{"id":80703,"date":"2026-08-06T17:11:10","date_gmt":"2026-08-06T15:11:10","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/blog\/?p=80703"},"modified":"2026-08-06T17:11:10","modified_gmt":"2026-08-06T15:11:10","slug":"bfh-legt-5-pauschale-fuer-nicht-abziehbare-betriebsausgaben-dem-eugh-vor","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/blog\/bfh-legt-5-pauschale-fuer-nicht-abziehbare-betriebsausgaben-dem-eugh-vor\/","title":{"rendered":"BFH legt 5-%-Pauschale f\u00fcr nicht abziehbare Betriebsausgaben dem EuGH vor"},"content":{"rendered":"\n

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat dem Europ\u00e4ischen Gerichtshof (EuGH) eine zentrale Frage zum Umwandlungssteuerrecht vorgelegt: Darf Deutschland bei einem steuerfreien \u00dcbernahmegewinn aus einer grenz\u00fcberschreitenden Verschmelzung trotzdem 5 % als nicht abziehbare Betriebsausgaben<\/strong> behandeln? Konkret geht es um die Vereinbarkeit von \u00a7 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG i. V. m. \u00a7 8b Abs. 3 Satz 1 KStG<\/strong> mit Art. 7 Abs. 1 der Fusionsrichtlinie 2009\/133\/EG<\/strong>. Der Ausgang ist offen \u2013 die Rechtsfrage ist ausdr\u00fccklich in Schwebe<\/strong>.<\/p>\n\n\n\n

Worum ging es im Streitfall?<\/h2>\n\n\n\n

Im Streitfall war eine deutsche GmbH zu 100 % an mehreren ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaften beteiligt. Diese Tochtergesellschaften mit Sitz in verschiedenen EU-Mitgliedstaaten wurden auf die deutsche Muttergesellschaft verschmolzen beziehungsweise im Wege vergleichbarer ausl\u00e4ndischer Vorg\u00e4nge auf sie \u00fcbertragen. Die Gesch\u00e4ftsbetriebe wurden anschlie\u00dfend als ausl\u00e4ndische Betriebsst\u00e4tten fortgef\u00fchrt.<\/p>\n\n\n\n

Durch die Verschmelzungen entstanden steuerliche \u00dcbernahmegewinne. Nach deutschem Umwandlungssteuerrecht blieben diese \u00dcbernahmegewinne grunds\u00e4tzlich au\u00dfer Ansatz. Das Finanzamt rechnete jedoch 5 % der positiven \u00dcbernahmegewinne als pauschal nicht abziehbare Betriebsausgaben<\/strong> wieder hinzu. Im konkreten Fall waren das 1.506.073,62 \u20ac<\/strong>, berechnet als 5 % von 30.121.472,41 \u20ac<\/strong>.<\/p>\n\n\n\n

Was regelt das deutsche Recht?<\/h2>\n\n\n\n

Nach \u00a7 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG<\/strong> bleibt bei der \u00fcbernehmenden K\u00f6rperschaft ein Gewinn oder Verlust aus dem Unterschied zwischen dem Buchwert der Anteile und dem \u00fcbernommenen Verm\u00f6gen grunds\u00e4tzlich au\u00dfer Ansatz. Nach \u00a7 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG<\/strong> ist jedoch \u00a7 8b KStG<\/strong> anzuwenden, soweit der Gewinn dem Anteil der \u00fcbernehmenden K\u00f6rperschaft an der \u00fcbertragenden K\u00f6rperschaft entspricht.<\/p>\n\n\n\n

\u00a7 8b Abs. 2 Satz 1 KStG<\/strong> stellt Gewinne aus der Ver\u00e4u\u00dferung von Anteilen an K\u00f6rperschaften grunds\u00e4tzlich steuerfrei. Gleichzeitig bestimmt \u00a7 8b Abs. 3 Satz 1 KStG<\/strong>, dass 5 % dieses Gewinns als Ausgaben gelten, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden d\u00fcrfen. Dadurch wird der Beteiligungsgewinn im Ergebnis regelm\u00e4\u00dfig nur zu 95 % steuerlich entlastet.<\/p>\n\n\n\n

