{"id":15914,"date":"2012-12-10T04:27:38","date_gmt":"2012-12-10T02:27:38","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=15914"},"modified":"2012-12-10T04:27:38","modified_gmt":"2012-12-10T02:27:38","slug":"vii-b-128-07-abgelehnte-einfuhr-nicht-zugelassener-arzneimittel","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/vii-b-128-07-abgelehnte-einfuhr-nicht-zugelassener-arzneimittel\/","title":{"rendered":"VII&nbsp;B&nbsp;128\/07 &#8211; Abgelehnte Einfuhr nicht zugelassener Arzneimittel"},"content":{"rendered":"<p class='ueberschrift'>BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 22.4.2008, VII B 128\/07<\/p>\n<p class=\"titel\">Abgelehnte Einfuhr nicht zugelassener Arzneimittel<\/p>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Tatbestand<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td>&nbsp;<\/td>\n<td>      <\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>1<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                I. Die Kl&auml;gerin und Beschwerdef&uuml;hrerin (Kl&auml;gerin) versandte im Juli 2001 ein Paket aus Indonesien nach Deutschland, das u.a. drei Packungen zu je neunzig St&uuml;ck des Pr&auml;parats &quot;V&quot; sowie zwei Packungen zu je neunzig St&uuml;ck des Pr&auml;parats &quot;I&quot; enthielt. Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Hauptzollamt &#8211;HZA&#8211;) lehnte insoweit die Annahme einer Zollanmeldung mit der Begr&uuml;ndung ab, dass es sich nach dem Ergebnis einer gesundheitsbeh&ouml;rdlichen Begutachtung bei diesen Produkten um Arzneimittel handele, die nicht ohne Zulassung eingef&uuml;hrt werden d&uuml;rften. Zugleich wurden die Waren vom HZA sichergestellt.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>2<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage, mit der die Kl&auml;gerin die Aufhebung der Sicherstellungsverf&uuml;gung und die Herausgabe der Waren mit der Begr&uuml;ndung begehrt, dass es sich bei diesen nicht um Arzneimittel, sondern um Nahrungserg&auml;nzungsmittel handele, wies das Finanzgericht (FG) mit Urteil vom 7. Oktober 2004 4 K 195\/02 (Zeitschrift f&uuml;r Z&ouml;lle und Verbrauchsteuern &#8211;ZfZ&#8211; 2005, 384) ab. Auf die wegen Nichtzulassung der Revision erhobene Beschwerde der Kl&auml;gerin hob der beschlie&szlig;ende Senat das Urteil gem&auml;&szlig; &sect; 116 Abs. 6 der Finanzgerichtsordnung (FGO) auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zur&uuml;ck (Senatsbeschluss vom 22. Februar 2006 VII B 74\/05, BFH\/NV 2006, 1309).      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>3<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                Im zweiten Rechtsgang wies das FG die Klage erneut ab. Das FG urteilte, dass die Sicherstellung der Waren gem&auml;&szlig; Art. 75 Buchst. a Anstrich 4 des Zollkodex i.V.m. &sect; 2 Abs. 1, &sect; 21 und &sect; 74 des Arzneimittelgesetzes (AMG) zu Recht erfolgt sei, da es sich bei den fraglichen Pr&auml;paraten um Arzneimittel handele. Ihre Arzneimitteleigenschaft folge aus dem Arzneimittelbegriff des &sect; 2 Abs. 1 AMG, f&uuml;r den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) die an objektive Merkmale ankn&uuml;pfende &uuml;berwiegende Zweckbestimmung des Produkts, wie sie sich f&uuml;r einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verst&auml;ndigen Durchschnittsverbraucher darstelle (Verkehrsauffassung), ma&szlig;gebend sei. Von diesem Begriff w&uuml;rden nicht nur Pr&auml;parate erfasst, die pharmakologisch wirksam seien und sich als Heilmittel medizinisch bew&auml;hrt h&auml;tten. Vielmehr seien auch solche Pr&auml;parate im Einzelfall als zulassungspflichtige Arzneimittel einzustufen, deren