\n\n\n\n\n1<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\nI. Die Kl\u00e4gerin und Revisionskl\u00e4gerin (Kl\u00e4gerin) betreibt Spielautomaten mit und ohne Gewinnm\u00f6glichkeit. In ihren Umsatzsteuererkl\u00e4rungen f\u00fcr die Streitjahre 2004 und 2005 erkl\u00e4rte sie die Ums\u00e4tze anhand der Brutto-Kasseneinnahmen abz\u00fcglich der Umsatzsteuer, was unter Ber\u00fccksichtigung der Vorsteuern f\u00fcr 2004 zu einer Steuer von … EUR und f\u00fcr 2005 von … EUR f\u00fchrte. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) stimmte den Erkl\u00e4rungen zu.<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n\n2<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\nGegen den Umsatzsteuerbescheid 2005 legte die Kl\u00e4gerin Einspruch ein und beantragte die \u00c4nderung des Umsatzsteuerbescheides 2004 und 2005 jeweils mit der Begr\u00fcndung, die zu zahlende Vergn\u00fcgungsteuer m\u00fcsse aus der Bemessungsgrundlage herausgerechnet werden. Hierbei berufe sie sich nicht auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union (EuGH) zur Steuerfreiheit von Gl\u00fccksspielger\u00e4ten (Urteil vom 17. Februar 2005 C-453\/02, Linneweber, Slg. 2005, I-1131, BFH\/NV Beilage 2005, 94), sondern begehre die Besteuerung nach nationalem Recht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n\n3<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\nNach erfolglosem Einspruchsverfahren wies das Finanzgericht (FG) die Klage ab. Nach \u00a7 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Umsatzsteuergesetzes 1999\/2005 (UStG) geh\u00f6re zum Umsatz alles, was der Leistungsempf\u00e4nger aufwende, au\u00dfer der Umsatzsteuer. Bei Ums\u00e4tzen mit Geldspielger\u00e4ten sei nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 5. Mai 1994 C-38\/93, Glawe, Slg. 1994, I-1679, BStBl II 1994, 548) der gesetzlich festgelegte Gewinnanteil der Spieler sowie die Umsatzsteuer abzuziehen, nicht jedoch die Vergn\u00fcgungsteuer. Bei der Vergn\u00fcgungsteuer handele es sich auch nicht um einen durchlaufenden Posten i.S. des \u00a7 10 Abs. 1 Satz 6 UStG 2005, weil die Kl\u00e4gerin die Spieleins\u00e4tze nicht im Namen und f\u00fcr Rechnung der Gemeinde einbehalte. Diese trete gegen\u00fcber den Spielern in keiner Weise in Erscheinung. Bei Erhebung der Vergn\u00fcgungsteuer habe der Unternehmer vielmehr eine eigene Steuerverbindlichkeit zu erf\u00fcllen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n\n4<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\nDas Urteil ist in „Entscheidungen der Finanzgerichte“ 2008, 2005 ver\u00f6ffentlicht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n\n5<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\nHiergegen wendet sich die Kl\u00e4gerin mit der Revision. Das Urteil des FG verletze \u00a7 10 UStG und Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchst. a der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten \u00fcber die Umsatzsteuern 77\/388\/EWG (Richtlinie 77\/388\/EWG). Der Rechtsauffassung, wonach die Bemessungsgrundlage der Umsatzsteuer nicht um die Vergn\u00fcgungsteuer zu k\u00fcrzen sei, liege ein Denkfehler zugrunde. Die Vergn\u00fcgungsteuer sei als Aufwandsteuer auf Abw\u00e4lzung auf den Verbraucher angelegt. Der Kl\u00e4gerin sei aber eine Abw\u00e4lzung nicht m\u00f6glich, weil ein reguliertes Einsatz – Gewinnverh\u00e4ltnis mit einem H\u00f6chstsatz von 0,20 EUR in der Spielverordnung vorgeschrieben sei. Zwar sei in Art. 78 Buchst. a der Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie geregelt, dass Steuern, Z\u00f6lle und Abgaben in die Bemessungsgrundlage der Umsatzsteuer einzubeziehen seien. Gemeint seien jedoch nur Steuern, die „direkt“ etwas mit der Leistung des Automatenaufstellers zu tun h\u00e4tten, nicht aber die Vergn\u00fcgungsteuer. Die Besteuerung des Umsatzes ohne Herausrechnung der Vergn\u00fcgungsteuer widerspreche auch dem EuGH-Urteil Glawe in Slg. 1994, I-1679, BStBl II 1994, 548, wonach als Umsatz nur die dem Unternehmer frei zur Verf\u00fcgung stehende Gestaltungsmasse anzusehen sei. Schlie\u00dflich handele es sich bei der Vergn\u00fcgungsteuer um einen durchlaufenden Posten i.S. des \u00a7 10 Abs. 1 Satz 6 UStG 2005. Dies habe das Nieders\u00e4chsische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 1990\u00a0\u00a013 OVG A 42\/88 entschieden. Es habe ausgef\u00fchrt, dass f\u00fcr den Charakter als Aufwandsteuer entscheidend sei, ob die Steuerlast letztlich vom Spieler durch den Spieleinsatz finanziert werde und „mithin in der Kalkulation des Aufstellers nur einen durchlaufenden Posten darstelle“.