Warum ist die EU-rechtliche Frage so brisant?<\/h2>\n\n\n\n

Die Fusionsrichtlinie soll grenz\u00fcberschreitende Umstrukturierungen innerhalb der EU steuerlich erleichtern. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2009\/133\/EG<\/strong> bestimmt: Wenn die \u00fcbernehmende Gesellschaft an der einbringenden Gesellschaft beteiligt ist, d\u00fcrfen Wertsteigerungen beim Untergang dieser Beteiligung grunds\u00e4tzlich nicht besteuert werden. F\u00fcr Beteiligungen unterhalb bestimmter Schwellen enth\u00e4lt Art. 7 Abs. 2<\/strong> eine \u00d6ffnungsklausel; seit dem 1. Januar 2009 liegt der Mindestanteil bei 10 %.<\/p>\n\n\n\n

Die entscheidende Frage lautet daher: Ist die deutsche 5-%-Hinzurechnung nur ein pauschales Betriebsausgabenabzugsverbot \u2013 oder wirtschaftlich doch eine teilweise Besteuerung des eigentlich steuerfreien Fusionsgewinns?<\/p>\n\n\n\n

Wie sieht der BFH die Sache?<\/h2>\n\n\n\n

Der BFH h\u00e4lt die deutsche Regelung nach nationalem Recht f\u00fcr zutreffend angewendet. Nach seiner Sicht l\u00e4sst \u00a7 8b Abs. 3 Satz 1 KStG<\/strong> die Steuerfreiheit des Beteiligungsgewinns dem Grunde nach unber\u00fchrt und fingiert lediglich nicht abziehbare Betriebsausgaben. Au\u00dferdem soll die Pauschale laufende Aufwendungen aus der Haltedauer der Beteiligung erfassen, nicht die konkreten Kosten der Verschmelzung.<\/p>\n\n\n\n

Auch unionsrechtlich tendiert der BFH dazu, die 5-%-Pauschale f\u00fcr zul\u00e4ssig zu halten. Seine Begr\u00fcndung: Die Fusionsrichtlinie verbiete die Besteuerung der Wertsteigerung, treffe aber keine ausdr\u00fcckliche Regelung zur Behandlung von Betriebsausgaben. Zudem bestehe ein enger Zusammenhang zur Mutter-Tochter-Richtlinie, die eine pauschale Nichtabziehbarkeit von Verwaltungskosten in H\u00f6he von bis zu 5 % kennt.<\/p>\n\n\n\n

Warum legt der BFH trotzdem dem EuGH vor?<\/h2>\n\n\n\n

Trotz seiner eigenen Tendenz sieht der BFH ernsthafte Zweifel. Denn anders als die Mutter-Tochter-Richtlinie enth\u00e4lt die Fusionsrichtlinie selbst keine ausdr\u00fcckliche Regelung, die eine pauschale Nichtabziehbarkeit von Beteiligungskosten erlaubt. Daraus k\u00f6nnte man schlie\u00dfen, dass eine solche 5-%-Pauschale im Anwendungsbereich der Fusionsrichtlinie gerade nicht vorgesehen ist.<\/p>\n\n\n\n

Der BFH betont au\u00dferdem, dass der EuGH bisher noch nicht zur Auslegung von Art. 7 der Richtlinie 2009\/133\/EG<\/strong> beziehungsweise der Vorg\u00e4ngervorschrift entschieden hat. Deshalb sei die Rechtslage weder eindeutig noch durch EuGH-Rechtsprechung gekl\u00e4rt. Das Revisionsverfahren wurde bis zur Entscheidung des EuGH ausgesetzt.<\/p>\n\n\n\n

