00e4tigkeit vorgelegt. Die Kl\u00e4gerin erbringe eine \u201eOrganisationsleistung\u201c, die keine eigenst\u00e4ndige k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit darstelle.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">26<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Im Unterschied zum Kl\u00e4ger im Urteil des FG M\u00fcnchen vom 23.9.2011, 1 K 3200\/09, sei die Kl\u00e4gerin weisungsgebunden, weil sie alle Entscheidungen mit dem Regisseur abspreche. Zudem sei die Kl\u00e4gerin nicht nur f\u00fcr die Auswahl des k\u00fcnstlerischen Personals, sondern auch des technischen Personenkreises zust\u00e4ndig. Die Auswirkung ihrer T\u00e4tigkeit auf die kreative Gestaltung des Produkts sei marginal und von der Einflussnahme des von ihr beauftragten Kreativpersonals \u00fcberlagert.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">27<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Eine Vergleichbarkeit zu einem beratenden Betriebswirt sei nicht gegeben. Die Beratung m\u00fcsse sich zumindest auf einen Kernbereich der Beratung eines Betriebswirts erstrecken, was nicht der Fall sei.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">28<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Mit der hiergegen am 6.2.2015 erhobenen Klage verfolgt die Kl\u00e4gerin ihr Begehren aus dem Einspruchsverfahren weiter. Hierzu vertieft und erg\u00e4nzt sie ihr bisheriges Vorbringen. Sie, die Kl\u00e4gerin, werde gerade deshalb beauftragt, weil sie den Werbefilm mit ihren gestalterischen Ideen und sch\u00f6pferischen Leistungen gestalte. Mit der Suche nach dem passenden Regisseur, dem Drehort und der Besetzung der sonstigen notwendigen Arbeiten nehme sie einen entscheidenden gestalterischen Einfluss auf den Werbefilm, den die Kl\u00e4gerin allein aus\u00fcbe, ohne weisungsgebunden zu sein. Die T\u00e4tigkeit erreiche daher \u00fcber die Technik hinaus eine gewisse k\u00fcnstlerische Gestaltungsh\u00f6he. Nach Freigabe des Projekts durch den Auftraggeber, obliege ihr, der Kl\u00e4gerin, sodann auch die k\u00fcnstlerische Aufsicht und \u00dcberwachung.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">29<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Die Vergleichbarkeit mit der Entscheidung des Finanzgerichts M\u00fcnchen ergebe sich daraus, dass vertragliche Hauptleistungspflicht die Auswahl der Darsteller der Werbefilme sei. Wie ein Casting-Direktor sei sie nicht an den wirtschaftlichen Prozessen der Rollenbesetzung wie dem Aushandeln von Gagen oder Abschluss von Vertr\u00e4gen beteiligt.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">30<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">K\u00fcnstlerisch sei die T\u00e4tigkeit jedenfalls deshalb, weil die Kl\u00e4gerin \u2013 vergleichbar mit einem Drehbuchautor \u2013 eigenst\u00e4ndig und vollumf\u00e4nglich den Inhalt und die Aussage des Werbefilms unter Vorgabe der Botschaft des jeweiligen Auftraggebers bestimme. Der Film erhalte durch die spezielle Komposition des Inhalts durch die Kl\u00e4gerin und durch ihre Auswahl des Schauspielerensembles ihre Pr\u00e4gung. Die Kl\u00e4gerin bestimme somit \u2013 noch mehr als ein Casting-Direktor \u2013 durch ihre eigenen Eindr\u00fccke, Erfahrungen und Erlebnisse die gesamte Geschichte des Filmes.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">31<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">T\u00e4tigkeiten, die der Bet\u00e4tigung der Kl\u00e4gerin ein gewerbliches Gepr\u00e4ge geben k\u00f6nnten, seien allenfalls von untergeordneter Bedeutung. Ma\u00dfgeblich sei, dass die von der Kl\u00e4gerin \u00fcbernommenen Hauptleistungspflichten den k\u00fcnstlerischen Charakter der T\u00e4tigkeit darstellten. Die Planungst\u00e4tigkeiten betr\u00e4fen gerade die k\u00fcnstlerische, eigenverantwortliche Komposition und die sch\u00f6pferische Gestaltung des Werbefilms. Eine konkrete Verhandlung der Budgets erfolge durch die Kl\u00e4gerin nicht. Die Pflicht zur Einhaltung des Budgets stelle keine Hauptleistungspflicht, sondern eine geringf\u00fcgige (Neben-) T\u00e4tigkeit dar.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">32<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Nach Ansicht der Kl\u00e4gerin schlie\u00dfe eine gewisse Weisungsgebundenheit eine k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit nicht aus. Es komme auf die Art und Weise der Abh\u00e4ngigkeit der beauftragten Person an. Insbesondere schlie\u00dfe nicht jede im Rahmen eines Films erforderliche (arbeitsteilige) Zusammenarbeit automatisch eine freie sch\u00f6pferische Gestaltung der einzelnen am Film Beteiligten aus. Auch im Bereich der \u00fcbrigen Kunst gebe es Auftragsarbeiten, die dem K\u00fcnstler nicht v\u00f6llige Freiheit bei der Auftragserf\u00fcllung lie\u00dfen. Entscheidend sei lediglich, dass der Kl\u00e4gerin ein Beurteilungsspielraum bei der Gestaltung ihrer T\u00e4tigkeit verbleibe. Dass andere Personen ebenfalls gestalterisch Einfluss auf das Endprodukt nehmen, schlie\u00dfe eine k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin daher nicht aus.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">33<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Mit der Klagebegr\u00fcndung hat die Kl\u00e4gerin au\u00dferdem weitere T\u00e4tigkeitsnachweise eingereicht. Im Jahr 2014 habe sie f\u00fcr die F eine Bewertung bzw. Analyse des geplanten n\u00e4chsten TV-Spots unter Ber\u00fccksichtigung des Kostenvoranschlags der ausgew\u00e4hlten Produktionsfirma, der Regieinterpretation der (nicht von ihr) ausgew\u00e4hlten Regisseurin und der vorliegenden Skripten durchgef\u00fchrt. Das Ergebnis war schriftlich zu dokumentieren.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">34<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Im Jahr 2013 habe die Kl\u00e4gerin eine Schulung von Mitarbeitern des oberen Managements von Marketing und Einkauf \u00fcber drei Tage zum Oberthema \u201eProduktionsunterst\u00fctzung TV-Spot\u201c gehalten und dort Themen wie KV-Auswahl, Regie\/Fotografie, PPM-Schulung. Buyout, Gagen und GEMA sowie Postproduktion und weitere Themen angesprochen. In den Streitjahren ist die Kl\u00e4gerin jedoch \u2013 insoweit unstreitig \u2013 nicht unterrichtend t\u00e4tig geworden.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">35<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Ein weiterer Auftrag im Jahr 2013 f\u00fcr den TV-Spot f\u00fcr Juli 2013 einer Versicherung erfasste die Produktionsunterst\u00fctzung. Die Leistungen der Kl\u00e4gerin seien folgende gewesen:<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">36<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">&#8211;\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Verschaffen eines \u00dcberblicks \u00fcber die bisherige Kampagne<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">37<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">&#8211;\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Beratung und Betreuung des Produktionsbriefings und der Ausschreibung<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">38<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">&#8211;\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Auswahl Regie, Fotografen<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">39<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">&#8211;\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Aufbereitung, Vergleichen, Beurteilen, Pr\u00fcfen und Erl\u00e4utern der Pr\u00e4sentation der Produktion und Regisseure<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">40<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">&#8211;\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Beratung bei der Auswahl von Regisseuren und Fotografen<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">41<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">&#8211;\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Kostencontrolling mit Kostenfreigabe<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">42<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">&#8211;\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Beratung und Begleitung im kreativen Prozess<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">43<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">&#8211;\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Beratung und Begleitung vom PPM bis zu den Offline-\/Online-Abnahmen inklusive Abschlussgespr\u00e4ch und Dokumentation.