<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n\n6<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\nDie Kl\u00e4gerin beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Umsatzsteuer 2004 um … EUR und die Umsatzsteuer 2005 um … EUR herabzusetzen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n\n7<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\nDas FA beantragt, die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/div>\n Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n \n \n\n\n\n\n\n\n8<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\nII. Die Revision ist unbegr\u00fcndet und war daher zur\u00fcckzuweisen (\u00a7 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–).<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n\n9<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\nDas FG hat zu Recht entschieden, dass bei der Bemessung der Umsatzsteuer von Spielautomaten –gleich ob mit oder ohne Gewinnm\u00f6glichkeit– die Vergn\u00fcgungsteuer nicht herauszurechnen ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n\n10<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\n1. Die Ums\u00e4tze der Kl\u00e4gerin als Automatenaufsteller sind nicht gem\u00e4\u00df \u00a7 4 Nr. 9 Buchst. b UStG steuerbefreit, weil sie nicht unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen und es sich nicht um Ums\u00e4tze einer zugelassenen Spielbank handelt. Zwar kann sich ein Aufsteller von Geldspielautomaten auf die Steuerfreiheit seiner Ums\u00e4tze nach Art. 13 Teil B Buchst. f der Richtlinie 77\/388\/EWG in dem Sinne berufen, dass die Vorschrift des \u00a7 4 Nr. 9 Buchst. b UStG keine Anwendung findet (EuGH-Urteil Linneweber in Slg. 2005, I-1131, BFH\/NV Beilage 2005, 94; Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 12. Mai 2005 V R 7\/02, BFHE 210, 164, BStBl II 2005, 617). Eine Berufung auf die Richtlinie hat die Kl\u00e4gerin jedoch (im Hinblick auf den bei steuerfreien Leistungen ansonsten entfallenden Vorsteuerabzug) ausdr\u00fccklich abgelehnt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n\n11<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\n2. Zu Recht hat das FG entschieden, dass bei der Bemessung des Umsatzes nur die Umsatzsteuer, nicht aber die Vergn\u00fcgungsteuer abzuziehen ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n\n12<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\na) Gem\u00e4\u00df \u00a7 10 Abs. 1 S\u00e4tze 1 und 2 UStG wird der Umsatz f\u00fcr die sonstige Leistung nach dem Entgelt bemessen, wozu alles geh\u00f6rt, was der Leistungsempf\u00e4nger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abz\u00fcglich der Umsatzsteuer. Zus\u00e4tzlich stellt Satz 4 der Vorschrift klar, dass beim innergemeinschaftlichen Erwerb (auch) Verbrauchsteuern, die vom Erwerber geschuldet oder entrichtet werden, in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen sind.<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n\n13<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\nDiese Regelungen entsprechen Art. 11 Teil A Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77\/388\/EWG, der ausdr\u00fccklich klarstellt, dass in die Besteuerungsgrundlage „Steuern, Z\u00f6lle, Absch\u00f6pfungen und Abgaben mit Ausnahme der Mehrwertsteuer selbst“ einzubeziehen sind. Danach ergibt sich, dass au\u00dfer der Umsatzsteuer Verbrauchsteuern wie hier die Vergn\u00fcgungsteuer nicht aus der Bemessungsgrundlage auszuscheiden sind (bereits BFH-Urteil vom 25. November 1969 II R 22\/69, BFHE 97, 444, BStBl II 1970, 386; ebenso z.B. Wagner in S\u00f6lch\/Ringleb, UStG, \u00a7 10 Rz 182; Heidner in Bunjes\/Geist, 6. Aufl., UStG \u00a7 10 Rz 13; Schuhmann in Rau\/D\u00fcrrw\u00e4chter, UStG, 9. Aufl., \u00a7 10 Rz 215). Hier gilt nichts anderes als bei den \u00fcbrigen \u00fcberw\u00e4lzbaren Verbrauchsteuern wie z.B. der Teesteuer, Kaffeesteuer<\/a>, Zuckersteuer, S\u00fc\u00dfstoffsteuer, Tabaksteuer, Biersteuer und der Branntweinmonopolabgabe (BFH-Urteil in BFHE 97, 444, BStBl II 1970, 386).