{"id":17685,"date":"2012-12-19T14:38:55","date_gmt":"2012-12-19T12:38:55","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=17685"},"modified":"2012-12-19T14:38:55","modified_gmt":"2012-12-19T12:38:55","slug":"viii-r-2-06-pauschalbesteuerung-schwarzer-fonds-nach-par-18-abs-3-auslinvestmg-verletzt-europaeisches-recht-klassifizierung-auslaendischer-investmentfonds-als-weisse-graue-oder-schwarze-fonds","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/viii-r-2-06-pauschalbesteuerung-schwarzer-fonds-nach-par-18-abs-3-auslinvestmg-verletzt-europaeisches-recht-klassifizierung-auslaendischer-investmentfonds-als-weisse-graue-oder-schwarze-fonds\/","title":{"rendered":"VIII&nbsp;R&nbsp;2\/06 &#8211; Pauschalbesteuerung &quot;schwarzer&quot; Fonds nach &sect; 18 Abs. 3 AuslInvestmG verletzt europ&auml;isches Recht &#8211; Klassifizierung ausl&auml;ndischer Investmentfonds als &quot;wei&szlig;e&quot;, &quot;graue&quot; oder &quot;schwarze&quot; Fonds"},"content":{"rendered":"<p class='ueberschrift'>BUNDESFINANZHOF Urteil vom 18.11.2008, VIII R 2\/06<\/p>\n<p class=\"titel\">Pauschalbesteuerung &quot;schwarzer&quot; Fonds nach &sect; 18 Abs. 3 AuslInvestmG verletzt europ&auml;isches Recht &#8211; Klassifizierung ausl&auml;ndischer Investmentfonds als &quot;wei&szlig;e&quot;, &quot;graue&quot; oder &quot;schwarze&quot; Fonds<\/p>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Tatbestand<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td>&nbsp;<\/td>\n<td>    <\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>1<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>I. Der Kl&auml;ger und Revisionskl&auml;ger (Kl&auml;ger) erwarb im Jahr 1992 bei der X-Bank in Luxemburg zum Kaufpreis von ca. 560 000 DM 1774 Anteile des &quot;B&quot;-Fonds Typ &quot;A&quot;, die er &uuml;ber die Streitjahre hinaus hielt. Bei diesem Fonds handelte es sich um einen in der Bundesrepublik Deutschland (Bundesrepublik) nicht registrierten Fonds, der im Inland &#8211;entgegen &sect; 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. b des Gesetzes &uuml;ber den Vertrieb ausl&auml;ndischer Investmentanteile und &uuml;ber die Besteuerung der Ertr&auml;ge aus ausl&auml;ndischen Investmentanteilen vom 28. Juli 1969 i.d.F. des Gesetzes vom 21. Dezember 1993, BGBl I 1993, 2310 (AuslInvestmG)&#8211; keinen Vertreter bestellt hatte (sog. &quot;schwarzer&quot; Fonds). In seinen Steuererkl&auml;rungen f&uuml;r die Streitjahre 1994 und 1997 gab der Kl&auml;ger als Einnahmen aus Kapitalverm&ouml;gen nur solche aus inl&auml;ndischen Kapitalanlagen an. Die insoweit erzielten Eink&uuml;nfte ermittelte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt &#8211;FA&#8211;) entsprechend den Angaben in den Einkommensteuererkl&auml;rungen f&uuml;r die Streitjahre mit 3 290 DM bzw. 6 854 DM. F&uuml;r 1994 wurde der Kl&auml;ger durch bestandskr&auml;ftigen Bescheid entsprechend veranlagt, w&auml;hrend das FA den Bescheid f&uuml;r 1997 noch vor seiner Bekanntgabe im Oktober 1999 widerrief.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>2<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Zuvor hatte der Kl&auml;ger &#8211;ausgel&ouml;st durch Informationen der Sparkasse Z &uuml;ber die Beschlagnahme von Kundenunterlagen &uuml;ber Kapitaltransfers nach Luxemburg&#8211; dem FA sowie dem Finanzamt f&uuml;r Steuerstrafsachen und Steuerfahndung den Erwerb der &quot;B&quot;-Anteile mitgeteilt. In dieser Mitteilung wies er darauf hin, dass es sich bei diesem Fonds nach Auskunft der X-Bank um einen Thesaurierungsfonds handele, bei dem keine laufenden Aussch&uuml;ttungen erfolgten; Gewinne entst&uuml;nden deshalb erst bei dem Verkauf der Anteile.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>3<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Diese Mitteilung wurde vom Finanzamt f&uuml;r Steuerstrafsachen und Steuerfahndung als Selbstanzeige gewertet. In der Folgezeit ermittelte das FA auf der Basis von Bescheinigungen der X-Bank vom 24. Februar 1999 &uuml;ber die H&ouml;he der Zwischengewinne pro Anteil die Kapitaleinnahmen des Kl&auml;gers aus den ausl&auml;ndischen Fonds unter Anwendung der Vorschriften des &sect; 18 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG mit 70 445,54 DM (1994) und 80 793,28 DM (1997). Diese Einnahmen legte es neben den bereits erkl&auml;rten inl&auml;ndischen Kapitaleink&uuml;nften dem nach &sect; 173 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO) ge&auml;nderten Einkommensteuerbescheid 1994 sowie dem erstmaligen Einkommensteuerbescheid 1997 zugrunde.