pharmakologische Auswirkungen noch ungekl&auml;rt, die eindeutig v&ouml;llig wirkungslos oder sogar gesundheitssch&auml;dlich seien. Diese am Einzelfall orientierte Abgrenzung erm&ouml;gliche insbesondere, u.a. darauf abzustellen, in welcher Weise das Produkt durch den Hersteller in der &Ouml;ffentlichkeit dargestellt werde. Im Streitfall werde mit dem Vorbringen der Kl&auml;gerin davon ausgegangen, dass die streitigen Pr&auml;parate keine pharmakologischen Wirkungen h&auml;tten, weshalb die insoweit seitens der Kl&auml;gerin beantragte Beweiserhebung unterbleiben k&ouml;nne. Gleichwohl handele es sich aus der Sicht eines Durchschnittsverbrauchers bei den Pr&auml;paraten um Arzneimittel. Dies folge zum einen aus ihrer besonderen Zusammensetzung und Aufmachung, im &Uuml;brigen aber auch aus den Umst&auml;nden, wie die Pr&auml;parate nach Zeitungsberichten von Seiten der Herstellerfirma gegen&uuml;ber den Verbrauchern pr&auml;sentiert w&uuml;rden, sowie aus entsprechenden Internet-Auftritten der Herstellerfirma.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>4<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl&auml;gerin, welche sie auf s&auml;mtliche Zulassungsgr&uuml;nde des &sect; 115 Abs. 2 FGO st&uuml;tzt.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Entscheidungsgr&uuml;nde<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td>&nbsp;<\/td>\n<td>    <\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>5<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgr&uuml;nde liegen nicht vor.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>6<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>1. Die Rechtssache hat keine grunds&auml;tzliche Bedeutung.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>7<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>a) Die von der Beschwerde bezeichnete Frage, ob von dem Grundsatz, dass bei Anfechtungsklagen der Zeitpunkt der letzten Beh&ouml;rdenentscheidung f&uuml;r die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ma&szlig;gebend ist, eine Ausnahme zu machen ist, wenn es um die Abgrenzung von Arznei- und Lebensmitteln geht, ist weder kl&auml;rungsbed&uuml;rftig noch stellt sie sich im Streitfall. Die streitige materiell-rechtliche Frage, ob die zur Einfuhr angemeldeten Waren Arznei- oder Lebensmittel sind, ist f&uuml;r den im Streitfall ma&szlig;geblichen Beurteilungszeitpunkt ohne Bedeutung. Vielmehr beantwortet sich die Frage, von welcher Sach- und Rechtslage das Gericht auszugehen hat, nach dem Klagebegehren und der zur Erreichung des Klageziels richtigen Klageart (vgl. Gr&auml;ber\/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., &sect; 100 Rz 10). So ist es zwar grunds&auml;tzlich anerkannt, dass bei Anfechtungsklagen ma&szlig;geblich auf den Zeitpunkt der letzten Beh&ouml;rdenentscheidung abzustellen ist, bei Verpflichtungsklagen und allgemeinen Leistungsklagen hingegen auf den Zeitpunkt der letzten m&uuml;ndlichen Verhandlung des Gerichts; dieser Grundsatz gilt indes nicht ausnahmslos.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>8<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Anders als die Beschwerde meint, handelt es sich im Streitfall zum einen nicht nur um eine Anfechtungsklage, sondern auch um eine Leistungsklage, soweit die Kl&auml;gerin die Herausgabe der sichergestellten Waren beansprucht. Zum anderen ficht die Kl&auml;gerin die Sicherstellungsverf&uuml;gung des HZA an, weil sie der von ihr begehrten Herausgabe der sichergestellten Waren entgegensteht. Mit der angefochtenen Sicherstellungsverf&uuml;gung wird der Kl&auml;gerin kein einmaliges Tun oder Unterlassen auferlegt; vielmehr hindert sie als