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">44<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Ebenfalls hat die Kl\u00e4gerin Rechnungen zu weiteren Projekten aus den Jahren 2013 und 2014 vorgelegt, in denen sie die \u201eFachberatung\u201c bzw. den \u201cConsulting Service as Producer\u201d in Rechnung stellt. T\u00e4tigkeiten seien in diesen Projekten ebenfalls die Recherche, Planung, Beaufsichtigung sowie die Budget\u00fcberwachung von Projekten bzw. Filmen im Bereich der Werbung gewesen.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">45<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">46<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">die Bescheide f\u00fcr 2008, 2009, 2010 und 2011 \u00fcber den Gewerbesteuermessbetrag jeweils vom 26.11.2013, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 7.1.2015, aufzuheben,<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">47<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">die Hinzuziehung eines Bevollm\u00e4chtigten f\u00fcr das Vorverfahren f\u00fcr notwendig zu erkl\u00e4ren<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">48<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">und regt an, f\u00fcr den Fall einer vollen oder teilweisen Abweisung der Klage die Revision zuzulassen.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">49<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Der Beklagte beantragt<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">50<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Klageabweisung.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">51<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Der Beklagte verweist im Klageverfahren auf seine Einspruchsentscheidung und wiederholt sein wesentliches Vorbringen. Erg\u00e4nzend tr\u00e4gt er vor, dass die Kl\u00e4gerin zumindest gegen\u00fcber dem Regisseur weisungsgebunden sei, auch wenn sie diesen ausw\u00e4hle, da sie alle Entscheidungen mit diesem abspreche. Hinsichtlich des Projekts f\u00fcr W mit N sei auch fraglich, ob die Kl\u00e4gerin einem renommierten Regisseur und einer Stilikone als Werbetr\u00e4ger \u00fcberhaupt eine gestalterische Richtung vorgeben h\u00e4tte k\u00f6nnen. Die unterrichtende T\u00e4tigkeit, sowie die T\u00e4tigkeitsbeispiele aus den Jahren ab 2013 h\u00e4tten auf die Streitjahre keine Auswirkung.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">52<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Das Gericht hat in der m\u00fcndlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es nicht beabsichtige, ein Sachverst\u00e4ndigengutachten einzuholen. Die Kl\u00e4gerin hat die Ausf\u00fchrungen zu ihrer T\u00e4tigkeit im Rahmen der m\u00fcndlichen Verhandlung pr\u00e4zisiert und klargestellt. Hierzu wird auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 25.4.2018 verwiesen.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">53<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Im \u00dcbrigen wird wegen der Einzelheiten auf die Schrifts\u00e4tze der Beteiligten sowie auf die vorgelegten Unterlagen und Akten gem\u00e4\u00df \u00a7 105 Abs. 3 Satz 2 FGO verwiesen.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">54<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\"><strong>Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">55<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">I. Die zul\u00e4ssige Klage ist unbegr\u00fcndet.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">56<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Die Gewerbesteuermessbescheide vom 26.11.2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 7.1.2015 sind rechtm\u00e4\u00dfig und verletzen die Kl\u00e4gerin nicht in ihren Rechten, vgl. \u00a7 100 Abs. 1 Satz 1 FGO.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">57<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Der Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass die T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin in den Streitjahren der Gewerbesteuer unterliegt.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">58<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">1. Gem. \u00a7 2 Abs. 1 Satz 1 Gewerbesteuergesetz (GewStG) unterliegt der Gewerbesteuer jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Unter Gewerbebetrieb ist gem. \u00a7 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes zu verstehen. Nach \u00a7 15 Abs. 2 Satz 1 EStG f\u00e4llt darunter eine selbst\u00e4ndige nachhaltige Bet\u00e4tigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn die Bet\u00e4tigung weder als Aus\u00fcbung von Land- und Forstwirtschaft noch als Aus\u00fcbung eines freien Berufs noch als eine andere selbst\u00e4ndige Arbeit anzusehen ist. Dar\u00fcber hinaus darf es sich bei der T\u00e4tigkeit nach der Rechtsprechung nicht um private Verm\u00f6gensverwaltung handeln (BFH vom 16.09.2015, X R 43\/12, BStBl. II 2016, 48; BFH vom 19.10.2010, X R 41\/08, BFH\/NV 2011, 245).<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">59<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">2. Diese Voraussetzungen sind im Falle der Kl\u00e4gerin erf\u00fcllt. Angesichts der Art und des Umfangs ihrer T\u00e4tigkeit als Producerin steht fest, dass die aus dieser T\u00e4tigkeit erzielten Einnahmen i.S.d. \u00a7 15 Abs. 2 Satz 1 EStG auf einer selbst\u00e4ndigen, nachhaltigen und mit Gewinnerzielungsabsicht unternommenen Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beruhen, die \u00fcber den Rahmen einer privaten Verm\u00f6gensverwaltung hinausgeht.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">60<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">3. Soweit zwischen den Beteiligten allein streitig ist, ob die Kl\u00e4gerin in den Streitjahren eine freiberufliche T\u00e4tigkeit i.S.d. \u00a7 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG ausge\u00fcbt hat, sieht es der Senat nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens jedoch nicht i.S.d. \u00a7 96 Abs.\u00a01 Satz 1 FGO als erwiesen an, dass die T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin als freiberuflich, insbes. als k\u00fcnstlerisch, zu beurteilen ist. Etwaige beim Senat verbleibende Zweifel gehen zulasten der Kl\u00e4gerin. Da auch der freie Beruf grunds\u00e4tzlich die Merkmale eines Gewerbebetriebs (Nachhaltigkeit, Gewinnerzielungsabsicht, Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr) erf\u00fcllt und er der Gewerbesteuerpflicht nur dann nicht unterliegt, wenn er die Merkmale des \u00a7 18 EStG aufweist, tr\u00e4gt die Feststellungslast f\u00fcr das Vorliegen eines freien Berufs der Steuerpflichtige (vgl. BFH vom 30.03.1994, I R 53\/93, BFH\/NV 1995, 210; BFH vom 12.12.1991, IV R 65-67\/89, BFH\/NV 1993, 238).<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">61<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">4. Der Senat ist aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens unter besonderer Ber\u00fccksichtigung der von der Kl\u00e4gerin dargelegten Arbeitsweisen und Nachweise und der von ihr dazu in der m\u00fcndlichen Verhandlung gegebenen Erl\u00e4uterungen nicht i.S.d. \u00a7\u00a096 Abs.\u00a01 Satz 1 FGO zu der \u00dcberzeugung gelangt, dass die T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin bei einer Gesamtw\u00fcrdigung als k\u00fcnstlerisch zu werten ist.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">62<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">a) K\u00fcnstlerisch t\u00e4tig i.S.d. \u00a7 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG ist ein Steuerpflichtiger, wenn er eine eigensch\u00f6pferische Leistung vollbringt, in der seine individuelle Anschauungsweise und Darstellungskraft zum Ausdruck kommt und die \u00fcber eine hinreichende Beherrschung der Technik hinaus eine gewisse, objektiv festzustellende Gestaltungsh\u00f6he erreicht (BFH vom 16.09.2014, VIII R 5\/12, BStBl. II 2015, 217; BFH vom 15.10.1998, IV R 1\/97, BFH\/NV 1999, 465; BFH vom 23.09.1999, XI R 71\/97, BFH\/NV 1999, 460). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist von den tats\u00e4chlichen Verh\u00e4ltnissen im Einzelfall abh\u00e4ngig (BFH vom 15.10.1998, IV R 1\/97, BFH\/NV 1999, 465 m.w.N.). Dabei kommt der allgemeinen Verkehrsauffassung besonderes Gewicht zu (BFH vom 15.10.1998, IV R 1\/97, BFH\/NV 1999, 465; BFH vom 14.08.1980, IV R 9\/77, BStBl. II 1981, 21).<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">63<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">b) Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung des BFH schlie\u00dft ein gewerblicher Verwendungszweck des hergestellten Werks die Annahme einer k\u00fcnstlerischen T\u00e4tigkeit nicht aus, wenn die Arbeiten des Steuerpflichtigen nach ihrem Gesamtbild eigensch\u00f6pferisch sind und eine bestimmte k\u00fcnstlerische Gestaltungsh\u00f6he erreichen (vgl ua. BFH vom 14.12. 1976, VIII R 76\/75, BStBl. II 1977, 474 m.w.N.). F\u00fcr das Merkmal der k\u00fcnstlerischen T\u00e4tigkeit ist es daher unerheblich, aus welcher Zielsetzung heraus der K\u00fcnstler ein Werk schafft und wozu das von ihm geschaffene Werk verwendet wird. Eine k\u00fcnstlerisch gestaltete Leistung verliert nicht allein dadurch die Eigenschaft einer k\u00fcnstlerischen Leistung, dass sie einem gewerblichen Zweck wie z.B. der Werbung dient (BFH vom 15.10.1998, IV R 1\/97, BFH\/NV 1999, 465; BFH vom 23.09.1998, XI R 71\/97, BFH\/NV 1999, 460; BFH vom 14.12.1976, VIII R 76\/75, BStBl. II 1977, 474; BFH vom 26.09.1968, IV 43\/64, BStBl. II 1969, 70).<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">64<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">c) Hat sich der Steuerpflichtige aber an ins einzelne gehende Angaben und Weisungen seines Auftraggebers zu halten und bleibt ihm infolgedessen kein oder kein gen\u00fcgender Spielraum f\u00fcr eine eigensch\u00f6pferische Leistung, so ist eine k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit ausgeschlossen (BFH vom 15.10.1998, IV R 1\/97, BFH\/NV 1999, 465; BFH vom 11.07.1991, IV R 102\/90, BStBl. II 1992, 413, m.w.N.). Bedient sich ein K\u00fcnstler bei der Herstellung eines Kunstwerks qualifizierter Mitarbeiter, so reicht es &#8211; anders als in anderen F\u00e4llen freiberuflicher T\u00e4tigkeiten (vgl. BFH 11.09.1968 &#8211; I R 173\/66, BStBl. II 1968, 820; BFH 25.11.1975 &#8211; VIII R 116\/74, BStBl. II 1976, 155) &#8211; nicht aus, dass er selbst in ausreichendem Umfang an der praktischen Arbeit teilnimmt und das mit Hilfe der Mitarbeiter geschaffene Werk den Stempel seiner Pers\u00f6nlichkeit tr\u00e4gt. Im Hinblick auf die Eigenart der k\u00fcnstlerischen T\u00e4tigkeit, die in besonderem Ma\u00dfe pers\u00f6nlichkeitsbezogen ist, ist vielmehr erforderlich, dass der K\u00fcnstler auf s\u00e4mtliche zur Herstellung eines Kunstwerks erforderlichen T\u00e4tigkeiten, soweit sie nicht in k\u00fcnstlerischer Hinsicht von untergeordneter Bedeutung sind, den entscheidenden gestaltenden Einfluss aus\u00fcbt (BFH vom 02.12.1980, VIII R 32\/75, BStBl.\u00a0II 1981, 170).<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">65<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">d) \u00dcbt ein Steuerpflichtiger eine gemischte T\u00e4tigkeit aus freiberuflichen und gewerblichen Elementen aus, sind die freiberuflichen und gewerblichen Eink\u00fcnfte getrennt zu ermitteln, wenn dies nach der Verkehrsauffassung m\u00f6glich ist (vgl. Wacker in Schmidt, EStG, 36. Aufl., \u00a7 18 Rn. 50 m.w.N.). Liegt eine nach der Verkehrsauffassung nicht trennbare einheitliche Bet\u00e4tigung vor, ist ma\u00dfgeblich, welcher Teil der Gesamtbet\u00e4tigung das Gepr\u00e4ge gibt (vgl. BFH vom 4.11.2004, IV R 63\/02, BStBl. II 2005, 362). Von einer einheitlichen Bet\u00e4tigung ist nach der Rechtsprechung insbesondere dann auszugehen, wenn der Steuerpflichtige seinem Auftraggeber einen einheitlichen Erfolg schuldet (vgl. FG K\u00f6ln vom 15.02.2006, 14 K 7867\/98, DStRE 2007, 1312). Liegt eine einheitlich zu beurteilende T\u00e4tigkeit vor, k\u00f6nnen einzelne Teile der T\u00e4tigkeit, denen isoliert betrachtet eine k\u00fcnstlerische Gestaltungsh\u00f6he zukommen mag, nicht herausgel\u00f6st und isoliert beurteilt werden (vgl. BFH vom 30.11.1978, IV R 15\/73, BStBl. II 1979, 236; FG M\u00fcnchen vom 27.01.2012, 8 K 4021\/08, EFG 2012, 2282).<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">66<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">e) F\u00fcr bestimmte T\u00e4tigkeiten in der Filmbranche, auch der Werbefilmbranche ist bislang entschieden worden, ob diese jeweils im Einzelfall als k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit im Sinne des \u00a7 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG anzusehen sind.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">67<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">aa) Bei dem Hersteller eines Filmes handelt es sich etwa nur dann um einen K\u00fcnstler, wenn er an allen T\u00e4tigkeiten, die f\u00fcr den k\u00fcnstlerischen Wert eines Films bestimmend sind, selbst mitwirkt und dabei den entscheidenden Einfluss auf die Gestaltung des Films aus\u00fcbt. Nur in diesem Fall kann aufgrund der gestaltenden Beitr\u00e4ge der Mitarbeiter einer Filmproduktion von einer eigensch\u00f6pferischen Leistung des Filmherstellers auszugehen sein, die eine k\u00fcnstlerische Gestaltungsh\u00f6he erreicht (vgl. BFH vom 2.12.1980, VIII R 32\/75, BStBl. II 1981, 170).<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">68<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">bb) Ein (Werbe-)Fotograf ist ebenfalls in der Regel nicht k\u00fcnstlerisch t\u00e4tig, da eine Fotografie in der Regel kein Kunstwerk ist, weil nur in begrenztem Umfang Raum f\u00fcr eine geistig-eigensch\u00f6pferische Gestaltung des Dargestellten \u2013 \u00fcber die blo\u00dfe Darstellung des Tats\u00e4chlichen hinaus \u2013 m\u00f6glich ist. In Einzelf\u00e4llen \u2013 zum Beispiel f\u00fcr Portraitaufnahmen \u2013 ist die M\u00f6glichkeit der k\u00fcnstlerischen Gestaltung jedoch nicht grunds\u00e4tzlich ausgeschlossen, wenn der Steuerpflichtige nach seinem Gesamtschaffen eigensch\u00f6pferisch t\u00e4tig ist und seine Arbeiten \u00fcber eine hinreichende Beherrschung der Technik hinaus eine k\u00fcnstlerische Leistungsh\u00f6he erreicht (vgl. BFH vom 7.10.1971, IV R 139\/66, BStBl. II 1972, 335; BFH vom 14.12.1976, VIII R 76\/75, BStBl. II 1977, 474). Dies gilt selbst dann, wenn der Steuerpflichtige \u201eKorrekturen\u201c an den fotografierten Objekten vornimmt, die nicht \u00fcber die bei Berufsfotografen \u00fcbliche Einflussnahme hinausgehen, um die abgebildeten Objekte zur Zufriedenheit der Auftraggeber bildlich in Erscheinung treten zu lassen (BFH vom 10.9.1998, IV R 70\/97, BFH\/NV 1999, 456).<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">69<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">cc) Mit den gleichen Erw\u00e4gungen ist es in der Regel nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein Kameramann beim Film k\u00fcnstlerisch t\u00e4tig ist. Auch hier steht regelm\u00e4\u00dfig die Wiedergabe von Dingen und Abl\u00e4ufen im Vordergrund, die zu einem gro\u00dfen Teil von den mehr handwerklich-technischen F\u00e4higkeiten, der Beherrschung der Motivauswahl und der Motivgestaltung abh\u00e4ngt, weshalb die T\u00e4tigkeit als Kameramann in der Regel nicht grunds\u00e4tzlich als k\u00fcnstlerisch anerkannt werden kann (vgl. BFH vom 7.3.1974, IV R 196\/72, BStBl. II 1974, 383, juris-Rn. 29).<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">70<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">dd) F\u00fcr einen Cutter wurde entschieden, dass dessen T\u00e4tigkeit ebenfalls nicht grunds\u00e4tzlich als k\u00fcnstlerisch anzusehen ist. Eine k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit scheidet jedenfalls dann aus, wenn keine eigene Formensprache entwickelt und nicht versucht wird, Deutungsr\u00e4ume zu erweitern, indem eigene Erfindungen und Ideen in das Arbeitsergebnis einflie\u00dfen (FG Hamburg vom 16.12.2004, VI 263\/02, EFG 2005, 697).