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>4<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Gegen diese Steuerbescheide legte der Kl&auml;ger Einspruch ein und machte verfassungs- und europarechtliche Bedenken gegen die vom FA der Besteuerung zugrunde gelegte Vorschrift des &sect; 18 AuslInvestmG geltend. Im Einspruchsverfahren reichte der Kl&auml;ger Aufstellungen der X-Bank &uuml;ber die H&ouml;he der R&uuml;cknahmepreise des &quot;B&quot;-Fonds ein und versicherte, in den Jahren 1992 bis 1999 keine Aussch&uuml;ttungen aus dem Fonds erhalten zu haben.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>5<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das FA folgte dieser Darstellung des Kl&auml;gers und legte der Besteuerung nunmehr allein die vom Kl&auml;ger erkl&auml;rten R&uuml;cknahmepreise f&uuml;r die Fondsanteile zugrunde. Gem&auml;&szlig; &sect; 18 Abs. 3 S&auml;tze 1 und 3 AuslInvestmG setzte es in den Streitjahren jeweils 10 % des letzten R&uuml;cknahmepreises als Kapitalertr&auml;ge an:<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>6<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table cellpadding=\"1\" cellspacing=\"2\" border=\"0\" class=\"Rsp\">\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\"><\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">1994<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">1997<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\"><\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">DM<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">DM<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">R&uuml;cknahmepreis zum 1. Januar des Jahres<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">361, 74<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">430,72<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">R&uuml;cknahmepreis zum 31. Dezember des Jahres<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">348,48<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">455,16<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">Zahl der Anteile<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:center\">1774<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:center\">1 774<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">Differenz pro Anteil<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">.\/. 13,26<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">24,44<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">Mehrwert gesamt:<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">.\/. 23 523,24<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">43 356,56<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">Kapitalertrag 1994 (1774 x 10 % des letzten R&uuml;cknahmepreises = 1774 x 34,85 DM)<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">61 823,90<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\"><\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">Kapitalertrag 1997 (1774 x 10% des letzten R&uuml;cknahmepreises = 1774 x 45,52 DM<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\"><\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\"><\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">(da mehr als 90 % des positiven Mehrbetrages von 24,44 DM je Anteil))<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\"><\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">80 752,48<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">Eink&uuml;nfte aus Kapitalverm&ouml;gen unter Ber&uuml;cksichtigung der bereits erkl&auml;rten Einnahmen<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">65 113,00<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">87 606,00<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>7<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das FA legte die so ermittelten &#8211;geringeren&#8211; Kapitalertr&auml;ge den ge&auml;nderten Einkommensteuerbescheiden vom 12. September 2002 zugrunde. Hiergegen hat der Kl&auml;ger Sprungklage erhoben, der das FA zugestimmt hat.