ein Dauerverwaltungsakt die Herausgabe der Waren, weshalb auch f&uuml;r die gegen diesen Dauerverwaltungsakt gerichtete Anfechtungsklage die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten m&uuml;ndlichen Verhandlung ma&szlig;geblich ist (vgl. Nieders&auml;chsisches Oberverwaltungsgericht &#8211;OVG&#8211; vom 23. M&auml;rz 2006&nbsp;&nbsp;11 LC 180\/05, Zeitschrift f&uuml;r das gesamte Lebensmittelrecht &#8211;ZLR&#8211; 2006, 721). Dar&uuml;ber hinaus kommt die Herausgabe an die Kl&auml;gerin nur in Betracht, nachdem die von Indonesien nach Deutschland versandten Waren zum freien Verkehr abgefertigt worden sind. Obwohl nicht ausdr&uuml;cklich in den Klageantrag aufgenommen, handelt es sich also vorliegend nach dem erkennbaren Klagebegehren (&sect; 96 Abs. 1 Satz 2 FGO) auch um eine Verpflichtungsklage mit dem Ziel, das HZA zu verpflichten, die f&uuml;r die Waren abgegebene Zollanmeldung anzunehmen. Auch die Verpflichtungsklage erfordert eine Pr&uuml;fung der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten m&uuml;ndlichen Verhandlung.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>9<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>All dies bedarf keiner Kl&auml;rung in einem Revisionsverfahren. Die R&uuml;gen der Beschwerde, dass das FG trotz Vorliegens einer Anfechtungsklage nicht die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Beh&ouml;rdenentscheidung am 29. Oktober 2002 zugrunde gelegt und sich bei seiner Tatsachenfeststellung auf zeitlich sp&auml;ter liegende Erkenntnisquellen gest&uuml;tzt habe, sind nicht begr&uuml;ndet.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>10<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>b) Welcher Erkenntnismittel sich das FG bei der Frage bedient, ob ein Produkt nach der Verkehrsauffassung als ein Arzneimittel anzusehen ist, geh&ouml;rt zu der dem FG als Tatsachengericht obliegenden Tatsachenfeststellung, die revisionsrechtlich nur eingeschr&auml;nkt daraufhin &uuml;berpr&uuml;ft werden kann, ob das FG von zutreffenden rechtlichen Ma&szlig;st&auml;ben ausgegangen, seine Entscheidung insoweit nachvollziehbar begr&uuml;ndet und nicht durch Denkfehler oder die Verletzung von Erfahrungss&auml;tzen beeinflusst ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>11<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das FG im Rahmen seiner Gesamtw&uuml;rdigung, wonach die streitigen Waren nach der Verkehrsauffassung als Arzneimittel wahrgenommen werden, Internet-Auftritte mit den Titeln &quot;&#8230;&quot; und &quot;&#8230;&quot; herangezogen hat. Anders als die Beschwerde meint, l&auml;sst sich den Bestandteilen von Internetanschriften wie &quot;com&quot; oder &quot;uk&quot; nicht entnehmen, dass sich die jeweilige Internetseite nicht an Verbraucher in Deutschland richtet; grunds&auml;tzlich sind alle Internetseiten uneingeschr&auml;nkt aus allen L&auml;ndern zug&auml;nglich. Die Frage, ob die in englischer Sprache abgefassten Internetseiten f&uuml;r deutsche Verbraucher zu verstehen sind, ist vom FG als Tatsacheninstanz zu beantworten. Die im Wortlaut wiedergegebenen Ausz&uuml;ge, auf die sich das FG st&uuml;tzt, lassen jedenfalls entgegen der Ansicht der Beschwerde nicht erkennen, dass diese derart mit schwer verst&auml;ndlichen Fachausdr&uuml;cken befrachtet sind, dass sie f&uuml;r deutsche Verbraucher mit durchschnittlichen Englischkenntnissen kaum verst&auml;ndlich sind. Wenn vor diesem Hintergrund das FG die zitierten &quot;reports&quot;, weil sie in der Regel von Patienten mit deutsch klingenden Namen und\/oder Wohnsitz in Deutschland verfasst sind, dahin gewertet hat, dass sie erkennen lassen sollen, dass die streitigen