<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">71<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">ee) Demgegen\u00fcber kann nach der von den Beteiligten diskutierten Entscheidung des Finanzgerichts M\u00fcnchen ein Casting-Direktor k\u00fcnstlerisch t\u00e4tig sein, wenn dieser im Einzelfall durch die Auswahl der bestgeeignetsten Schauspieler\/innen unter Beachtung seiner individuellen Anschauungsweise die Bildgebung in dem Filmwerk in entscheidender Weise beeinflusst und aufgrund dessen von einer eigenen Gestaltungsh\u00f6he des Casting-Direktors auszugehen ist (FG M\u00fcnchen vom 23.9.2011, 1 K 3200\/09, EFG 2012, 159)<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">72<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">f) Unter Ber\u00fccksichtigung der vorgenannten Grunds\u00e4tze ist zun\u00e4chst festzustellen, dass die T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die jeweiligen Auftraggeber einheitlich zu beurteilen ist, auch wenn einzelne Elemente der T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin als k\u00fcnstlerisch anzusehen sein k\u00f6nnten. Eine getrennte Ermittlung der Eink\u00fcnfte ist weder nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerin noch nach der Verkehrsauffassung m\u00f6glich. Die von der Kl\u00e4gerin an ihre Auftraggeber zu erbringende Leistung erfasst einheitlich jedenfalls die von der Kl\u00e4gerin als \u201ek\u00fcnstlerisch\u201c angesehenen Leistungen wie auch \u00fcbrige Leistungen, die unstreitig keinen k\u00fcnstlerischen Charakter haben, wie die Budget\u00fcberwachung, Organisation und Beratungsleistungen. Die Kl\u00e4gerin schuldet den Auftraggebern einen einheitlichen Erfolg, wobei sie bei der Durchf\u00fchrung eines Auftrags jeweils in Bezug auf die Elemente t\u00e4tig wird, die im Einzelfall eine T\u00e4tigkeit durch sie verlangen. Die Einheitlichkeit der Leistung ergibt sich f\u00fcr den Senat nicht zuletzt auch daraus, dass die Kl\u00e4gerin mit einem Pauschalpreis abrechnet, der intern mit einem Tagessatz kalkuliert wird, wobei die Kl\u00e4gerin hierbei nicht zwischen einzelnen T\u00e4tigkeiten unterscheidet. Die Kl\u00e4gerin wird vielmehr bei dem jeweiligen Projekt so t\u00e4tig, wie es das Projekt und die jeweilige Situation gerade verlangen, ohne zwischen organisatorischen und m\u00f6glicherweise k\u00fcnstlerischen T\u00e4tigkeiten zu unterscheiden. Eine isolierte Betrachtung einzelner Teile der T\u00e4tigkeit, denen isoliert betrachtet eine k\u00fcnstlerische Gestaltungsh\u00f6he zukommen mag, kommt daher nicht in Betracht (vgl. BFH vom 30.11.1978, IV R 15\/73, BStBl. II 1979, 236; FG M\u00fcnchen vom 27.01.2012, 8 K 4021\/08, EFG 2012, 2282).<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">73<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">g) Eine k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin ist nach Auffassung des Senats nicht schon deshalb abzulehnen, weil die Kl\u00e4gerin nicht an allen T\u00e4tigkeiten, die f\u00fcr den k\u00fcnstlerischen Wert eines Films bestimmend sind (z.B. Drehbuch, Regie, Kameraf\u00fchrung, Schnitt, Vertonung), selbst mitwirkt und dabei den entscheidenden Einfluss auf die Gestaltung des Films aus\u00fcbt. Der Senat ist der Auffassung, dass nicht s\u00e4mtliche Beteiligte an einem Film (z.B. Schauspieler, Regisseur, Kameramann, Make-up-Artist, Cutter) stets an allen T\u00e4tigkeiten im Rahmen der Filmherstellung entscheidend mitwirken m\u00fcssen, um eine k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit zu entfalten. Andernfalls m\u00fcsste auch bei solchen Beteiligten, die nach der Rechtsprechung des BFH zumindest im Einzelfall k\u00fcnstlerisch t\u00e4tig werden k\u00f6nnen, wie z.B. ein Kameramann (vgl. BFH vom 7.3.1974, IV R 196\/72, BStBl.\u00a0II 1974, 383) oder Werbesprecher (vgl. BFH vom 11. Juli 1991, IV R 102\/90, BStBl. II 1992, 413), eine k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit von vornherein ausgeschlossen sein, weil diese Berufsgruppen eben nicht typischerweise an allen T\u00e4tigkeiten bei der Filmherstellung beteiligt sind. Ma\u00dfgeblich kann nur die Betrachtung der jeweiligen T\u00e4tigkeit eines Filmschaffenden im Einzelfall sein. In diesem Sinne versteht der Senat auch die Entscheidung des BFH zum Hersteller eines Films (vgl. BFH vom 2.12.1980, VIII R 32\/75, BStBl. II 1981, 170), die auf die Kl\u00e4gerin nach Auffassung des Senats ohnehin nicht unmittelbar anwendbar ist, weil die Kl\u00e4gerin nicht Filmherstellerin ist, sondern vom Filmhersteller mit einzelnen T\u00e4tigkeiten im Rahmen der Filmherstellung beauftragt wird.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">74<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">h) Der Senat verkennt nicht, dass einzelne Elemente der Gesamtt\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin nach den vorstehenden Grunds\u00e4tzen als k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit zu werten sein k\u00f6nnen. Dies k\u00f6nnte nach Auffassung des Senats insbesondere f\u00fcr die kurzzeitige \u00dcbernahme der T\u00e4tigkeit des Regisseurs nach dessen kurzfristiger Entlassung oder f\u00fcr Vorschl\u00e4ge mit eigenen Ideen sowie die Betreuung der Postproduktion gelten, auch wenn f\u00fcr den Senat letztlich auch in diesen Punkten fraglich ist, ob und mit welcher Gestaltungsh\u00f6he die Kl\u00e4gerin in diesen Punkten tats\u00e4chlich \u00fcber die hinreichende Beherrschung der Technik eigensch\u00f6pferisch t\u00e4tig wird. Zweifel bestehen an der eigensch\u00f6pferischen Leistung der Kl\u00e4gerin mit einer hinreichenden Gestaltungsh\u00f6he vor allem, weil die Kl\u00e4gerin \u2013 wie sie auch in der Darstellung in der m\u00fcndlichen Verhandlung mehrfach betont hat \u2013 jeweils an die Vorgaben und Absprachen mit dem Werbefilmproduktionsunternehmen, der Werbeagentur und dem Werbekunden gebunden ist und ihr Fokus bei der gesamten T\u00e4tigkeit darauf liegt, dass eben deren Vorstellungen und Absprachen und nicht eigene Vorstellungen der Kl\u00e4gerin umgesetzt werden. Letztlich kann der Senat jedoch offen lassen, ob einzelne Elemente der T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin als k\u00fcnstlerisch anzusehen sind, weil der Senat nicht zu der \u00dcberzeugung gekommen ist, dass diese einzeln oder in ihrer Gesamtheit die Gesamtt\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin pr\u00e4gen k\u00f6nnen.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">75<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">i) Pr\u00e4gend f\u00fcr die Gesamtt\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin sind vielmehr jene Elemente ihrer T\u00e4tigkeit, die zur \u00dcberzeugung des Senats mangels eigensch\u00f6pferischer Gestaltung mit hinreichender Gestaltungsh\u00f6he durch die Kl\u00e4gerin nicht als k\u00fcnstlerisch anzusehen sind.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">76<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">aa) Der Senat ist davon \u00fcberzeugt, dass die Kl\u00e4gerin zum Gelingen des jeweiligen Werbefilmprojekts einen wesentlichen und wichtigen Beitrag leistet. Wie u. a. die Beauftragungen f\u00fcr namhafte Werbefilmprojekte sowie der Umstand, dass Projekte, an denen sie beteiligt war, Preise gewonnen haben, zeigen, verf\u00fcgt die Kl\u00e4gerin \u00fcber ein spezifisches Fachwissen und die F\u00e4higkeit und Erfahrungen, f\u00fcr die anstehenden Projekte das richtige Personal zu finden, welches die Vorstellungen des Auftraggebers zutreffend umsetzen kann. Auch k\u00f6nnen die letztlich entstandenen Werbefilme durchaus als Kunst angesehen werden. Dies bedarf vorliegend jedoch keiner Entscheidung. Soweit das Konzept des Werbefilmproduzenten, welcher die Kl\u00e4gerin in einem ersten Schritt mit der Suche nach einem Regisseur beauftragt hat, nicht den Zuschlag erh\u00e4lt oder die Kl\u00e4gerin nach der Beteiligung im Ausschreibungsverfahren nicht weiter mit dem Projekt betraut wird, muss die T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin ohnehin unabh\u00e4ngig von dem Werbefilm beurteilt werden, weil letztlich kein Werbefilm unter Mitwirkung der Kl\u00e4gerin produziert wird. Auch im \u00dcbrigen kommt es nach dem Wortlaut des \u00a7 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG letztlich allein darauf an, ob die T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin selbst k\u00fcnstlerisch ist, also ob in dieser T\u00e4tigkeit \u2013\u00a0unabh\u00e4ngig vom entstandenen Endprodukt \u2013 eine eigene freie sch\u00f6pferische Gestaltung der Kl\u00e4gerin mit einer gewissen Gestaltungsh\u00f6he zu sehen ist, in der ihre individuelle Anschauungsweise in entscheidender Weise zum Ausdruck kommt.