Praxisbeispiel: Was bedeutet die 5-%-Pauschale?<\/h2>\n\n\n\n

Angenommen, eine deutsche Mutter-GmbH erzielt bei einer grenz\u00fcberschreitenden Aufw\u00e4rtsverschmelzung einen steuerfreien \u00dcbernahmegewinn von 1.000.000 \u20ac<\/strong>.<\/p>\n\n\n\n

Nach der deutschen Systematik passiert Folgendes:<\/p>\n\n\n\n

Position<\/th>Betrag<\/th><\/tr>
Steuerfreier \u00dcbernahmegewinn<\/td>1.000.000 \u20ac<\/td><\/tr>
Pauschal nicht abziehbare Betriebsausgaben, 5 %<\/td>50.000 \u20ac<\/td><\/tr>
Steuerliche Hinzurechnung<\/td>50.000 \u20ac<\/td><\/tr><\/tbody><\/table><\/figure>\n\n\n\n

Der \u00dcbernahmegewinn bleibt zwar formal steuerfrei. Durch die 5-%-Pauschale erh\u00f6ht sich aber das steuerpflichtige Einkommen um 50.000 \u20ac. Genau diese wirtschaftliche Belastung steht nun unionsrechtlich auf dem Pr\u00fcfstand.<\/p>\n\n\n\n

Steuer-Tipp<\/h2>\n\n\n\n

Unternehmen mit grenz\u00fcberschreitenden Verschmelzungen sollten offene F\u00e4lle pr\u00fcfen.<\/strong> Besonders relevant ist die BFH-Vorlage f\u00fcr Konzerne, Holdinggesellschaften und mittelst\u00e4ndische Unternehmensgruppen mit EU-Tochtergesellschaften. In noch offenen Steuerfestsetzungen kann zu pr\u00fcfen sein, ob Einspruch eingelegt oder ein Ruhen des Verfahrens mit Verweis auf die EuGH-Vorlage BFH, Beschluss vom 20.05.2026 \u2013 X R 27\/22<\/strong> beantragt werden sollte.<\/p>\n\n\n\n

Achtung: H\u00e4ufiger Fehler<\/h2>\n\n\n\n

Ein h\u00e4ufiger Fehler besteht darin, die 5-%-Pauschale mit den tats\u00e4chlichen Verschmelzungskosten gleichzusetzen. Nach der BFH-Argumentation betrifft die Pauschale jedoch laufende Aufwendungen aus der Haltedauer der Beteiligung. Die konkreten Kosten des Verm\u00f6gens\u00fcbergangs sind davon zu unterscheiden.<\/p>\n\n\n\n

Was sollten Unternehmen jetzt tun?<\/h2>\n\n\n\n
  1. Offene Bescheide pr\u00fcfen:<\/strong> Wurde bei einer grenz\u00fcberschreitenden Verschmelzung eine 5-%-Hinzurechnung vorgenommen?<\/li>
  2. Einspruchsfristen kontrollieren:<\/strong> Bei noch nicht bestandskr\u00e4ftigen Bescheiden sollte die Rechtsfrage gesichert werden.<\/li>
  3. Dokumentation vorbereiten:<\/strong> \u00dcbernahmegewinn, Beteiligungsquote, Verschmelzungskosten und EU-Bezug sollten sauber nachvollziehbar sein.<\/li>
  4. EuGH-Verfahren beobachten:<\/strong> Die Entscheidung kann erhebliche Bedeutung f\u00fcr grenz\u00fcberschreitende Aufw\u00e4rtsverschmelzungen haben.<\/li>
  5. Keine automatische Steuererstattung erwarten:<\/strong> Bis zur EuGH-Entscheidung bleibt die deutsche Rechtslage anwendbar; der Ausgang ist offen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Fazit<\/h2>\n\n\n\n