Produkte Medikamente sind, die in Deutschland erfolgreich angewendet werden und in ihrer Wirkung die M&ouml;glichkeiten der herk&ouml;mmlichen Schulmedizin und Pharmazie &uuml;bertreffen, so ist dies eine m&ouml;gliche Tatsachenw&uuml;rdigung, die nachvollziehbar begr&uuml;ndet ist und weder auf Denkfehlern beruht noch Erfahrungss&auml;tze verletzt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>12<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Soweit die Beschwerde ausf&uuml;hrt, dass sich die Vitaminpr&auml;parate dem durchschnittlich informierten Verbraucher als Nahrungserg&auml;nzungsmittel darstellen und dass die Ansicht des FG falsch sei, dass das Produkt &quot;V&quot; eine Kombination von N&auml;hrstoffen enthalte, die zusammengefasst unter der Produktgruppe &quot;Vitaminpr&auml;parate des &#8230;&quot; bekannt sei, wendet sie sich lediglich gegen die Tatsachenfeststellung und -w&uuml;rdigung des FG, bezeichnet jedoch keine Rechtsfragen grunds&auml;tzlicher Bedeutung.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>13<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>c) Soweit die Beschwerde unter Hinweis auf das Urteil des Gerichtshofs der Europ&auml;ischen Gemeinschaften (EuGH) vom 28. Oktober 1992 Rs. C-219\/91 (EuGHE 1992, I-5485) r&uuml;gt, dass das FG seine Entscheidung auch auf einen Artikel der Zeitung &quot;&#8230;&quot; gest&uuml;tzt hat, ergeben sich ebenfalls keine Rechtsfragen grunds&auml;tzlicher Bedeutung. Mit diesem Artikel werden, anders als die Beschwerde meint, die streitigen Pr&auml;parate nicht von Seiten einer vom Hersteller unabh&auml;ngigen Stelle aus eigenem Antrieb heraus als Arzneimittel beworben oder dargestellt. Vielmehr beschreibt der Artikel &#8211;soweit seine Aussagen vom FG herangezogen worden sind&#8211; lediglich, dass das Produkt &quot;V&quot; eine von A (Ausland) aus weltweit vertriebene Kombination von N&auml;hrstoffen enthalte, die zusammengefasst unter der Produktgruppe &quot;Vitaminpr&auml;parate des &#8230;&quot; bekannt sei, und dass seitens des &#8230; bzw. der Fa. &#8230; diese hochdosierten Pr&auml;parate als ein alternatives Heilmittel der &quot;&#8230;&quot; propagiert w&uuml;rden. Es handelt sich mithin um eine Schilderung, wie die Herstellerfirma selbst ihre Pr&auml;parate gegen&uuml;ber Verbrauchern darstellt. Was ihre gerichtliche Verwertbarkeit angeht, kommt es somit nur auf die vom FG als Tatsacheninstanz zu beantwortende Frage an, ob diese Schilderung zutreffend ist. Diese Frage hat das FG unter Hinweis auf den Internet-Auftritt des &#8230; und der Fa. &#8230; in rechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>14<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>d) Auch der Vorlagebeschluss des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 14. Dezember 2006&nbsp;&nbsp;3 C 38.06 (ZLR 2007, 378), auf den sich die Beschwerde beruft, betrifft keine f&uuml;r den Streitfall ma&szlig;geblichen Rechtsfragen. Der Beschluss des BVerwG bezieht sich auf ein Produkt, welches nach den Feststellungen der Vorinstanz einen pharmakologischen Wirkstoff enth&auml;lt und somit unter die Definition des Funktionsarzneimittels fallen kann, w&auml;hrend die Vorinstanz die Frage, ob sich das Produkt gegen&uuml;ber dem Verbraucher als Arzneimittel pr&auml;sentiert, ausdr&uuml;cklich offengelassen hat (Urteil des Nieders&auml;chsischen OVG in ZLR 2006, 721). Das FG ist im Streitfall hingegen davon ausgegangen, dass die streitigen Pr&auml;parate keine pharmakologischen Wirkungen h&auml;tten, sondern allenfalls Wirkungen, die &uuml;ber jene eines Nahrungserg&auml;nzungsmittels nicht hinausgingen, und hat seine Auffassung, dass die Pr&auml;parate als Arzneimittel anzusehen seien, ausschlie&szlig;lich auf ihre Darstellung gegen&uuml;ber dem Verbraucher gest&uuml;tzt. Dass ein Pr&auml;parat nach der Neufassung der Definition des Arzneimittels durch die Richtlinie 2004\/27\/EG des Europ&auml;ischen Parlaments und des Rates vom 31. M&auml;rz 2004 zur &Auml;nderung der Richtlinie 2001\/83\/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes f&uuml;r Humanarzneimittel (Amtsblatt der Europ&auml;ischen Union Nr. L 136\/34) nicht mehr als sog. Pr&auml;sentationsarzneimittel angesehen werden kann, ist weder nach Art. 1 Nr. 2 Buchst. a der Neufassung der Richtlinie ersichtlich noch ergibt es sich aus dem vorgenannten allein ein Funktionsarzneimittel betreffenden Beschluss des BVerwG; vielmehr machen die Urteile des BVerwG vom 25. Juli 2007&nbsp;&nbsp;3 C 21.06 (ZLR 2007, 757), 3 C 23.06 (ZLR 2007, 772) und 3 C 22.06 (ZLR 2008, 80) deutlich, dass das Gericht den Begriff des Pr&auml;sentationsarzneimittels (Arzneimittel nach Bezeichnung) auch in der Neufassung der Humanarzneimittelrichtlinie enthalten sieht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>15<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Wenn das FG auf S. 50 der Urteilsausfertigung von Arzneimitteln &quot;nach der Funktion&quot; spricht, verwendet es einen unzutreffenden Begriff, da es tats&auml;chlich das Vorliegen eines Pr&auml;sentationsarzneimittels gepr&uuml;ft und bejaht hat. Kl&auml;rungsbed&uuml;rftige Rechtsfragen ergeben sich daraus jedoch nicht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>16<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>e) Soweit die Beschwerde bestreitet, dass die Stellungnahme des Bundesinstituts f&uuml;r Arzneimittel und Medizinprodukte &#8211;wie vom FG angenommen&#8211; auf den Kenntnisstand und den Horizont eines Durchschnittsverbrauchers abstelle, wendet sie sich gegen die Tatsachenw&uuml;rdigung des FG, bezeichnet jedoch keine Rechtsfrage grunds&auml;tzlicher Bedeutung.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>17<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>2. Da der Streitfall keine kl&auml;rungsbed&uuml;rftigen Rechtsfragen aufwirft, ist auch der Zulassungsgrund der Fortbildung des Rechts (&sect; 115 Abs. 2 Nr. 2&nbsp;&nbsp;1. Alternative FGO) nicht gegeben.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>18<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>3. Der geltend gemachte Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (&sect; 115 Abs. 2 Nr. 2&nbsp;&nbsp;2. Alternative FGO) in Form der Divergenz liegt nicht vor. Das FG-Urteil weicht nicht von h&ouml;chstrichterlichen Entscheidungen ab.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>19<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>a) Es besteht keine Divergenz zu dem BGH-Urteil vom 10. Februar 2000 I ZR 97\/98 (ZLR 2000, 375). Der BGH hat in jener Entscheidung unter Hinweis auf seine bisherige Rechtsprechung ausgef&uuml;hrt, dass f&uuml;r die Einordnung eines Produkts als Arzneimittel oder Lebensmittel seine an objektive Merkmale ankn&uuml;pfende &uuml;berwiegende Zweckbestimmung entscheidend sei, wie sie sich f&uuml;r einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verst&auml;ndigen Durchschnittsverbraucher darstelle. Die Verkehrsanschauung kn&uuml;pfe regelm&auml;&szlig;ig an eine schon bestehende Auffassung &uuml;ber den Zweck vergleichbarer Mittel und ihre Anwendung an, die wiederum davon abh&auml;nge, welche Verwendungsm&ouml;glichkeiten solche Mittel ihrer Art nach h&auml;tten. Die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produkts k&ouml;nne durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft beeinflusst sein, ebenso durch die dem Mittel beigef&uuml;gten oder in Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentrete. Der BGH hat zwar in vorgenannter Entscheidung zum letztgenannten Kriterium die Auffassung vertreten, dass die Darreichungsform (Capsetten) und die Verpackung (Blisterstreifen in einer Faltschachtel) keine ausreichenden Hinweise auf ein Arzneimittel seien, weil es &uuml;blich geworden sei, dass Nahrungserg&auml;nzungsmittel in Tabletten-, Kapsel- oder Pulverform angeboten w&uuml;rden. Um solche Darreichungsformen oder Verpackungsarten geht es im Streitfall jedoch nicht. Vielmehr hat es das FG als f&uuml;r ein Arzneimittel sprechend angesehen, dass die Verpackungen den Aufdruck &quot;&#8230;&quot; bzw. &quot;&#8230;&quot; sowie die detaillierte Angabe der Inhaltsstoffe tr&uuml;gen. Eine Divergenz zum BGH-Urteil in ZLR 2000, 375 liegt somit nicht vor.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>20<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Soweit es im vorgenannten BGH-Urteil hei&szlig;t, dass ein verst&auml;ndiger Durchschnittsverbraucher im Allgemeinen nicht annehmen werde, dass ein als Nahrungserg&auml;nzungsmittel angebotenes Pr&auml;parat tats&auml;chlich ein Arzneimittel sei, wenn es in der empfohlenen Dosierung keine pharmakologischen Wirkungen habe, weicht das FG-Urteil nicht ab, weil die streitigen Pr&auml;parate nach den getroffenen Feststellungen nicht als Nahrungserg&auml;nzungsmittel angeboten, sondern als Arzneimittel pr&auml;sentiert werden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>21<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>b) Gleiches gilt hinsichtlich der behaupteten Divergenz zu den Urteilen des BVerwG in ZLR 2007, 757 und 772 sowie in ZLR 2008, 80: In jenen F&auml;llen ging es um als Nahrungserg&auml;nzungsmittel angebotene Produkte und um die Frage, ob es sich dabei um Funktionsarzneimittel handelt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>22<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>c) Es besteht auch keine Divergenz zu dem EuGH-Urteil in EuGHE 1992, I-5485. Auf die Ausf&uuml;hrungen unter II.1.c wird insoweit verwiesen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>23<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>4. Die geltend gemachten Verfahrensm&auml;ngel liegen ebenfalls nicht vor.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>24<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>a) Soweit die Beschwerde im Einzelnen den aktuellen Internet-Auftritt der Rechtsnachfolgerin der Fa. &#8230; schildert um darzulegen, dass dort keine Aussagen zur therapeutischen Wirkung der Produkte getroffen werden, handelt es sich um im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde unzul&auml;ssiges neues Tatsachenvorbringen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>25<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>b) Die R&uuml;ge, es stelle eine &Uuml;berraschungsentscheidung dar, dass das FG auf die Inhalte eines Internet-Auftritts aus dem Jahr 2004 zur&uuml;ckgegriffen habe, ist nicht begr&uuml;ndet. Um eine &Uuml;berraschungsentscheidung handelt es sich, wenn ein bisher nicht er&ouml;rterter Gesichtspunkt zur Grundlage der Entscheidung gemacht wird, der dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein kundiger Beteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht hat rechnen m&uuml;ssen (Senatsbeschluss vom 15. Juni 2001 VII B 45\/01, BFH\/NV 2001, 1580; Beschl&uuml;sse des Bundesfinanzhofs vom 14. November 2002 XI B 69\/02, BFH\/NV 2003, 293; vom 1. Juli 2003 III B 94\/02, BFH\/NV 2003, 1591, jeweils m.w.N.