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">77<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">bb) Dies ist jedenfalls nicht in dem Umfang der Fall, dass es die Gesamtt\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin pr\u00e4gen k\u00f6nnte. F\u00fcr den Senat \u00fcbt die Kl\u00e4gerin nach der erforderlichen Gesamtw\u00fcrdigung ihres Vortrags weit \u00fcberwiegend eine Art Beratungs- und Managementt\u00e4tigkeit aus, ohne jedoch eigene gestalterische Ideen in hinreichendem Umfang einzubringen, dass diese gestalterischen Elemente ihre Gesamtt\u00e4tigkeit pr\u00e4gen w\u00fcrden. Nach der eigenen Darstellung ihrer T\u00e4tigkeit, insbesondere in der m\u00fcndlichen Verhandlung, ist f\u00fcr die Kl\u00e4gerin in allen Stadien ihrer T\u00e4tigkeit im Rahmen eines Werbefilmprojekts vorrangig ausschlaggebend, dass den Vorstellungen des Auftraggebers bzw. den Absprachen mit dem Auftraggeber entsprochen wird, nicht jedoch, dass die Kl\u00e4gerin eigene gestalterische Ideen in dem Werbefilm umsetzt bzw. diese umsetzen m\u00f6chte. Die Kl\u00e4gerin f\u00fchrt damit nach Ansicht des Senats zwar eine wesentliche, zum Erfolg eines Werbefilms beitragende, aber eben keine k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit aus.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">78<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">cc) Zu diesem Ergebnis im Rahmen der erforderlichen Gesamtw\u00fcrdigung kommt der Senat insbesondere aufgrund der Bewertung der T\u00e4tigkeiten der Kl\u00e4gerin in den verschiedenen Stadien des Projekts.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">79<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">aaa) Unmittelbar nach ihrer Beauftragung sucht die Kl\u00e4gerin regelm\u00e4\u00dfig zun\u00e4chst nach einem passenden Regisseur f\u00fcr das Projekt, mit dem sich das sie beauftragende Filmproduktionsunternehmen an einer Ausschreibung eines Werbekunden bzw. einer Werbeagentur beteiligen k\u00f6nnen. Hierbei entscheidet sie nach eigenen Angaben ma\u00dfgeblich danach, ob ein Regisseur in der Lage ist, das vom Werbekunden und der Werbeagentur vorgeschlagene Konzept umzusetzen und ob ein in Betracht kommender Regisseur dem Werbekunden vermittelbar ist. Andernfalls best\u00fcnde die Gefahr, dass der Zuschlag einem anderen Werbefilmproduktionsunternehmen erteilt wird, welches sich mit einem anderen Regisseur auf die Ausschreibung beworben hat. Der Senat geht davon aus, dass die Kl\u00e4gerin besondere F\u00e4higkeiten beherrschen und Erfahrung mitbringen muss, um aus den Referenzen einzelner Regisseure, wie etwa deren bisheriger Projekte, zu erkennen und beurteilen zu k\u00f6nnen, ob ein bestimmter Regisseur f\u00fcr ein bestimmtes geplantes Projekt in dem vorgenannten Sinne geeignet ist. Diese F\u00e4higkeiten und Erfahrungen f\u00fchren jedoch nicht dazu, dass die Kl\u00e4gerin bei diesem Ausschnitt aus ihrer T\u00e4tigkeit eigensch\u00f6pferisch t\u00e4tig wird. Nach der eigenen Schilderung der Kl\u00e4gerin w\u00e4hlt sie den Regisseur n\u00e4mlich gerade nicht aufgrund einer eigenen gestalterischen Idee aus, etwa f\u00fcr eine von ihr erdachte bestimmte Art der Regief\u00fchrung, sondern aufgrund der praktischen Erw\u00e4gung, ob es der Ausgew\u00e4hlte vermag, das gestalterische Konzept der Werbeagentur und des Werbekunden umzusetzen und diesen vermittelbar ist. Damit w\u00e4hlt die Kl\u00e4gerin ihren Vorschlag f\u00fcr einen Regisseur nicht aufgrund einer eigensch\u00f6pferischen Idee, welche sie durch den Regisseur nach ihren Vorstellungen umsetzen m\u00f6chte, aus, sondern um ein fremdes Konzept bestm\u00f6glich umzusetzen. Die T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin ist daher nach Auffassung des Senats insoweit im Wesentlichen darauf gerichtet, den Auftraggeber bei der Wahl des zum geplanten Projekt passenden Regisseurs zu beraten und den Kontakt herzustellen, ohne dass eine eigensch\u00f6pferische Leistung gegeben w\u00e4re.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">80<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">bbb) Entsprechendes gilt f\u00fcr die Auswahl des Kameramanns, des weiteren Personals und des Drehortes. Auch hier w\u00e4hlt die Kl\u00e4gerin ihre Vorschl\u00e4ge nicht zuerst aufgrund einer eigensch\u00f6pferischen Gestaltungsentscheidung aus, sondern ma\u00dfgeblich aufgrund der Vorgaben des Projekts. Wie die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung geschildert hat, achtet sie bei der Auswahl beispielsweise des Kameramanns darauf, ob er eine bestimmte Produktgruppe \u2013 \u2026 \u2013 bereits erfolgreich in Szene setzen konnte, damit der Auftraggeber ihrer Auswahl zustimmen kann, da dieser entsprechende Beispiele verlange. Zudem erfolgt die Auswahl des Kameramanns in Absprache mit dem Regisseur. Damit trifft die Kl\u00e4gerin auch in diesem Stadium ihre Entscheidung ma\u00dfgeblich nach ihr gesetzten Vorgaben und praktischen Erw\u00e4gungen, denn aufgrund einer selbstst\u00e4ndigen Gestaltungsentscheidung.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">81<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Auch den Drehort sucht die Kl\u00e4gerin nicht aufgrund einer eigenen gestalterischen Idee aus \u2013 etwa weil sie dem Werbefilm eine ganz bestimmte Atmosph\u00e4re durch den Drehort zukommen lassen m\u00f6chte. Vielmehr w\u00e4hlt sie ihren Vorschlag auf Grundlage davon aus, welche Umgebung f\u00fcr den Werbefilm nach dem (f\u00fcr die Kl\u00e4gerin fremden) Konzept des Werbekunden bzw. der Werbeagentur, ggf. \u00fcberarbeitet durch den Werbefilmproduzenten und Regisseur, vorgesehen ist. Die Auswahlentscheidung der Kl\u00e4gerin ist demnach nicht Ergebnis ihrer eigenen k\u00fcnstlerischen Anschauungsweise und einer k\u00fcnstlerischen Gestaltungsentscheidung des Werks, sondern vielmehr von der Notwendigkeit getrieben, den richtigen Ort zur Verwirklichung der von einem Dritten erdachten Gestaltungsidee zu finden. Auch hierbei verkennt der Senat nicht, dass es einer gewissen Kreativit\u00e4t und entsprechender Kenntnisse bedarf, um sich das \u2013 bislang nur auf dem Papier geplante \u2013 Produktionssetup derart vorstellen zu k\u00f6nnen, um sodann einen diesen Vorgaben entsprechenden Ort zu finden. Eine eigensch\u00f6pferische gestaltende T\u00e4tigkeit kann der Senat darin jedoch nicht erkennen, weil die Kl\u00e4gerin durch die Auswahl des Drehorts gerade nicht im Rahmen einer eigenen gestalterischen Sch\u00f6pfung ihrer eigenen Anschauungsweise Ausdruck verleiht, sondern erneut ein Mittel (hier: den Drehort) sucht, um eine fremde Gestaltung bestm\u00f6glich umzusetzen.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">82<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">In der Auswahl des Drehortes sieht der Senat unter Ber\u00fccksichtigung der Umst\u00e4nde des Einzelfalls auch deshalb keine k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin, weil der Auswahl eines Ortes als solcher keine sch\u00f6pferische Leistung zukommt. Hierbei ber\u00fccksichtigt der Senat die Rechtsprechung zur Freiberuflichkeit von Fotografen und Kameraleuten, der sich der Senat anschlie\u00dft (vgl. BFH vom 14.12.1976, VIII R 76\/75, BStBl. II 1977, 474). W\u00fcrde allein die Auswahl des (Hintergrund-)Motivs bereits eine k\u00fcnstlerische Leistung mit hinreichender Gestaltungsh\u00f6he, die \u00fcber die Beherrschung der Technik hinausgeht, sein, m\u00fcsste jeder Fotograf als freiberuflich T\u00e4tiger anerkannt werden, weil zur Fotografie stets die Auswahl des (Hintergrund-)Motivs geh\u00f6rt.