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>8<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Klage hatte keinen Erfolg. Das Urteil des Finanzgerichts (FG) D&uuml;sseldorf ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2006, 866 ver&ouml;ffentlicht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>9<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Mit seiner Revision r&uuml;gt der Kl&auml;ger die Verletzung materiellen Rechts (Art. 73b Abs. 1 des Vertrages zur Gr&uuml;ndung der Europ&auml;ischen Gemeinschaft &#8211;EGV&#8211; = Art. 56 Abs. 1 nach der Z&auml;hlung des Vertrages von Amsterdam zur &Auml;nderung des Vertrages &uuml;ber die Europ&auml;ische Union, der Vertr&auml;ge zur Gr&uuml;ndung der Europ&auml;ischen Gemeinschaften &#8211;EG&#8211; sowie einiger damit zusammenh&auml;ngender Rechtsakte, Amtsblatt der Europ&auml;ischen Gemeinschaften &#8211;AblEG&#8211; 1997 Nr. C-340, 1, Art. 58 EG).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>10<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Der Kl&auml;ger beantragt,<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>11<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Einkommensteuerbescheide f&uuml;r 1994 und 1997 dahingehend zu &auml;ndern, dass die Eink&uuml;nfte aus Kapitalverm&ouml;gen in 1994&nbsp;&nbsp;3 290 DM und in 1997&nbsp;&nbsp;6 854 DM betragen,<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>12<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>hilfsweise, dem Gerichtshof der Europ&auml;ischen Gemeinschaften (EuGH) gem&auml;&szlig; Art. 234 EG die folgenden Fragen zur Entscheidung vorzulegen:<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>13<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>a) Steht Art. 56 EG oder eine andere Vorschrift des Gemeinschaftsrechts dem entgegen, dass ein Mitgliedsstaat die Ertr&auml;ge ausl&auml;ndischer Investmentfonds nach dem jeweils h&ouml;heren Betrag von 10 % des Wertes der Anteile am 31. Dezember jedes Kalenderjahres oder der Aussch&uuml;ttung, der aussch&uuml;ttungsgleichen Ertr&auml;ge und der Zwischengewinne zuz&uuml;glich 90 % des Wertzuwachses im Kalenderjahr ermittelt, w&auml;hrend bei inl&auml;ndischen Fonds nur Aussch&uuml;ttungen, aussch&uuml;ttungsgleiche Ertr&auml;ge und Zwischengewinne besteuert werden?<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>14<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>b) Falls die Frage a) bejaht wird: Ist es mit europ&auml;ischem Recht vereinbar, wenn bei ausl&auml;ndischen, nicht jedoch bei inl&auml;ndischen Kapitalanlagefonds, deren Anteile vom Steuerpflichtigen im Privatverm&ouml;gen gehalten werden, Gewinne aus der Ver&auml;u&szlig;erung von Wertpapieren besteuert werden?<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>15<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das FA beantragt, die Revision zur&uuml;ckzuweisen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Entscheidungsgr&uuml;nde<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td>&nbsp;<\/td>\n<td>      <\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>16<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                II. Die Revision des Kl&auml;gers ist begr&uuml;ndet; sie f&uuml;hrt zur Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils und zur Zur&uuml;ckverweisung der Sache an das FG (&sect; 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung &#8211;FGO&#8211;).      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>17<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                Entgegen der Ansicht des FG sind die angefochtenen Einkommensteuerbescheide nicht vereinbar mit europ&auml;ischem Recht (Art. 56 EG).      