<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n\n14<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\nb) Ein Abzug der Vergn\u00fcgungsteuer von der Bemessungsgrundlage der Umsatzsteuer w\u00e4re gem\u00e4\u00df \u00a7 10 UStG nur dann m\u00f6glich, wenn die Vergn\u00fcgungsteuer die Merkmale einer Umsatzsteuer erf\u00fcllen w\u00fcrde. In diesem Falle w\u00fcrde den L\u00e4ndern die Gesetzgebungskompetenz fehlen, da nach Art. 105 Abs. 2a des Grundgesetzes den L\u00e4ndern die Gesetzgebungskompetenz \u00fcber die \u00f6rtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern zustehen, „solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig sind“. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn sowohl der EuGH (Urteil vom 19. M\u00e4rz 1991 C-109\/90, Giant NV, Umsatzsteuer-Rundschau 1992, 313), das Bundesverfassungsgericht –BVerfG– (Beschl\u00fcsse vom 1. M\u00e4rz 1997\u00a0\u00a02 BvR 1599\/89, H\u00f6chstrichterliche Finanzrechtsprechung –HFR– 1997, 512, und vom 4. Februar 2009\u00a0\u00a01 BvL 8\/05, BVerfGE 123, 1, BFH\/NV 2009, 1068, unter C.I.2. zum Hamburgischen Spielger\u00e4testeuergesetz), als auch der BFH (Beschluss vom 27. November 2009 II B 102\/09, juris) haben bereits entschieden, dass die Vergn\u00fcgungsteuer nicht die abstrakten Wesensmerkmale einer Umsatzsteuer aufweist, weil sie keine allgemeine Steuer ist, nicht auf jeder Produktions- und Vertriebsstufe erhoben wird und sich nicht auf den bei jedem Umsatz erzielten Mehrwert, sondern „auf den Bruttobetrag aller Einnahmen“ bezieht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n\n15<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\nc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem EuGH-Urteil Glawe in Slg. 1994, I-1679, BStBl II 1994, 548. Danach besteht bei Geldspielautomaten mit Gewinnm\u00f6glichkeit, die aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften so eingestellt sind, dass ein bestimmter Prozentsatz der Spieleins\u00e4tze als Gewinn an die Spieler ausgezahlt wird, die vom Betreiber f\u00fcr die Bereitstellung der Automaten tats\u00e4chlich erhaltene Gegenleistung nur in dem Teil der Eins\u00e4tze, \u00fcber den er effektiv selbst verf\u00fcgen kann. Entgegen der Rechtsauffassung der Kl\u00e4gerin folgt aber hieraus nicht, dass als umsatzsteuerrechtliches Entgelt nur noch der dem Unternehmer nach Abzug sonstiger Steuern und Betriebsausgaben verbleibende Reinerl\u00f6s zu besteuern w\u00e4re, denn nicht der Gewinn, sondern der Umsatz ist Besteuerungsgrundlage der Umsatzsteuer. So hat der EuGH inzwischen entschieden, dass bei der Veranstaltung von Ratewettbewerben die gesamte Gegenleistung ohne Abzug der ausgesch\u00fctteten Preise zur Bemessungsgrundlage geh\u00f6rt; diese st\u00e4nden –anders als im Fall Glawe, in dem ein Teil der Einnahmen durch eine technische Trennung der Verf\u00fcgungsgewalt des Leistenden entzogen war– dem Veranstalter in vollem Umfang zu und erlaubten ihm, die mit seiner T\u00e4tigkeit verbundenen Kosten zu decken (EuGH-Urteil vom 17. September 2002 C-498\/99, Town & Country Factors Ltd., Slg. 2002, I-7173, BFH\/NV Beilage 2003, 35 Rdnrn. 28 ff.). Dementsprechend hat auch der BFH bei Brieftaubenwetten die gesamten Wetteins\u00e4tze in die Bemessungsgrundlage einbezogen (BFH-Urteil vom 18. August 2005 V R 42\/02, BFHE 211, 80, BStBl II 2007, 137).<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n\n16<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\nd) F\u00fcr den Abzug der Vergn\u00fcgungsteuer von der Bemessungsgrundlage bei Ums\u00e4tzen aus Geldspielger\u00e4ten spricht nicht, dass die Vergn\u00fcgungsteuer auf Abw\u00e4lzung auf den Verbraucher angelegt und nach der Darstellung der Kl\u00e4gerin dies wegen der Gewinnbeschr\u00e4nkung der Spielverordnung nicht m\u00f6glich ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n\n17<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n\naa) Worauf bereits das FG zutreffend hingewiesen hat, w\u00e4re die etwaige Rechtswidrigkeit der Vergn\u00fcgungsteuer f\u00fcr die vorliegend ma\u00dfgebliche Rechtsfrage der Rechtm\u00e4\u00dfigkeit der Umsatzsteuerbescheide rechtlich unerheblich (vgl. dazu schon BFH-Urteil in BFHE 97, 444, BStBl II 1970, 386).<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n\n| 18<\/em><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/td>\n | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |