{"id":11145,"date":"2012-12-07T04:20:54","date_gmt":"2012-12-07T02:20:54","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=11145"},"modified":"2012-12-07T04:20:54","modified_gmt":"2012-12-07T02:20:54","slug":"iv-r-39-07-keine-gewerbesteuerfreiheit-eines-nicht-staatlichen-lotterieveranstalters-doppelbelastung-mit-lotteriesteuer-und-gewerbesteuer-verfassungsrechtlich-unbedenklich-beruecksichtigung-von-spielg","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/iv-r-39-07-keine-gewerbesteuerfreiheit-eines-nicht-staatlichen-lotterieveranstalters-doppelbelastung-mit-lotteriesteuer-und-gewerbesteuer-verfassungsrechtlich-unbedenklich-beruecksichtigung-von-spielg\/","title":{"rendered":"IV&nbsp;R&nbsp;39\/07 &#8211; Keine Gewerbesteuerfreiheit eines nicht staatlichen Lotterieveranstalters &#8211; Doppelbelastung mit Lotteriesteuer und Gewerbesteuer verfassungsrechtlich unbedenklich &#8211; Ber&uuml;cksichtigung von Spielgewinnanspr&uuml;chen gegen einen bilanzierenden Veranstalter einer nicht genehmigten Lotterie als Betriebsausgaben &#8211; staatliches Gl&uuml;cksspielmonopol mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit vereinbar &#8211; Niederlassungsfreiheit &#8211; Dienstleistungsfreiheit"},"content":{"rendered":"<p class='ueberschrift'>BUNDESFINANZHOF Urteil vom 1.12.2010, IV R 39\/07<\/p>\n<p class=\"titel\">Keine Gewerbesteuerfreiheit eines nicht staatlichen Lotterieveranstalters &#8211; Doppelbelastung mit Lotteriesteuer und Gewerbesteuer verfassungsrechtlich unbedenklich &#8211; Ber&uuml;cksichtigung von Spielgewinnanspr&uuml;chen gegen einen bilanzierenden Veranstalter einer nicht genehmigten Lotterie als Betriebsausgaben &#8211; staatliches Gl&uuml;cksspielmonopol mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit vereinbar &#8211; Niederlassungsfreiheit &#8211; Dienstleistungsfreiheit<\/p>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Tatbestand<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>1<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>I. Die Kl&auml;gerin und Revisionsbeklagte (Kl&auml;gerin), eine GmbH &#038; Co. KG, betrieb seit dem Jahr 1997 ein Lotto-Dienstleistungsunternehmen. Komplement&auml;rin der Kl&auml;gerin war in den Streitjahren (1998 und 1999) zun&auml;chst die &quot;A-B.V.&quot;, ab dem 25. Juni 1999 die &quot;B-B.V.&quot;, beide jeweils mit Sitz in den Niederlanden. Alleinvertretungsberechtigter Direktor der Komplement&auml;rinnen war jeweils X.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>2<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>In den Streitjahren organisierte die Kl&auml;gerin Spielgemeinschaften zur Teilnahme an w&ouml;chentlichen Ausspielungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks mit von ihr entwickelten Systemreihen (Zahlenkombinationen), welche f&uuml;r die in Spielgemeinschaften verbundenen Mitspieler einzusetzen waren. Die Mitspieler erteilten der Kl&auml;gerin gem&auml;&szlig; Ziff. 7 der Teilnahmebedingungen (Allgemeine Gesch&auml;ftsbedingungen) unter Befreiung von &sect; 181 des B&uuml;rgerlichen Gesetzbuchs (BGB) Vollmacht, im Namen der Mitspieler Gesellschaftsvertr&auml;ge zur Gr&uuml;ndung von BGB-Spielgemeinschaften, den Treuhandvertrag f&uuml;r die Spieler\/die Spielgemeinschaften mit dem Treuh&auml;nder und einen Gesch&auml;ftsbesorgungsvertrag zwischen dem Spieler\/den Spielgemeinschaften und sich selbst abzuschlie&szlig;en.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>3<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das Vertragsverh&auml;ltnis mit dem Spieler wurde mit der Einzahlung des Spielbetrags auf ein Einzahlungskonto der Kl&auml;gerin begr&uuml;ndet. Nach &sect; 2 Nr. 2 des Gesch&auml;ftsbesorgungsvertrags hatte die Kl&auml;gerin die auf dem Einzahlungskonto eingehenden Betr&auml;ge wie folgt zu verwenden:<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td>&#8211; 44,8 % zur Vertragserf&uuml;llung an die Treuhandgesellschaft,<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td>&#8211; 36,0 % f&uuml;r die Spielvermittlung an die Kl&auml;gerin,<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td>&#8211; 19,2 % f&uuml;r Serviceleistung und Konzeption der Spielm&ouml;glichkeit an die Kl&auml;gerin.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>4<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Gem&auml;&szlig; Ziff. 8 der Teilnahmebedingungen beauftragten die Mitspieler einen von der Kl&auml;gerin bestellten Treuh&auml;nder, im eigenen Namen, aber f&uuml;r Rechnung der Spielgemeinschaft den Spielvertrag mit den Lottogesellschaften &uuml;ber deren Annahmestellen abzuschlie&szlig;en, die Lottoscheine in Verwahrung zu nehmen, etwaige Gewinne f&uuml;r die Spielgemeinschaft gegen&uuml;ber der Lottogesellschaft geltend zu machen, die Gewinne entgegenzunehmen und einem Treuhandkonto zuzuf&uuml;hren sowie die Gewinne schlie&szlig;lich an die Mitspieler auszuzahlen. Nach Ziff. 3 der Teilnahmebedingungen hatte die Kl&auml;gerin das Recht, sich selbst an einer Spielgemeinschaft zu beteiligen, wenn sich in einer Spielgemeinschaft nicht gen&uuml;gend Spieler zusammenfanden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>5<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Treuh&auml;nder war nach dem Treuhandvertrag vom 8. Dezember 1997 die A-B.V., die bei Vertragsabschluss von X vertreten wurde.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>6<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Im Rahmen einer bei der Kl&auml;gerin durchgef&uuml;hrten Steuerfahndungspr&uuml;fung stellte der Pr&uuml;fer fest, dass die Kl&auml;gerin in ihren Gewinnermittlungen f&uuml;r die Streitjahre von den Mitspielbetr&auml;gen lediglich die Anteile f&uuml;r Spielvermittlung (36 %) und f&uuml;r Serviceleistung und Konzeption (19,2 %), nicht aber den Spieleinsatz-Anteil in H&ouml;he von 44,8 %, der an den Treuh&auml;nder abzuf&uuml;hren war, als Betriebseinnahmen erfasst hatte. Au&szlig;erdem traf der Pr&uuml;fer die Feststellung, dass nur in geringem Umfang tats&auml;chlich Lottoscheine erworben wurden. Der Pr&uuml;fer vertrat die Auffassung, die bisher erkl&auml;rten Einnahmen, die ausschlie&szlig;lich auf den Service-Anteilen basierten, seien um die auf den Spieleinsatz-Anteil entfallenden Einnahmen zu erh&ouml;hen. Die H&ouml;he der Gesamteinnahmen (Service- und Spieleinsatz-Anteil) ermittelten der Pr&uuml;fer und die Kl&auml;gerin nach einem Vermerk vom 19. Februar 2002 &uuml;bereinstimmend mit &#8230; DM f&uuml;r 1998 und &#8230; DM f&uuml;r 1999. Diese verminderten sie um Abschl&auml;ge f&uuml;r tats&auml;chlich gespielte Lottoscheine von &#8230; DM f&uuml;r 1998 und &#8230; DM f&uuml;r 1999. Bei der Gewinnermittlung ber&uuml;cksichtigte der Pr&uuml;fer aufgrund der Annahme, dass die Kl&auml;gerin Veranstalter einer inl&auml;ndischen Lotterie sei und daher eine Lotteriesteuerpflicht bestehe, eine Lotteriesteuer-R&uuml;ckstellung.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>7<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Der Beklagte und Revisionskl&auml;ger (das Finanzamt &#8211;FA&#8211;) legte die vom Pr&uuml;fer ermittelten Besteuerungsgrundlagen den jeweils nach &sect; 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) ge&auml;nderten Gewerbesteuermessbescheiden 1998 und 1999 vom 31. M&auml;rz 2003 zu Grunde und setzte den Gewerbesteuermessbetrag von urspr&uuml;nglich Null auf &#8230; EUR (1998) und auf &#8230; EUR (1999) fest. Die dagegen eingelegten Einspr&uuml;che der Kl&auml;gerin hatten keinen Erfolg.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>8<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das Finanzgericht (FG) gab der Klage teilweise statt. Zur Begr&uuml;ndung f&uuml;hrte es im Wesentlichen aus, dass zwar hinsichtlich der Gewerbesteuerpflicht der Kl&auml;gerin auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken best&uuml;nden; denn eine Doppelbelastung mit Lotterie- und Gewerbesteuer trete nur ein, wenn unter Umgehung des staatlichen Gl&uuml;cksspielmonopols eine lotteriesteuerpflichtige T&auml;tigkeit ohne &ouml;ffentlich-rechtliche Genehmigung ausge&uuml;bt werde. F&uuml;r diese F&auml;lle sei eine Ungleichbehandlung gegen&uuml;ber gewerbesteuerlich privilegierten staatlichen Lotterien mit dem Willk&uuml;rverbot vereinbar. Jedoch seien in den Streitjahren die f&uuml;r die Gewerbesteuermessbetr&auml;ge nach dem Gewerbeertrag ma&szlig;geblichen Gewinne jeweils um Betriebsausgaben in H&ouml;he der Spieleinsatz-Anteile von 44,8 % &#8211;abz&uuml;glich der vom FA auf die als zus&auml;tzliche Betriebseinnahmen der Kl&auml;gerin erfassten Spieleinsatz-Anteile von 44,8 % vorgenommenen Abschl&auml;ge f&uuml;r tats&auml;chlich gespielte Lottoscheine&#8211; zu vermindern.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>9<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Mit seiner Revision r&uuml;gt das FA die Verletzung materiellen Rechts. Das FA tr&auml;gt im Wesentlichen vor, die Kl&auml;gerin habe den streitbefangenen Spieleinsatz-Anteil von 44,8 % der Spielerentgelte nicht in vollem Umfang zum Erwerb von Lottoscheinen des nationalen Lottoblocks verwendet. Nach den Feststellungen der Steuerfahndung seien weniger als 2 % der gesamten eingenommenen Entgelte f&uuml;r den Lottoscheinerwerb verwendet worden. Soweit keine Lottoscheine erworben worden seien, habe sich die Kl&auml;gerin lediglich an die staatliche Lotterie &quot;angeh&auml;ngt&quot; und sei damit selbst Lotterieveranstalter und lotteriesteuerpflichtig. Die Kl&auml;gerin habe ihr eigenes Vertragswerk verletzt, indem sie den dort geregelten Ausnahmefall zum Regelfall