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>18<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                1. Das FG hat zutreffend entschieden, dass die Festsetzung der Eink&uuml;nfte des Kl&auml;gers aus Kapitalverm&ouml;gen in den angefochtenen Einkommensteuerbescheiden den Vorschriften des nationalen Steuerrechts entspricht. Die Eink&uuml;nfte des Kl&auml;gers aus dem &quot;B&quot;-Fonds Typ &quot;A&quot; waren gem&auml;&szlig; &sect; 18 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AuslInvestmG pauschal mit 10 % des letzten in den Kalenderjahren 1994 und 1997 jeweils festgesetzten R&uuml;cknahmepreises anzusetzen. Denn nach der in den Streitjahren geltenden Fassung des AuslInvestmG waren weder die Voraussetzungen des &sect; 17 Abs. 3 AuslInvestmG f&uuml;r eine Besteuerung nach den f&uuml;r sog. &quot;wei&szlig;e&quot; Fonds geltenden Regelungen des &sect; 17 Abs. 1 bis 2a AuslInvestmG noch die f&uuml;r sog. &quot;graue&quot; Fonds geltenden Voraussetzungen des &sect; 18 Abs. 2 AuslInvestmG erf&uuml;llt.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>19<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                a) Die Besteuerung von Aussch&uuml;ttungen und aussch&uuml;ttungsgleichen Ertr&auml;gen beim Anteilseigner war f&uuml;r ausl&auml;ndische Investmentgesellschaften in den Streitjahren in &sect;&sect; 17 ff. AuslInvestmG geregelt. Nach &sect; 20 AuslInvestmG gelten diese Vorschriften sinngem&auml;&szlig; f&uuml;r die in &sect;&sect; 15 bis 15k AuslInvestmG geregelten EG-Investmentanteile. Diese Ertr&auml;ge unterliegen &#8211;ebenso wie die aus inl&auml;ndischen Sonderverm&ouml;gen&#8211; als Eink&uuml;nfte aus Kapitalverm&ouml;gen i.S. des &sect; 20 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) der Einkommensteuer. Dabei differenziert das AuslInvestmG hinsichtlich des Umfangs der Besteuerung von Ertr&auml;gen danach, ob die ausl&auml;ndischen Fonds im Inland registriert (&sect;&sect; 7, 15c AuslInvestmG) oder an einer deutschen B&ouml;rse zum Handel zugelassen (&sect; 1 Abs. 2 AuslInvestmG) und ob bestimmte weitere rechtliche Voraussetzungen erf&uuml;llt sind (vgl. &sect;&sect; 15 ff. AuslInvestmG; Pf&uuml;ller in Brinkhaus\/ Scherer, KAGG\/AuslInvestmG, Kommentar, 2003, &sect; 15 AuslInvestmG Rz 10).      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>20<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                W&auml;hrend die Ertr&auml;ge ausl&auml;ndischer Fonds, die im Inland registriert sind, einen inl&auml;ndischen Vertreter bestellt haben und die in &sect;&sect; 15 ff., 17 Abs. 3 AuslInvestmG genannten Nachweis-, Bekanntgabe- und Ver&ouml;ffentlichungspflichten erf&uuml;llen (sog. &quot;wei&szlig;e&quot; Fonds) weitgehend wie die Ertr&auml;ge aus inl&auml;ndischen Fonds besteuert werden (vgl. &sect; 39 des Gesetzes &uuml;ber Kapitalanlagegesellschaften in der f&uuml;r die Streitjahre geltenden Fassung &#8211;KAGG&#8211;), gelten f&uuml;r nicht registrierte Fonds die Sonderregelungen des &sect; 18 AuslInvestmG. Ertr&auml;ge dieser (&quot;grauen&quot; und &quot;schwarzen&quot;) Fonds unterliegen nach &sect; 18 Abs. 1 AuslInvestmG insofern einer sch&auml;rferen Besteuerung beim Anleger, als alle ausgesch&uuml;tteten und thesaurierten Ver&auml;u&szlig;erungsgewinne aus dem Verkauf von Wertpapieren und Bezugsrechten durch den Fonds nach &sect; 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu versteuern sind.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>21<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                Eine weitere Versch&auml;rfung sieht &sect; 18 Abs. 3 AuslInvestmG f&uuml;r sog. &quot;schwarze&quot; Fonds vor, d.h. f&uuml;r solche, die der Verpflichtung des &sect; 18 Abs. 2 AuslInvestmG zur Bestellung eines inl&auml;ndischen Vertreters und\/oder zum Nachweis der in &sect; 18 Abs. 1 AuslInvestmG genannten Besteuerungsgrundlagen nicht oder nicht vollst&auml;ndig nachgekommen sind (zur unterschiedlichen steuerlichen Behandlung der Ertr&auml;ge aus &quot;wei&szlig;en&quot;, &quot;grauen&quot; und &quot;schwarzen&quot; Fonds vgl. auch Brinkhaus\/Schmitt in Brinkhaus\/ Scherer, a.a.O., Vor &sect;&sect; 16 bis 20 AuslInvestmG Rz 21 ff.).      