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">83<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">ccc) Ferner hat die Kl\u00e4gerin nicht vorgetragen, dass das Detailkonzept, mit welchem sich das Werbefilmproduktionsunternehmen an der Ausschreibung beteiligt, von ihr erarbeitet w\u00fcrde, sondern gemeinsam vom Werbefilmproduktionsunternehmen und dem Regisseur. Selbst wenn die Kl\u00e4gerin hieran beteiligt w\u00e4re und eigene Ideen beisteuert \u2013 deren Umfang und deren Gestaltungsh\u00f6he von ihr nachzuweisen w\u00e4re \u2013 w\u00fcrde dies im Rahmen der Gesamtw\u00fcrdigung nach Ansicht des Senats nicht dazu f\u00fchren, dass die Gesamtt\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin hierdurch als k\u00fcnstlerisch gepr\u00e4gt angesehen werden k\u00f6nnte, da der Schwerpunkt ihrer T\u00e4tigkeit auf der Auswahl-, Beratungs-, Organisations- und \u00dcberwachungst\u00e4tigkeit liegt. Dass die Kl\u00e4gerin die Geschichte und Botschaft des Werbefilms bestimme, ist angesichts der unstreitigen Erstellung des Konzepts durch die Werbekunden und der Werbeagentur und der Detailplanung durch den Regisseur und das Werbefilmunternehmen nicht substantiiert vorgetragen.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">84<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">ddd) Auch aus der Schilderung der Kl\u00e4gerin hinsichtlich ihrer weiteren T\u00e4tigkeit im Verlauf eines Projekts ist eine T\u00e4tigkeit, die von einer freien sch\u00f6pferischen Gestaltung durch die Kl\u00e4gerin gepr\u00e4gt wird, f\u00fcr den Senat nicht erkennbar. Hier \u00fcberwacht die Kl\u00e4gerin nach eigener Darstellung vor allem den Ablauf des Projekts und achtet darauf, dass die Absprachen mit dem Auftraggeber zutreffend umgesetzt werden. Wenn die Kl\u00e4gerin beispielsweise den Regisseur und andere Kreative dr\u00e4ngen muss, sich an die abgesprochenen Vorgaben zu halten, dr\u00e4ngt sie zur Umsetzung einer fremden Gestaltungsidee, weist das Kreativpersonal aber nicht an, eine eigene Idee durchzusetzen. Die Kl\u00e4gerin wird damit nicht selbst gestaltend t\u00e4tig, sondern \u00fcberwacht lediglich, ob der Regisseur und die anderen Beteiligten die ihnen vom Auftraggeber gesetzten Gestaltungsgrenzen nicht \u00fcberschreiten. Gleiches gilt in dem von der Kl\u00e4gerin geschilderten Fall, in dem auf ihren Vorschlag ein Regisseur \u201evon ihr\u201c entlassen wurde. Dem lag auch nicht eine andere \u2013 von jener des Regisseurs \u2013 abweichende gestalterische Idee der Kl\u00e4gerin zugrunde, sondern der Umstand, dass der Regisseur nicht im Stande war, das mit dem Auftraggeber der Kl\u00e4gerin abgesprochene Ergebnis umzusetzen. Damit sicherte die Kl\u00e4gerin aber wiederum nicht die Umsetzung einer eigenen sch\u00f6pferischen Leistung, sondern allenfalls eine fremde sch\u00f6pferische Leistung ab. Bei zivilrechtlicher Betrachtung des Sachverhalts entlie\u00df die Kl\u00e4gerin den Regisseur auch nicht selbst, sondern schlug die Entlassung dem gemeinsamen Auftraggeber vor, der ihrem Vorschlag zustimmte und sie bat, in dessen Vertretung bzw. als dessen Bote, die K\u00fcndigung auszusprechen.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">85<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">eee) Der Senat ber\u00fccksichtigt im Rahmen der Gesamtw\u00fcrdigung auch den Vortrag der Kl\u00e4gerin, dass sie nach Abreise des Regisseurs die Postproduktion mit dem entsprechenden Team durchf\u00fchrt. Selbst wenn die Kl\u00e4gerin hier \u2013 was sie nicht substantiiert vorgetragen hat \u2013 eigensch\u00f6pferische gestaltende Ideen in einem gewissen Umfang einzubringen vermochte, verm\u00f6gen diese nach Auffassung des Senats nicht die Gesamtt\u00e4tigkeit zu pr\u00e4gen. Denn auch hier ist die T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin zum einen auf die Umsetzung der Vorgaben und Absprachen mit ihrem Auftraggeber und dem Werbekunden und zum anderen dadurch beschr\u00e4nkt, dass die eigentliche Umsetzung \u00fcberwiegend nicht von der Kl\u00e4gerin, sondern dem Postproduktionsteam erfolgt, welches von der Kl\u00e4gerin \u00fcberwacht wird.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">86<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">fff) Sofern die Kl\u00e4gerin in Einzelf\u00e4llen kurzzeitig \u2013 etwa nach einer kurzfristigen Entlassung des Regisseurs \u2013 in jedenfalls einem Einzelfall auch die Regie \u00fcbernommen hat, f\u00fchrt dies ebenfalls nicht zu einer Beurteilung der Gesamtt\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin als k\u00fcnstlerisch. Es handelte sich lediglich um eine T\u00e4tigkeit in einem nicht geplanten Einzelfall, welche die Gesamtt\u00e4tigkeit nicht pr\u00e4gen kann. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die ganz kurzzeitige Regiet\u00e4tigkeit selbst \u00fcberhaupt k\u00fcnstlerisch war oder ob hierbei ebenfalls nur fremde Ideen umgesetzt wurden.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">87<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">ggg) Etwas anderes ergibt sich nach Auffassung des Senats f\u00fcr den hier vorliegenden Einzelfall auch nicht aus der Entscheidung des Finanzgerichts M\u00fcnchen vom 23.9.2011 (1\u00a0K 3200\/09, EFG 2012, 159), auf welche die Kl\u00e4gerin sich beruft. Dabei kann der Senat offen lassen, ob er sich in dem vom Finanzgericht M\u00fcnchen zu entscheidenden Fall dessen Beurteilung anschlie\u00dfen k\u00f6nnte. Unabh\u00e4ngig davon, dass es sich jeweils um eine Einzelfallw\u00fcrdigung handelt, unterscheidet sich die T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin wesentlich von der vom Finanzgericht M\u00fcnchen festgestellten T\u00e4tigkeit eines Casting-Direktors. Das Finanzgericht M\u00fcnchen hat es als eigene k\u00fcnstlerische Leistung angesehen, ein Darstellerensemble durch eigene Ideen \u2013 wenn auch auf Grundlage der Vorgaben von Drehb\u00fcchern \u2013 bei der Auswahl von Schauspielern in eigener freier Gestaltung zusammenzustellen, weil dieses Ensemble in seiner Gesamtheit einen Film wesentlich pr\u00e4gte. Vorliegend ist die als Ganzes zu beurteilende T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin deutlich weiter gefasst. Die Auswahl von Schauspielern ist jedenfalls nicht f\u00fcr die Gesamtt\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin pr\u00e4gend. Die weiteren Personen, welche die Kl\u00e4gerin ausw\u00e4hlt, sind \u2013 anders als Schauspieler \u2013 auch nicht selbst zwingend k\u00fcnstlerisch t\u00e4tig. F\u00fcr den erkennenden Senat liegt der Schluss des Finanzgerichts M\u00fcnchen auf eine k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit aufgrund der Ma\u00dfgeblichkeit des Darstellerensembles f\u00fcr einen Film jedenfalls n\u00e4her als jener, von der Auswahl des technischen und k\u00fcnstlerischen Personals und dessen Beaufsichtigung auf eine k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit zu schlie\u00dfen.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">88<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Die Auswahl eines K\u00fcnstlers kann nicht stets selbst eine eigenst\u00e4ndige k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit sein, sondern allenfalls dann eine solche T\u00e4tigkeit darstellen \u2013 was vorliegend offenbleiben kann \u2013 wenn die Auswahl eines K\u00fcnstlers Ausdruck einer eigensch\u00f6pferischen T\u00e4tigkeit des Ausw\u00e4hlenden ist und dessen eigensch\u00f6pferischen T\u00e4tigkeit in ihrer Gestaltungsh\u00f6he \u2013 etwa aufgrund detaillierter Anweisungen und Vorgaben an den ausf\u00fchrenden K\u00fcnstler \u2013 nicht durch die T\u00e4tigkeit des aus\u00fcbenden K\u00fcnstlers \u00fcberlagert wird.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">89<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">dd) Im Rahmen der Gesamtw\u00fcrdigung, aufgrund derer von einer \u00fcberwiegend gewerblichen T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin ausgegangen wird, ber\u00fccksichtigt der Senat ferner, dass die Kl\u00e4gerin zumindest hinsichtlich der wesentlichen Entscheidungen keine(Letzt-) Entscheidungsbefugnis hat, sondern \u00fcberwiegend Vorschl\u00e4ge unterbreitet.