gemacht habe. Der Treuhandvertrag laufe insoweit leer, er werde tats&auml;chlich nicht durchgef&uuml;hrt. Eine betriebliche Veranlassung der Weiterleitung der Gelder an den Treuh&auml;nder sei insoweit nicht erkennbar. Auch sei ein Betriebsausgabenabzug ausgeschlossen, wenn der Steuerpflichtige davon Kenntnis habe, dass der Zahlungsempf&auml;nger vom Betriebszweck abweiche; der X habe als Gesch&auml;ftsf&uuml;hrer der Kl&auml;gerin von der Nichteinhaltung des Vertragswerks durch den Treuh&auml;nder gewusst. Nur hinsichtlich der tats&auml;chlich erworbenen und gespielten Lottoscheine seien deshalb Betriebsausgaben zu ber&uuml;cksichtigen. Auch das Treuhandverh&auml;ltnis sei nicht anzuerkennen, denn die Mitspieler h&auml;tten dem sog. Treuh&auml;nder keine Weisungen erteilen k&ouml;nnen und die vertragliche Abwicklung nicht beherrscht. Ein Handeln des Treuh&auml;nders im fremden Namen sei nicht erkennbar. Im &Uuml;brigen seien die Teilnahmebedingungen in wesentlichen Teilen wegen Versto&szlig;es gegen das Transparenzgebot nichtig.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>10<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das FA beantragt, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>11<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Kl&auml;gerin beantragt, die Revision zur&uuml;ckzuweisen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>12<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Sie tr&auml;gt im Wesentlichen vor, das Vertragswerk sei nicht nichtig, denn die Teilnahmebedingungen s&auml;hen Ersatzanspr&uuml;che der Mitspieler vor, wenn es nicht zur Abgabe eines Spielscheins komme. Auch wenn das FG die Frage der Anerkennung des Treuhandverh&auml;ltnisses nicht f&uuml;r entscheidungserheblich gehalten habe, so bestehe kein Grund, dem Treuhandverh&auml;ltnis die steuerrechtliche Anerkennung zu versagen. Bei einer blo&szlig;en Verwaltungstreuhand m&uuml;sse das Treugut nicht jederzeit zur&uuml;ckgefordert werden k&ouml;nnen. Auch scheide ein Betriebsausgabenabzug nicht wegen einer Mittelfehlverwendung aus, denn diese geschehe nicht auf der Ebene der Kl&auml;gerin, sondern auf der Ebene des Treuh&auml;nders.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Entscheidungsgr&uuml;nde<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>13<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>II. Die Revision des FA ist begr&uuml;ndet. Das Urteil der Vorinstanz ist aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zur&uuml;ckzuverweisen (&sect; 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung &#8211;FGO&#8211;).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>14<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>1. Die Revision des FA f&uuml;hrte nicht zum Erfolg, wenn das FG zu Unrecht von einer Gewerbesteuerpflicht der Kl&auml;gerin ausgegangen w&auml;re. Die Rechtsauffassung des FG ist jedoch insoweit revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dass die Kl&auml;gerin einen der Gewerbesteuer unterliegenden Gewerbebetrieb betrieben hat (&sect; 2 Abs. 1 des Gewerbesteuergesetzes &#8211;GewStG&#8211;), hat auch die Kl&auml;gerin nicht in Zweifel gezogen; der erkennende Senat sieht insoweit von weiteren Ausf&uuml;hrungen ab. Dar&uuml;ber hinaus ist das FG zu Recht davon ausgegangen, dass die Kl&auml;gerin nicht von der Gewerbesteuer befreit ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>15<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>a) Gem&auml;&szlig; &sect; 3 Nr. 1 GewStG sind von der Gewerbesteuer u.a. die staatlichen Lotterieunternehmen befreit. Gem&auml;&szlig; &sect; 13 der Gewerbesteuer-Durchf&uuml;hrungsverordnung (GewStDV) unterliegt &#8211;in Ankn&uuml;pfung an die in &sect; 3 Nr. 1 GewStG bestimmte Steuerbefreiung&#8211; die T&auml;tigkeit der Einnehmer einer staatlichen Lotterie auch dann nicht der Gewerbesteuer, wenn sie im Rahmen eines Gewerbebetriebs ausge&uuml;bt wird. Die Anwendbarkeit der Befreiungsvorschriften nach &sect; 3 Nr. 1 GewStG und &sect; 13 GewStDV wird in der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) seit jeher &#8211;ausgehend vom Wortsinn &quot;staatlich&quot;&#8211; strikt auf solche Unternehmen beschr&auml;nkt, die der Staat unmittelbar selbst betreibt oder die in der Form der rechtsf&auml;higen, der Staatsaufsicht unterliegenden Anstalt des &ouml;ffentlichen Rechts organisiert sind (vgl. BFH-Urteile vom 14. M&auml;rz 1961 I 240\/60 S, BFHE 72, 581, BStBl III 1961, 212, und vom 19. November 1985 VIII R 310\/83, BStBl II 1986, 719; Urteil des Gro&szlig;en Senats des BFH vom 13. November 1963 GrS 1\/62 S, BFHE 78, 496, BStBl III 1964, 190). Ausgehend hiervon wird die Kl&auml;gerin ungeachtet dessen, dass sie nach Ma&szlig;gabe der Rechtsgrunds&auml;tze des BFH-Urteils vom 2. April 2008 II R 4\/06 (BFHE 221, 256, BStBl II 2009, 735) eine Lotterie veranstaltet hat, von den genannten Befreiungsvorschriften nicht erfasst. Das FG hat auch zutreffend angenommen, dass die Kl&auml;gerin nicht (zugleich oder alternativ) als (blo&szlig;er) Einnehmer einer staatlichen Lotterie i.S. von &sect; 13 GewStDV t&auml;tig geworden ist. Zu Recht weist das FG nach Ma&szlig;gabe seiner den Senat nach &sect; 118 Abs. 2 FGO bindenden Feststellungen insoweit darauf hin, dass die Kl&auml;gerin &#8211;soweit im Rahmen des tats&auml;chlich praktizierten Gesch&auml;ftsmodells &uuml;berhaupt Lottoscheine einer staatlichen Lotterie erworben worden sind&#8211; nicht lediglich Gesch&auml;fte zwischen den Mitspielern und den staatlichen Lotteriegesellschaften vermittelt hat. Selbst wenn man die Betrachtung der Gesch&auml;fte der Kl&auml;gerin auf die F&auml;lle beschr&auml;nkte, in denen tats&auml;chlich Lottoscheine erworben worden sind, gingen die von der Kl&auml;gerin nach dem Vertragswerk angebotenen Serviceleistungen &#8211;u.a. die Entwicklung von &quot;Systemreihen&quot;&#8211; &uuml;ber die T&auml;tigkeit eines Einnehmers einer staatlichen Lotterie weit hinaus.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>16<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>b) Es begegnet keinen gleichheitsrechtlichen Bedenken (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes &#8211;GG&#8211;), dass die Anwendung des &sect; 3 Nr. 1 GewStG auf die staatliche Lotterie beschr&auml;nkt ist. F&uuml;r die Privilegierung von staatlichen Lotteriegesellschaften gelten insoweit die gleichen verfassungsrechtlichen Erw&auml;gungen wie f&uuml;r die gleichfalls in &sect; 3 Nr. 1 GewStG geregelte Beg&uuml;nstigung von zugelassenen &ouml;ffentlichen Spielbanken (vgl. dazu und zum insoweit anzulegenden verfassungsrechtlichen Ma&szlig;stab BFH-Beschluss vom 29. M&auml;rz 2001 III B 80\/00, BFH\/NV 2001, 1294, m.w.N.). Danach ist die Beg&uuml;nstigung einzelner Steuerpflichtiger regelm&auml;&szlig;ig gleichheitsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn diese mit einer Steuer belegt werden, die ein &Auml;quivalent darstellen soll f&uuml;r Steuern, denen (nur) andere, von der Beg&uuml;nstigung ausgenommene Steuerpflichtige unterworfen sind. So wie bei &ouml;ffentlichen Spielbanken die Spielbankabgabe das &Auml;quivalent f&uuml;r die Befreiung von der Gewerbesteuer und anderen Steuerarten darstellt (vgl. im Einzelnen BFH-Beschluss in BFH\/NV 2001, 1294), stellt bei der staatlichen Lotterie die Lotteriesteuer das &Auml;quivalent f&uuml;r die gleicherma&szlig;en gew&auml;hrte Befreiung u.a. von der Gewerbesteuer dar. Dies gilt f&uuml;r die Lotteriesteuer ungeachtet dessen, dass in der fr&uuml;hen historischen Entwicklung der Steuerbefreiung f&uuml;r staatliche Lotterieunternehmen (n&auml;her hierzu BFH-Urteil vom 24. Oktober 1984 I R 158\/81, BFHE 142, 500, BStBl II 1985, 223) moderne gleichheitsrechtliche &Uuml;berlegungen, die ohne Beschr&auml;nkung auf ein einzelnes Steuergesetz auf den durch die steuerrechtliche Gesamtregelung hergestellten Belastungserfolg abstellen (vgl. BFH-Beschluss in BFH\/NV 2001, 1294, m.w.N.), ersichtlich keine Rolle gespielt haben.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>17<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>c) Auch wenn die Steuerbefreiung nach &sect; 3 Nr. 1 GewStG nach den vorgenannten Erw&auml;gungen im Ergebnis auch der Vermeidung einer Doppelbelastung durch Lotteriesteuer und (hier) Gewerbesteuer dient, begegnet es unter den im Streitfall vorliegenden Umst&auml;nden keinen gleichheitsrechtlichen Zweifeln, wenn die Kl&auml;gerin nach den vom BFH in seinem Urteil in BFHE 221, 256, BStBl II 2009, 735 ausgef&uuml;hrten Ma&szlig;st&auml;ben lotteriesteuerpflichtig w&auml;re, zugleich aber auch wegen der Nichtanwendbarkeit des &sect; 3 Nr. 1 GewStG &#8211;mit dem m&ouml;glichen Ergebnis einer steuerlichen Doppelbelastung&#8211; gewerbesteuerpflichtig ist. Auch f&uuml;r eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des &sect; 13 GewStDV mit dem Ergebnis der Befreiung der Kl&auml;gerin von der Gewerbesteuer ist deshalb kein Raum.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>18<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>aa) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. hierzu und zum Folgenden z.B. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts &#8211;BVerfG&#8211; vom 22. September 2009&nbsp;&nbsp;2 BvL 3\/02, BVerfGE 124, 251, m.w.N.). Er verbietet sowohl ungleiche Belastungen wie auch ungleiche Beg&uuml;nstigungen. Verboten ist daher auch ein gleichheitswidriger Beg&uuml;nstigungsausschluss, bei dem einem Personenkreis eine Beg&uuml;nstigung gew&auml;hrt wird, einem anderen Personenkreis die Beg&uuml;nstigung aber vorenthalten bleibt, ohne dass sich ausreichende Gr&uuml;nde f&uuml;r die gesetzliche Differenzierung finden lassen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen f&uuml;r den Gesetzgeber, die vom blo&szlig;en Willk&uuml;rverbot bis zu einer strengen Bindung an Verh&auml;ltnism&auml;&szlig;igkeitserfordernisse reichen. Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG liegt vor, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe unterschiedlich behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen k&ouml;nnen. Genauere Ma&szlig;st&auml;be und Kriterien daf&uuml;r, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt, lassen sich nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>19<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>bb) Ein staatliches Gl&uuml;cksspielmonopol ist mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn es konsequent am Ziel der Bek&auml;mpfung von Suchtgefahren ausgerichtet ist (vgl. BVerfG-Urteil vom 28. M&auml;rz 2006&nbsp;&nbsp;1 BvR 1054\/01, BVerfGE 115, 276, f&uuml;r das staatliche Wettmonopol f&uuml;r Sportwetten in Bayern). Die Bek&auml;mpfung der Spiel- und Wettsucht ist ein &uuml;berragend wichtiges Gemeinwohlziel (vgl. BVerfG-Urteil in BVerfGE 115, 276; BFH-Urteile vom 29. M&auml;rz 2006 II R 59\/04, BFH\/NV 2006, 1354, und in BFHE 221, 256, BStBl II 2009, 735). Der Verfolgung dieses (zul&auml;ssigen) Lenkungszwecks dient auch die Lotteriesteuer; die Besteuerung verfolgt insoweit einen hinreichenden, legitimen Gemeinwohlzweck (vgl. auch BFH-Urteil in BFHE 221, 256, BStBl II 2009, 735, m.w.N.). Das Verbot, nicht genehmigte Lotterien zu veranstalten, schlie&szlig;t die Besteuerung nicht aus (BFH-Urteil in BFHE 221, 256, BStBl II 2009, 735).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>20<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>cc) Bei dem Veranstalter einer Lotterie tritt zur Belastung mit Lotteriesteuer eine Belastung mit anderen Steuern regelm&auml;&szlig;ig nur hinzu, wenn dieser &#8211;wie das FG zu Recht ausgef&uuml;hrt hat&#8211; in Umgehung des staatlichen Gl&uuml;cksspielmonopols eine nicht &ouml;ffentlich-rechtlich genehmigte, verbotswidrige Lotterie durchf&uuml;hrt. Dass in diesem Fall Befreiungstatbest&auml;nde wie hier &sect; 3 Nr. 1 GewStG nicht greifen, folgt nach den zuvor genannten gleichheitsrechtlichen Ma&szlig;st&auml;ben einem gewichtigen sachlichen und deshalb tragf&auml;higen Grund. Der genannte, mit dem Gemeinwohlziel des staatlichen Gl&uuml;cksspielmonopols eng verkn&uuml;pfte Lenkungszweck der Lotteriesteuer rechtfertigt es, die Belastungswirkung dieser Steuer im Fall einer verbotswidrigen Lotterie zus&auml;tzlich zur &#8211;regelm&auml;&szlig;ig angeordneten&#8211; Belastung mit anderen Steuern eintreten zu lassen. Denn in dieser Situation kommt der am Gemeinwohl orientierten Zweckverfolgung eine noch gr&ouml;&szlig;ere Bedeutung zu als in den F&auml;llen einer genehmigten Lotterie. Die Sicherung des Lenkungszwecks gebietet es in diesem Fall auch gleichheitsrechtlich nicht, die Lotteriesteuer durch eine Steuerfreistellung, hier von der Gewerbesteuer, ganz oder teilweise zu kompensieren und damit deren Lenkungseffizienz zu mindern.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>21<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>d) Die Doppelbelastung der Kl&auml;gerin mit Lotterie- und Gewerbesteuer f&uuml;hrt auch nicht unter dem Aspekt der &Uuml;berma&szlig;besteuerung zu einer Grundrechtsverletzung, wobei auch an dieser Stelle offenbleiben kann, ob die hier vorliegende Steuerbelastung in den Schutzbereich des Art. 14 GG oder des subsidi&auml;r anwendbaren Art. 2 Abs. 1 GG f&auml;llt, denn es ist nicht erkennbar, dass im Streitfall eine verfassungsrechtliche Obergrenze zumutbarer Belastung erreicht worden w&auml;re (vgl. zum Ma&szlig;stab z.B. BVerfG-Beschluss vom 12. Mai 2009&nbsp;&nbsp;2 BvL 1\/00, BVerfGE 123, 111, unter B.III. der Gr&uuml;nde, m.w.N.). Denn Lotterie- und Gewerbesteuer f&uuml;hren nicht zu einer Kumulation selbst&auml;ndig nebeneinander stehender steuerlicher Belastungen. Vielmehr wirkt die Lotteriesteuer als Betriebssteuer Gewinn mindernd und f&uuml;hrt damit auch zu einer Minderung der Bemessungsgrundlage f&uuml;r die Gewerbesteuer (&sect; 7 Satz 1 GewStG). Im &Uuml;brigen wirkt sich bei der Bestimmung der Zumutbarkeit der Belastung aus, dass die Lotteriesteuer auch eine am Gemeinwohl orientierte Lenkungsfunktion hat, die nur bei illegalem Verhalten des Steuerpflichtigen erg&auml;nzend zum Tragen kommt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>22<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>e) Soweit sich die Kl&auml;gerin schlie&szlig;lich auf das Urteil des Gerichtshofs der Europ&auml;ischen Union (EuGH) vom 8. September 2010 C-316\/07, C-358\/07 bis C-360\/07, C-409\/07 und