    Die EuGH-Vorlage des BFH ist mehr als ein technischer Streit \u00fcber eine Rechenregel. Sie betrifft die Grundfrage, wie weit die Steuerneutralit\u00e4t grenz\u00fcberschreitender Umstrukturierungen in der EU reicht. Best\u00e4tigt der EuGH die deutsche 5-%-Pauschale, bleibt die bisherige Praxis weitgehend stabil. Verneint der EuGH die Vereinbarkeit mit Art. 7 Abs. 1 der Fusionsrichtlinie, k\u00f6nnten betroffene Unternehmen in offenen F\u00e4llen von einer zus\u00e4tzlichen Steuerentlastung profitieren.<\/p>\n\n\n\n

    Bis zur Entscheidung des EuGH gilt: F\u00e4lle offenhalten, Bescheide pr\u00fcfen und die steuerliche Dokumentation absichern.<\/strong><\/p>\n\n\n\n

    FAQ<\/h2>\n\n\n\n

    1. Was hat der BFH am 20.05.2026 entschieden?<\/h3>\n\n\n\n

    Der BFH hat nicht abschlie\u00dfend zugunsten des Finanzamts oder der Kl\u00e4gerin entschieden, sondern dem EuGH eine Frage zur Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Fusionsrichtlinie vorgelegt. Das Revisionsverfahren ist bis zur EuGH-Entscheidung ausgesetzt.<\/p>\n\n\n\n

    2. Worum geht es bei der 5-%-Pauschale?<\/h3>\n\n\n\n

    Nach \u00a7 8b Abs. 3 Satz 1 KStG gelten 5 % bestimmter steuerfreier Beteiligungsgewinne als Ausgaben, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden d\u00fcrfen. \u00dcber \u00a7 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG kann diese Regel auch bei \u00dcbernahmegewinnen aus Verschmelzungen greifen.<\/p>\n\n\n\n

    3. Ist die 5-%-Pauschale jetzt rechtswidrig?<\/h3>\n\n\n\n

    Nein, das steht noch nicht fest. Der BFH h\u00e4lt die deutsche Regelung eher f\u00fcr vereinbar mit dem Unionsrecht, sieht aber gen\u00fcgend Zweifel, um den EuGH anzurufen. Die Frage ist daher in Schwebe<\/strong>.<\/p>\n\n\n\n

    4. Welche Unternehmen sind betroffen?<\/h3>\n\n\n\n

    Betroffen sein k\u00f6nnen vor allem Kapitalgesellschaften, die an einer EU-Tochtergesellschaft beteiligt sind und bei einer grenz\u00fcberschreitenden Verschmelzung einen steuerfreien \u00dcbernahmegewinn erzielen.<\/p>\n\n\n\n

    5. Was ist eine Aufw\u00e4rtsverschmelzung?<\/h3>\n\n\n\n

    Bei einer Aufw\u00e4rtsverschmelzung wird eine Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft verschmolzen. Die Tochter geht ohne Abwicklung unter; ihr Verm\u00f6gen geht auf die Mutter \u00fcber.<\/p>\n\n\n\n

    6. Warum ist die Fusionsrichtlinie wichtig?<\/h3>\n\n\n\n

    Die Fusionsrichtlinie soll grenz\u00fcberschreitende Umstrukturierungen innerhalb der EU steuerlich neutral erm\u00f6glichen und verhindern, dass Fusionen allein wegen nationaler Steuerregeln behindert werden.<\/p>\n\n\n\n

    7. Sollte jetzt Einspruch eingelegt werden?<\/h3>\n\n\n\n

    Das h\u00e4ngt vom Einzelfall ab. Bei offenen Steuerbescheiden mit 5-%-Hinzurechnung im Zusammenhang mit einer grenz\u00fcberschreitenden Verschmelzung sollte gepr\u00fcft werden, ob ein Einspruch oder ein Antrag auf Ruhen des Verfahrens sinnvoll ist.<\/p>\n\n\n\n

    Interne Verlinkungsvorschl\u00e4ge<\/h2>\n\n\n\n