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">90<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">aaa) Der Senat ist sich hierbei bewusst, dass es etwa im Rahmen der Auftragskunst auch bei hergebrachten k\u00fcnstlerischen T\u00e4tigkeiten Vorgaben des Auftraggebers gibt. Allerdings kann es entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die Beurteilung einer T\u00e4tigkeit als k\u00fcnstlerisch nicht ausreichend sein, dass ihr \u00fcberhaupt ein Beurteilungsspielraum zukommt. Ein gewisser Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum bei der Aus\u00fcbung einer T\u00e4tigkeit besteht regelm\u00e4\u00dfig auch f\u00fcr Gewerbebetreibende im Rahmen der Ausf\u00fchrung ihres Auftrags. Dies ist sowohl bei Gewerbetreibenden als auch bei Freiberuflern unter anderem Ausdruck dessen, dass beide T\u00e4tigkeiten nach ihrer Definition selbstst\u00e4ndig auszu\u00fcben sind. Es kann also nicht darauf ankommen, dass der Kl\u00e4gerin \u00fcberhaupt ein Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum verbleibt, sondern der Gestaltungsspielraum muss sich \u2013 wie bei der Auftragskunst \u2013 gerade darauf beziehen, dass im Rahmen des verbleibenden Gestaltungsspielraums eine eigensch\u00f6pferische Leistung mit einer hinreichenden Gestaltungsh\u00f6he erbracht werden kann und letztlich auch erbracht wird und zudem \u2013 wenn wie vorliegend eine T\u00e4tigkeit aus mehreren Elementen vorliegt \u2013 diese gestaltende T\u00e4tigkeit die Gesamtt\u00e4tigkeit pr\u00e4gt.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">91<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">bbb) Sofern der Kl\u00e4gerin \u00fcberhaupt ein Gestaltungsspielraum f\u00fcr eigensch\u00f6pferische Leistungen verbleibt, ist dieser vorliegend jedenfalls insoweit eingeschr\u00e4nkt, dass die Kl\u00e4gerin in diesen Aspekten keine hinreichende eigene Gestaltungsh\u00f6he erreicht und diese jedenfalls nicht die Gesamtt\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin pr\u00e4gen k\u00f6nnen.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">92<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">ccc) Der Kl\u00e4gerin kommt nach ihren Angaben jedenfalls bei erheblicheren Entscheidungen kein Letztentscheidungsrecht zu. Der Kl\u00e4gerin obliegt es, ihrem Auftraggeber Vorschl\u00e4ge zu unterbreiten, nicht aber selbst zu entscheiden. Dass den Vorschl\u00e4gen der Kl\u00e4gerin regelm\u00e4\u00dfig gefolgt wird, kann zwar ein Indiz f\u00fcr die F\u00e4higkeit der Kl\u00e4gerin sein, die Bed\u00fcrfnisse des Auftraggebers zu erkennen und spricht f\u00fcr die Qualit\u00e4t ihrer Arbeit, nicht jedoch f\u00fcr eine gerade k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit. Selbst wenn die Kl\u00e4gerin daher aufgrund einer eigenen gestalterischen Entscheidung etwas umsetzen m\u00f6chte, ben\u00f6tigt sie daf\u00fcr die Zustimmung des Auftraggebers. Dies schlie\u00dft zwar \u2013 wie bei einem Auftragsk\u00fcnstler \u2013 eine k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit nicht von vornherein aus, wird vom Senat aber im Rahmen der Gesamtw\u00fcrdigung der T\u00e4tigkeit ber\u00fccksichtigt.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">93<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">ddd) Durch die vorherigen Absprachen und Vorgaben ihres Auftraggebers, der Werbeagentur und des Werbekunden, ist die Kl\u00e4gerin zudem gehindert, m\u00f6gliche eigensch\u00f6pferische Ideen mit einer ausreichenden Gestaltungsh\u00f6he umzusetzen, welche die Gesamtt\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin pr\u00e4gen k\u00f6nnten. Das Konzept des Werbefilms wurde jeweils von einer Werbeagentur erdacht. Der Werbefilm war in ein gr\u00f6\u00dferes Marketingkonzept eines Konzerns wie etwa U1, W oder der E eingebunden, in das sich der Werbefilm einf\u00fcgen musste. So warb beispielsweise W nicht nur in dem Werbefilm mit der Werbefigur N, sondern auch in Printmedien und im Bereich des online-Marketings. Dabei wurde eine einheitliche \u2013 nicht von der Kl\u00e4gerin erdachte \u2013 Formensprache umgesetzt. Auch der Werbefilm der E f\u00fcgte sich in eine gr\u00f6\u00dfere Reihe von Werbefilmen der E ein. Eigensch\u00f6pferische Leistungen, ob durch die Kl\u00e4gerin oder einen anderen Beteiligten, sind daher nur in diesem Rahmen \u00fcberhaupt m\u00f6glich. Diese Vorgaben gehen nach den Angaben der Kl\u00e4gerin teils sogar bis ins Detail, etwa wenn mit der Werbeagentur und dem Werbekunden abzusprechen ist, welche Farben im Werbefilm auftauchen d\u00fcrfen, wobei darauf geachtet werden muss, dass bestimmte etwa von der Konkurrenz genutzte Farben nicht verwendet werden d\u00fcrfen.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">94<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">eee) Die gestalterische Umsetzung des Konzepts im Detail liegt letztlich ebenfalls in wesentlichen Teilen nicht bei der Kl\u00e4gerin, sondern den \u2013 teils von ihr vorgeschlagenen \u2013 anderen Beteiligten, etwa dem Regisseur, dem Kameramann und den Schauspielern. Zwar steht es einer k\u00fcnstlerischen T\u00e4tigkeit nicht entgegen, wenn sich der K\u00fcnstler zur Umsetzung der eigensch\u00f6pferischen Ideen der Mithilfe von durch ihn angeleitetem und detailliert angewiesenem Personal bzw. sonstiger Beteiligter bedient, der entscheidende gestalterische Einfluss aber bei dem K\u00fcnstler verbleibt (vgl. BFH vom 02.12.1980, VIII R 32\/75, BStBl. II 1981, 170). Dies ist bei der Kl\u00e4gerin nicht der Fall, auch wenn sie eine Art \u2013 von ihrem Auftraggeber auf sie delegierte \u2013 Weisungsbefugnis besitzt, die sie erm\u00e4chtigt, darauf zu dr\u00e4ngen, dass nicht von dem mit dem Auftraggeber abgesprochenen Konzept abgewichen wird. Dies ist aber nicht gleichbedeutend mit einer Weisungsbefugnis in Bezug auf die Umsetzung eigener eigensch\u00f6pferischer Gestaltungsideen der Kl\u00e4gerin.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">95<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">ee) Letztlich ist auch \u2013 wie die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung erkl\u00e4rt hat \u2013 an den unter ihrer Mitwirkung entstandenen Werbefilmen nicht erkennbar, dass gerade sie mitgewirkt hat. Das Gericht kann daher nicht aufgrund einer speziellen Formensprache oder Bildgebung, die wiederkehrend in s\u00e4mtlichen Werbefilmen, an denen die Kl\u00e4gerin mitgewirkt hat, zu finden sind, R\u00fcckschl\u00fcsse auf ihre T\u00e4tigkeit ziehen. Dass es sich um gut produzierte Werbefilme handelt, die zu Weiterempfehlungen f\u00fchren, sagt hingegen nichts dar\u00fcber aus, ob die konkret von der Kl\u00e4gerin ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit als freiberuflich zu bewerten ist. Auch hervorragend ausge\u00fcbte gewerbliche T\u00e4tigkeiten und unter Mitwirkung eines gewerblich T\u00e4tigen entstandene Werke k\u00f6nnen zu dessen Weiterempfehlung f\u00fchren.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">96<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">ff) Im Rahmen der Gesamtw\u00fcrdigung unter Ber\u00fccksichtigung der vorstehenden Aspekte, insbesondere der einzelnen Phasen der T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin im Rahmen eines Projekts sowie der Beschr\u00e4nkung einer m\u00f6glichen gestalterischen Einflussnahme durch Vorgaben des Auftraggebers, des Werbekunden, der Werbeagentur und dadurch, dass die Umsetzung letztlich durch von ihr ausgew\u00e4hltes und beaufsichtigtes Personal durchgef\u00fchrt wird, kommt der Senat daher zu dem Ergebnis, dass die T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin in den einzelnen in den Streitjahren durchgef\u00fchrten Auftr\u00e4gen nicht durch k\u00fcnstlerische, eigensch\u00f6pferische T\u00e4tigkeiten der Kl\u00e4gerin gepr\u00e4gt ist. Zu diesem Ergebnis kommt der Senat f\u00fcr s\u00e4mtliche Auftr\u00e4ge der Kl\u00e4gerin, auch wenn sie auf einzelne Projekte mehr und auf andere Projekte weniger Einfluss nehmen kann, da die vorstehenden Rahmenbedingungen, auf die der Senat seine Entscheidung st\u00fctzt, bei jedem Auftrag vergleichbar sind und die Kl\u00e4gerin auch nichts abweichendes f\u00fcr einzelne Auftr\u00e4ge vorgetragen hat.