C-410\/07 (Recht der Internationalen Wirtschaft &#8211;RIW&#8211; 2010, 711) beruft, f&uuml;hrt auch dies nicht zur Gewerbesteuerfreiheit der Kl&auml;gerin. Der EuGH hat in jener Entscheidung zur Auslegung des die Niederlassungsfreiheit betreffenden Art. 43 des Vertrags zur Gr&uuml;ndung der Europ&auml;ischen Gemeinschaft (EG) i.d.F des Vertrages von Amsterdam zur &Auml;nderung des Vertrags &uuml;ber die Europ&auml;ische Union, der Vertr&auml;ge zur Gr&uuml;ndung der Europ&auml;ischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenh&auml;ngender Rechtsakte (Amtsblatt der Europ&auml;ischen Gemeinschaften 1997, Nr. C 340, 1; heute: Art. 49 des Vertrags &uuml;ber die Arbeitsweise der Europ&auml;ischen Union &#8211;AEUV&#8211; i.d.F. des Vertrags von Lissabon zur &Auml;nderung des Vertrags &uuml;ber die Europ&auml;ische Union und des Vertrags zur Gr&uuml;ndung der Europ&auml;ischen Gemeinschaft, Amtsblatt der Europ&auml;ischen Union &#8211;ABlEU&#8211; 2007, Nr. C 306, 1, konsolidierte Fassung in ABlEU 2010, Nr. C 83, 47) und des den freien Dienstleistungsverkehr betreffenden Art. 49 EG (heute: Art. 56 AEUV) u.a. im Hinblick auf ein staatliches Monopol auf Sportwetten und Lotterien Stellung genommen. Die Rechtsgrunds&auml;tze des EuGH-Urteils kommen jedoch hinsichtlich der Auslegung und Anwendung des &sect; 3 Nr. 1 GewStG auf den Streitfall schon deshalb nicht zum Tragen, weil sich die Kl&auml;gerin unter den hier vorliegenden Umst&auml;nden weder auf Art. 43 EG noch auf Art. 49 EG berufen kann.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>23<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>aa) Die Vertragsbestimmungen &uuml;ber die Niederlassungsfreiheit sollen lediglich die Inl&auml;nderbehandlung im Aufnahmemitgliedstaat sichern (z.B. EuGH-Urteil vom 6. Dezember 2007 C-298\/05, Slg. 2007, I-10451, Rdnr. 33; BFH-Urteil vom 28. Mai 2009 VI R 27\/06, BFHE 225, 377, BStBl II 2009, 857, unter II.2.b der Gr&uuml;nde). Art. 49 EG steht nach st&auml;ndiger Rechtsprechung des EuGH der Anwendung jeder nationalen Regelung entgegen, die bewirkt, dass die Erbringung von Dienstleistungen zwischen den Mitgliedstaaten gegen&uuml;ber der Erbringung von Dienstleistungen allein innerhalb eines Mitgliedstaats erschwert wird (z.B. EuGH-Urteil vom 18. Dezember 2007 C-281\/06, Slg. 2007, I-12231, Rdnr. 52, m.w.N.). Art. 49 EG verlangt die Beseitigung jeglicher Diskriminierung des Dienstleistenden aufgrund seiner Staatsangeh&ouml;rigkeit und die Aufhebung aller Beschr&auml;nkungen des freien Dienstleistungsverkehrs, soweit sie darauf beruhen, dass der Dienstleistende in einem anderen Mitgliedstaat als dem Dienstleistungsort niedergelassen ist (z.B. BFH-Urteil vom 22. Juli 2008 VI R 56\/05, BFHE 222, 442, BStBl II 2008, 894, unter II.3.a der Gr&uuml;nde, m.w.N.); denn Dienstleistungen i.S. des Art. 50 EG (heute: Art. 57 AEUV) sind zeitlich beschr&auml;nkte Leistungen, die ohne dauerhafte Niederlassung in dem betreffenden Mitgliedstaat erbracht werden (z.B. BFH-Beschluss vom 9. Juli 2007 I B 70\/07, BFH\/NV 2007, 2357). Danach fallen unter Beschr&auml;nkungen der Dienstleistungsfreiheit alle Ma&szlig;nahmen, die geeignet sind, die T&auml;tigkeit des Leistenden zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen (z.B. BFH-Urteil in BFHE 222, 442, BStBl II 2008, 894, unter II.3.a der Gr&uuml;nde, m.w.N.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>24<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>bb) Nach diesen Ma&szlig;st&auml;ben sind im Streitfall weder die Niederlassungsfreiheit noch der freie Dienstleistungsverkehr ber&uuml;hrt, so dass sich vorliegend die Frage der Auslegung der Art. 43 und 49 EG und der Anwendung der vom EuGH in RIW 2010, 711 konkretisierten Rechtsgrunds&auml;tze nicht stellt. Denn die Kl&auml;gerin ist nicht in einem anderen Mitgliedstaat ans&auml;ssig und hat ihre Leistungen in dem Mitgliedstaat erbracht, in dem sie niedergelassen ist. Au&szlig;erdem verf&uuml;gte die Kl&auml;gerin nach ihrem Vortrag in der m&uuml;ndlichen Verhandlung auch nicht in einem anderen Mitgliedstaat &uuml;ber eine Erlaubnis f&uuml;r das Anbieten von Gl&uuml;cksspielen. An der Beurteilung, dass sich die Kl&auml;gerin im Streitfall nicht auf gemeinschaftsrechtlich verb&uuml;rgte Grundfreiheiten berufen kann, &auml;ndert schlie&szlig;lich auch ihr Hinweis nichts, dass ihre Komplement&auml;rin in einem anderen Mitgliedstaat ans&auml;ssig sei; denn Leistender ist die Kl&auml;gerin selbst und nicht der einzelne Gesellschafter.