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>26<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>So verh&auml;lt es sich im Streitfall jedoch nicht. Vielmehr hat das FG bereits im ersten Rechtsgang seine Entscheidung in ZfZ 2005, 384 auf den &#8211;auch in seine Gerichtsakte aufgenommenen&#8211; Internet-Auftritt der Fa. &#8230; gest&uuml;tzt und ausgef&uuml;hrt, dass danach &quot;V&quot; als ein Basis-Multivitamin-Programm vorgestellt und in detaillierten Patientenberichten ausgelobt werde, das im Zusammenwirken mit den anderen Pr&auml;paraten der &quot;&#8230;&quot; sofortige und wirksame Hilfe gegen Herzattacken, Schlaganf&auml;lle, Arterienverh&auml;rtung und Kreislaufst&ouml;rungen sowie gegen Krebserkrankungen und Tumore aller Art verspreche. Die sachkundig vertretene Kl&auml;gerin musste somit damit rechnen, dass das FG auch im zweiten Rechtsgang im Rahmen der Tatsachenfeststellung nicht auf den Zeitpunkt der letzten Beh&ouml;rdenentscheidung abstellen und (u.a.) den genannten Internet-Auftritt zur Grundlage seiner Entscheidung machen w&uuml;rde. Es h&auml;tte nahe gelegen, sp&auml;testens in der m&uuml;ndlichen Verhandlung das FG auf die &#8211;nunmehr im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde beschriebene&#8211; aktuelle und anders lautende Vermarktung im Internet hinzuweisen. Die Beschwerde legt nicht dar, weshalb es sich dem FG ohne einen solchen Hinweis von Seiten der Kl&auml;gerin h&auml;tte aufdr&auml;ngen m&uuml;ssen, dass sich der Internet-Auftritt der Herstellerfirma ge&auml;ndert haben und keine Aussagen zu angeblichen therapeutischen Wirkungen der Vitaminpr&auml;parate mehr treffen k&ouml;nnte.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>27<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>c) Soweit sich die Beschwerde mit den Inhalten des Artikels aus der Zeitung &quot;&#8230;&quot; auseinandersetzt, legt sie keinen Verfahrensfehler des FG dar. Im &Uuml;brigen hat das FG die Aussage, dass mit &#8230; verbundene Institutionen die Vorstellungen der Verbraucher in Bezug auf die arzneiliche Wirkung der Vitaminpr&auml;parate beeinflussten, seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt. Auch hat das FG &#8211;anders als es die Beschwerde darstellt&#8211; den &quot;Fall X&quot; nicht mit gesundheitssch&auml;dlichen Wirkungen der streitigen Pr&auml;parate in Verbindung gebracht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign=top>\n<table>\n<tr>\n<td><em>28<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>d) Das FG hat schlie&szlig;lich auch nicht verfahrensfehlerhaft die Einholung eines Sachverst&auml;ndigengutachtens zur pharmakologischen Wirkung der streitigen Vitaminpr&auml;parate unterlassen. Nach dem insoweit ma&szlig;geblichen Rechtsstandpunkt des FG kam es hierauf in Anbetracht der Pr&auml;sentation der Pr&auml;parate als Arzneimittel gegen&uuml;ber dem Verbraucher nicht an, weshalb es das Fehlen pharmakologischer Wirkungen der Pr&auml;parate als wahr unterstellen und insoweit von einer Beweiserhebung absehen durfte.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p> <!-- Ende des eingebetteten Dokumentes --><\/p>\n<p><small>Quelle: bundesfinanzhof.de<\/small><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 22.4.2008, VII B 128\/07 Abgelehnte Einfuhr nicht zugelassener Arzneimittel Tatbestand &nbsp; 1&nbsp; I. Die Kl&auml;gerin und Beschwerdef&uuml;hrerin (Kl&auml;gerin) versandte im Juli 2001 ein Paket aus Indonesien nach Deutschland, das u.a. drei Packungen zu je neunzig St&uuml;ck des Pr&auml;parats &quot;V&quot; sowie zwei Packungen zu je neunzig St&uuml;ck des Pr&auml;parats &quot;I&quot; enthielt. 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