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">97<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Verst\u00e4rkt wird das Ergebnis des Senats, dass die Kl\u00e4gerin jedenfalls ganz \u00fcberwiegend nicht k\u00fcnstlerisch, sondern beratend und organisatorisch t\u00e4tig ist, dadurch, dass die Kl\u00e4gerin selbst gegen\u00fcber ihren Auftraggebern regelm\u00e4\u00dfig die \u201eFachberatung als Producerin\u201c abrechnet. Auch wenn dies im Ergebnis nicht ausschlaggebend ist, bezeichnet die Kl\u00e4gerin ihre T\u00e4tigkeit daher selbst gegen\u00fcber ihren Kunden im Wesentlichen als Beratungst\u00e4tigkeit.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">98<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">gg) Die von der Kl\u00e4gerin vorgetragene Darstellung der T\u00e4tigkeit in den Jahren 2013 und 2014 sowie die hierzu vorgelegten Nachweise sind durch den Senat nicht zu ber\u00fccksichtigen, weil sich daraus keine Nachweise f\u00fcr die in den Streitjahren ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin ergeben. Selbst wenn der Senat diese Nachweise ber\u00fccksichtigen w\u00fcrde, w\u00fcrden diese im Rahmen der erforderlichen Gesamtabw\u00e4gung zumindest nicht weiter f\u00fcr die Aus\u00fcbung einer k\u00fcnstlerischen T\u00e4tigkeit sprechen:<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">99<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">aaa) In der blo\u00dfen Bewertung und Analyse eines bereits durch Dritte geplanten und konzeptionieren TV-Spots kann ein k\u00fcnstlerisches Element nicht zu sehen sein, weil die Kl\u00e4gerin in blo\u00df beratender Funktion t\u00e4tig ist und somit nicht ma\u00dfgeblich selbst gestaltend auf das Werk Einfluss nehmen kann.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">100<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">bbb) Im Hinblick auf die weiteren Projekte in 2013 und 2014 tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin selbst vor, dass ihre Aufgaben im Rahmen der in Rechnung gestellten \u201eFachberatung\u201c in der Recherche, Planung, Beaufsichtigung sowie in der Budget\u00fcberwachung lagen. Somit ist bereits nicht dargelegt und auch nicht erkennbar, dass in diesen Projekten in gr\u00f6\u00dferem Umfang k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeiten ausge\u00fcbt worden seien, als in den in den Streitjahren durchgef\u00fchrten Projekten.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">101<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">ccc) Etwas anderes w\u00fcrde sich auch nicht bei Ber\u00fccksichtigung des TV-Spot-Projekts der E f\u00fcr Juli 2013 ergeben. Die Leistungsbeschreibung in dem schriftlichen Auftrag spricht vielmehr erneut gegen eine k\u00fcnstlerische T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin. Danach sollte die Kl\u00e4gerin \u201eProduktionsunterst\u00fctzung\u201c erbringen, die sich ausweislich des Auftrags im Wesentlichen auf beratende T\u00e4tigkeiten bezog. Selbst wer einen K\u00fcnstler ber\u00e4t und begleitet, ist nach der oben ausgef\u00fchrten Auffassung des Senats jedoch nicht selbst in dem Sinne kreativ t\u00e4tig, dass er eine gewisse Gestaltungsh\u00f6he aufgrund einer eigenen sch\u00f6pferischen Leistung erreicht.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">102<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">5. Der Senat kann \u00fcber das Vorliegen einer k\u00fcnstlerischen T\u00e4tigkeit auch ohne Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens entscheiden. Zwar erfordert die Entscheidung \u00fcber das Vorliegen einer k\u00fcnstlerischen T\u00e4tigkeit im Bereich der Grenz- und \u00dcbergangsf\u00e4lle besondere Sachkunde, die sich das Gericht selbst verschaffen m\u00fcsste, sofern es diese nicht selbst in ausreichendem Ma\u00dfe besitzt (vgl. BFH vom 01.06.2006, IV B 200\/04, BStBl. II 2006, 709 m.w.N.). Vorliegend ist jedoch ma\u00dfgeblich die Frage zu beurteilen gewesen, ob die Kl\u00e4gerin \u00fcberhaupt in ausreichendem Ma\u00dfe eine eigene freie sch\u00f6pferische Gestaltungst\u00e4tigkeit als solche ausge\u00fcbt hat und ob solche Elemente die Gesamtt\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin pr\u00e4gen. Die Beurteilung dieser Fragen erfordert kein spezielles technisches oder fachspezifisches Wissen, \u00fcber welches nur\/insbesondere oder gerade ein Sachverst\u00e4ndiger verf\u00fcgte. Ob eine solche Gestaltungst\u00e4tigkeit ausge\u00fcbt wird, betrifft Erkenntnisse der allgemeinen Lebenserfahrung, die jedermann verf\u00fcgbar sind (vgl. FG M\u00fcnchen vom 23.9.2011, 1 K 3200\/09, EFG 2012, 159 m.w.N. aus der BFH-Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass einem Sachverst\u00e4ndigen nach den Darstellungen der Kl\u00e4gerin \u2013 anders als ggf. bei einem Schauspieler, Cutter oder Regisseur \u2013 kein Werk der Kl\u00e4gerin zur Beurteilung vorgelegt werden k\u00f6nnte, weil an dem Werbefilm selbst eine abgrenzbare T\u00e4tigkeit durch die Kl\u00e4gerin nicht erkennbar ist.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">103<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">Zudem hat die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung, nachdem der Senat zu erkennen gegeben hat, dass er nicht beabsichtige, ein Sachverst\u00e4ndigengutachten einzuholen, die erkennbare Nichteinholung des Sachverst\u00e4ndigengutachtens ausdr\u00fccklich nicht ger\u00fcgt (vgl. BFH vom 01.06.2006, IV B 200\/04, BStBl. II 2006, 709). Sie hat vielmehr erkl\u00e4rt, dass vorliegend die Frage, ob ihre T\u00e4tigkeit als k\u00fcnstlerisch anzusehen ist, keines auf Basis der Wissenschaft zu f\u00fchrenden Beweises durch ein Sachverst\u00e4ndigengutachten zug\u00e4nglich ist.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">104<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">6. Nach Auffassung des Senats liegt auch keine mit einem beratenden Betriebswirt vergleichbare T\u00e4tigkeit der Kl\u00e4gerin vor. Dass eine \u00c4hnlichkeit mit einem beratenden Betriebswirt vorliege, ist jedenfalls im Klageverfahren auch nicht mehr streitig. Insofern fehlt es auch an Vortrag dazu, dass die Kl\u00e4gerin theoretische Kenntnisse in den haupts\u00e4chlichen Bereichen der Betriebswirtschaftslehre erworben hat und diese in der Lage ist, in ihrer praktischen T\u00e4tigkeit anzuwenden (vgl. Wacker in Schmidt, EStG, 36. Aufl., \u00a7 18 Rn. 107 m.w.N.).<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">105<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">7. Nach ihrer Klarstellung in der m\u00fcndlichen Verhandlung war die Kl\u00e4gerin in den Streitjahren auch nicht unterrichtend t\u00e4tig, so dass eine Freiberuflichkeit aufgrund einer unterrichtenden T\u00e4tigkeit in den Streitjahren unstreitig ebenfalls nicht vorliegt.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">106<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">II. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 135 Abs. 1 FGO. Da die Kl\u00e4gerin keine Kostenerstattung erh\u00e4lt, ist f\u00fcr den Antrag, die Hinzuziehung eines Bevollm\u00e4chtigten im Vorverfahren f\u00fcr notwendig zu erkl\u00e4ren (vgl. \u00a7 139 Abs. 3 Satz 3 FGO), kein Raum.<\/p>\n<p><span class=\"absatzRechts\">107<\/span><\/p>\n<p class=\"absatzLinks\">III. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in \u00a7 115 Abs. 2 FGO genannten Gr\u00fcnde gegeben ist. Ob diese Voraussetzungen einer k\u00fcnstlerischen T\u00e4tigkeit vorliegen, ist von den tats\u00e4chlichen Verh\u00e4ltnissen und deren W\u00fcrdigung durch das Finanzgericht als Tatsacheninstanz im Einzelfall abh\u00e4ngig (vgl. BFH 15.10.1998, IV R 1\/97, BFH\/NV 1999, 465 m.w.N.). Eine Abweichung von der Entscheidung des Finanzgerichts M\u00fcnchen vom 23.9.2011 (1\u00a0K 3200\/09, EFG 2012, 159) liegt aufgrund des abweichenden Sachverhalts nicht vor (vgl. unter I. 4. i) cc) ggg) ).<\/p>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Finanzgericht K\u00f6ln, 3 K 265\/15 Datum: 25.04.2018 Gericht: Finanzgericht K\u00f6ln Spruchk\u00f6rper: 3. Senat Entscheidungsart: Urteil Aktenzeichen: 3 K 265\/15 ECLI: ECLI:DE:FGK:2018:0425.3K265.15.00 Tenor: Die Klage wird abgewiesen. 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