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>25<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>cc) Im &Uuml;brigen spr&auml;chen auch die vom EuGH in RIW 2010, 711 ausgef&uuml;hrten gemeinschaftsrechtlichen Ma&szlig;st&auml;be daf&uuml;r, eine &#8211;wie nach Auffassung des EuGH durch die nationalen Gerichte zu beurteilen ist&#8211; m&ouml;glicherweise zurzeit defizit&auml;re Sicherung des Lenkungszwecks der Bek&auml;mpfung der Spiel- und Wettsucht nicht durch eine Minderung der Lenkungseffizienz des derzeit bestehenden normativen Rahmens des staatlichen Gl&uuml;cksspielmonopols zu verst&auml;rken. Nach dem EuGH-Urteil in RIW 2010, 711 muss ein staatliches Monopol auf Sportwetten und Lotterien dem Erfordernis der Verh&auml;ltnism&auml;&szlig;igkeit gen&uuml;gen. Dies ist der Fall, soweit, unter dem Aspekt des Ziels eines hohen Verbraucherschutzniveaus, die Errichtung des Monopols mit der Einf&uuml;hrung eines normativen Rahmens einhergeht, der daf&uuml;r sorgt, dass der Inhaber des Monopols tats&auml;chlich in der Lage sein wird, ein solches Ziel mit einem Angebot, das nach Ma&szlig;gabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten beh&ouml;rdlichen Kontrolle unterliegt, in koh&auml;renter und systematischer Weise zu verfolgen. Insoweit k&auml;men auch nach gemeinschaftsrechtlichen Ma&szlig;st&auml;ben &auml;hnliche Erw&auml;gungen zum Tragen, wie sie der erkennende Senat unter Zugrundelegung des verfassungsrechtlichen Ma&szlig;stabs des allgemeinen Gleichheitssatzes zur Rechtfertigung einer Doppelbelastung mit Lotterie- und Gewerbesteuer (oben unter II.1.c cc) angestellt hat. Auch deshalb w&auml;re &sect; 3 Nr. 1 GewStG &#8211;anders als die Kl&auml;gerin meint&#8211; nicht gemeinschaftsrechtskonform in der Weise auszulegen, dass von der Vorschrift nicht nur staatliche Lotterieunternehmen, sondern s&auml;mtliche lotteriesteuerpflichtigen T&auml;tigkeiten, also auch die Veranstaltung nicht genehmigter, verbotswidriger Lotterien, erfasst werden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>26<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Kl&auml;gerin kann daher keine Gewerbesteuerfreiheit beanspruchen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>27<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>2. Das FG ist jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die streitbefangenen, an den sog. Treuh&auml;nder weitergeleiteten Spieleinsatz-Anteile &#8211;soweit sie nicht zum Erwerb von Lottoscheinen einer staatlichen Lotteriegesellschaft verwendet worden sind&#8211; allein deshalb als Betriebsausgaben zu behandeln seien, weil die Kl&auml;gerin nach dem vorliegenden Vertragswerk zur Weiterleitung der Gelder verpflichtet gewesen sei, ohne dass dem wegen der insoweit einger&auml;umten Ersatzanspr&uuml;che der Mitspieler entgegenstehe, dass im Regelfall keine Lottoscheine durch den Treuh&auml;nder erworben worden seien. Unter den im Streitfall festgestellten Umst&auml;nden ist diese tatrichterliche W&uuml;rdigung materiell-rechtlich fehlerhaft und daher f&uuml;r den erkennenden Senat nicht bindend. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat wegen der Begr&uuml;ndung im Einzelnen auf seine Entscheidung vom 1. Dezember 2010 in der Rechtssache IV R 68\/07 Bezug. Soweit der erkennende Senat unter II.1.b jenes Urteils hinsichtlich der streitbefangenen, an den sog. Treuh&auml;nder weitergeleiteten Spieleinsatz-Anteile von Entnahmen der Komplement&auml;rin ausgegangen ist, gilt dies jedenfalls f&uuml;r die Zeit bis zum Ausscheiden der A-B.V. als Komplement&auml;rin, die nach dem Treuhandvertrag vom 8. Dezember 1997 zugleich Treuh&auml;nder gewesen ist. Weitere Treuhandvertr&auml;ge hat das FG nicht festgestellt. F&uuml;r die ab dem 25. Juni 1999 als Komplement&auml;rin der Kl&auml;gerin eingetretene B-B.V. gelten die Ausf&uuml;hrungen jedoch entsprechend, soweit nach dem Vortrag der Kl&auml;gerin ihre Komplement&auml;rin jedenfalls tats&auml;chlich als sog. Treuh&auml;nder fungiert hat.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>28<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>3. Die Sache ist nicht spruchreif. Das FG hat keine Anhaltspunkte daf&uuml;r feststellen k&ouml;nnen, dass die Kl&auml;gerin lediglich vorget&auml;uscht hat, das amtliche Lottosystem nachzubilden. Ohne eine betr&uuml;gerische Ausrichtung des Gesch&auml;ftsmodells liegt es nahe, dass das Gesch&auml;ftskonzept der Kl&auml;gerin ohne die Auszahlung auch ausgespielter Gewinne, denen lediglich die von der staatlichen Lotterie gezogenen Zahlen zugrunde gelegen haben, wirtschaftlich nicht tragf&auml;hig gewesen w&auml;re. Deshalb wird das FG im zweiten Rechtsgang Feststellungen zu der Frage nachzuholen haben, ob, in welcher H&ouml;he und wann Gewinnanspr&uuml;che der Mitspieler gegen die Kl&auml;gerin entstanden sind, die nicht beim absprachegem&auml;&szlig;en Abschluss von Lotterievertr&auml;gen angefallen sind und zu weiterem betrieblich veranlassten Aufwand (&sect; 4 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes) der Kl&auml;gerin gef&uuml;hrt haben. Die Frage, in welchem Wirtschaftsjahr sich die Verpflichtung zur Auszahlung von Lotteriegewinnen Gewinn mindernd auswirkt, bestimmt sich f&uuml;r die Kl&auml;gerin nach allgemeinen Bilanzierungsgrunds&auml;tzen. Die H&ouml;he der im Rahmen der von der Kl&auml;gerin unter Zugrundelegung der Zahlen der staatlichen Lotterie get&auml;tigten Gesch&auml;fte (nach Ma&szlig;gabe der Rechtsgrunds&auml;tze des BFH-Urteils in BFHE 221, 256, BStBl II 2009, 735 handelte es sich um die Veranstaltung einer Lotterie) erstarkten Gewinnanspr&uuml;che wird das FG ggf. im Wege einer Sch&auml;tzung (&sect; 96 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. &sect; 162 AO) festzustellen haben. Wegen der m&ouml;glichen Ankn&uuml;pfungspunkte f&uuml;r eine solche Sch&auml;tzung verweist der erkennende Senat gleichfalls auf seine Entscheidung in dem Verfahren IV R 68\/07.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>29<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>4. Im Interesse eines m&ouml;glichst raschen Abschlusses des Rechtsstreits weist der Senat darauf hin, dass hinsichtlich der streitbefangenen Gelder weder unter dem Gesichtspunkt eines steuerrechtlich anzuerkennenden Treuhandverh&auml;ltnisses deren Zurechnung bei den Mitspielern in Betracht kommt noch die Annahme eines sog. &quot;durchlaufenden Postens&quot; mit dem Ergebnis der Gewinnneutralit&auml;t des Spieleinsatz-Anteils. Wegen der Einzelheiten nimmt der Senat auch insoweit auf die Hinweise in seiner Entscheidung IV R 68\/07 Bezug. Soweit das FG f&uuml;r die Streitjahre (1998 und 1999) im Ergebnis die Bildung einer R&uuml;ckstellung f&uuml;r ungewisse Verbindlichkeiten in Form von Lotteriesteuer gebilligt hat, trifft dies im Hinblick auf das BFH-Urteil in BFHE 221, 256, BStBl II 2009, 735 auf keine rechtlichen Bedenken. Voraussetzung f&uuml;r die Bildung einer R&uuml;ckstellung f&uuml;r ungewisse Verbindlichkeiten ist das Bestehen einer dem Betrag nach ungewissen Verbindlichkeit oder die hinreichende Wahrscheinlichkeit der Entstehung einer Verbindlichkeit dem Grunde nach &#8211;deren H&ouml;he zudem ungewiss sein kann&#8211; und ihre wirtschaftliche Verursachung in der Zeit vor dem Bilanzstichtag (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2007 IV R 85\/05, BFHE 220, 117, BStBl II 2008, 516, m.w.N.). Der Schuldner muss mit seiner Inanspruchnahme ernsthaft rechnen; die blo&szlig;e M&ouml;glichkeit des Bestehens oder Entstehens einer Verbindlichkeit reicht zur Bildung einer R&uuml;ckstellung nicht aus (z.B. BFH-Urteil vom 19. Oktober 1993 VIII R 14\/92, BFHE 172, 456, BStBl II 1993, 891, m.w.N.). Dabei ist auf die objektivierte Sicht eines sorgf&auml;ltigen und gewissenhaften Kaufmanns abzustellen (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 17. April 2000 X B 9\/00, BFH\/NV 2000, 1334, m.w.N.). Hat die Kl&auml;gerin selbst eine nicht genehmigte Lotterie durchgef&uuml;hrt, ist nach diesen Ma&szlig;st&auml;ben auch die W&uuml;rdigung m&ouml;glich, dass die Kl&auml;gerin mit einer Inanspruchnahme wegen Lotteriesteuer ernsthaft rechnen musste. Hinsichtlich der m&ouml;glichen Bildung einer Gewerbesteuer-R&uuml;ckstellung wird das FG jedoch zu pr&uuml;fen haben, ob die Kl&auml;gerin unter den im Streitfall vorliegenden Umst&auml;nden &uuml;berhaupt mit einer Inanspruchnahme wegen Gewerbesteuer rechnen musste, soweit ihre Gesch&auml;fte in der Nachbildung des amtlichen Lottosystems bestanden haben. Der Umstand, dass die Kl&auml;gerin diesen Teil ihrer Gesch&auml;fte durch den Transfer der Spieleinsatzgelder an den sog. Treuh&auml;nder auch f&uuml;r das FA nicht hinreichend transparent gestaltet hat, legt den Schluss nahe, dass bei der genannten objektivierten Betrachtungsweise insoweit eine &uuml;berwiegende Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme wegen Gewerbesteuer jedenfalls in den Streitjahren (1998 und 1999) &#8211;vor Beginn einer Steuerfahndungspr&uuml;fung u.a. wegen Gewerbesteuer im August 2001&#8211; (noch) nicht gegeben war.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p> <!-- Ende des eingebetteten Dokumentes --><\/p>\n<p><small>Quelle: bundesfinanzhof.de<\/small><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>BUNDESFINANZHOF Urteil vom 1.12.2010, IV R 39\/07 Keine Gewerbesteuerfreiheit eines nicht staatlichen Lotterieveranstalters &#8211; Doppelbelastung mit Lotteriesteuer und Gewerbesteuer verfassungsrechtlich unbedenklich &#8211; Ber&uuml;cksichtigung von Spielgewinnanspr&uuml;chen gegen einen bilanzierenden Veranstalter einer nicht genehmigten Lotterie als Betriebsausgaben &#8211; staatliches Gl&uuml;cksspielmonopol mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit vereinbar &#8211; Niederlassungsfreiheit &#8211; Dienstleistungsfreiheit Tatbestand 1&nbsp; I. 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