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>22<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                F&uuml;r diese &quot;schwarzen&quot; Fonds schreibt das Gesetz zwingend eine Pauschalbesteuerung der laufenden Ertr&auml;ge und des bei der Ver&auml;u&szlig;erung oder R&uuml;ckgabe der Anteile erzielten Zwischengewinns vor.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>23<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                b) Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des &sect; 17 Abs. 3 AuslInvestmG f&uuml;r die Anwendung der f&uuml;r &quot;wei&szlig;e&quot; Fonds geltenden Vorschriften unstreitig nicht erf&uuml;llt, da die ausl&auml;ndische Investmentgesellschaft ihre Absicht, Anteile im Geltungsbereich des AuslInvestmG zu vertreiben, nicht gem&auml;&szlig; &sect;&sect; 7, 15c AuslInvestmG der zust&auml;ndigen Beh&ouml;rde angezeigt und zudem in den Streitjahren keinen inl&auml;ndischen Vertreter i.S. des &sect; 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. b AuslInvestmG bestellt hat.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>24<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                c) Auch die Voraussetzungen f&uuml;r die Besteuerung der Ertr&auml;ge nach &sect; 18 Abs. 1 und Abs. 2 AuslInvestmG (sog. &quot;grauer&quot; Fonds) liegen nicht vor. Denn der Fonds hat in den Streitjahren keinen inl&auml;ndischen Vertreter nach &sect; 18 Abs. 2 Satz 2 AuslInvestmG bestellt und auch nicht s&auml;mtliche Besteuerungsgrundlagen i.S. des &sect; 18 Abs. 1 AuslInvestmG gem&auml;&szlig; &sect; 18 Abs. 2 S&auml;tze 1 und 2 AuslInvestmG nachgewiesen. Die vorgelegten Bescheinigungen der X-Bank &uuml;ber die R&uuml;cknahmepreise in den Jahren 1994 und 1997 und die Zwischengewinne auf den 31. Dezember 1994 und 1997 entsprechen nicht den inhaltlichen und formellen Anforderungen des &sect; 18 Abs. 2 AuslInvestmG.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>25<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                d) Die Ertr&auml;ge des Kl&auml;gers aus den Anteilen an den luxemburgischen Fonds unterliegen deshalb der f&uuml;r sog. &quot;schwarze&quot; Fonds geltenden Pauschalbesteuerung nach &sect; 18 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG. Danach sind beim Empf&auml;nger neben den Aussch&uuml;ttungen auf die ausl&auml;ndischen Investmentanteile 90 % des Mehrbetrages anzusetzen, der sich zwischen dem ersten im Kalenderjahr festgesetzten R&uuml;cknahmepreis und dem letzten im Kalenderjahr festgesetzten R&uuml;cknahmepreis eines ausl&auml;ndischen Investmentanteils ergibt; mindestens sind 10 % des letzten im Kalenderjahr festgesetzten R&uuml;cknahmepreises anzusetzen.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>26<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                Nach den Feststellungen des FG hat der luxemburgische Fonds in den Streitjahren keine Aussch&uuml;ttungen vorgenommen. Das FA hat deshalb in den Streitjahren zu Recht nur die Pauschalen des &sect; 18 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG angesetzt, und zwar in beiden Jahren in H&ouml;he des Mindestbetrages von 10 % des letzten im Kalenderjahr festgesetzten R&uuml;cknahmepreises. In 1997 war dieser Betrag h&ouml;her als 90 % der (positiven) Differenz zwischen dem ersten und dem letzten im Kalenderjahr festgelegten R&uuml;cknahmepreis. In 1994 war die Kursentwicklung negativ, der R&uuml;cknahmepreis lag am Jahresende deutlich unter dem am Beginn des Jahres. Gleichwohl war als Kapitalertrag zwingend die Pauschale von 10 % des letzten R&uuml;cknahmepreises anzusetzen.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>27<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                2. Der Senat erachtet die in &sect; 18 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG f&uuml;r &quot;schwarze&quot; Fonds zwingend vorgeschriebene Pauschalbesteuerung f&uuml;r unvereinbar mit dem Gemeinschaftsrecht. Sie verst&ouml;&szlig;t offensichtlich gegen die in Art. 73b EGV (jetzt Art. 56 EG) verb&uuml;rgte Freiheit des Kapitalverkehrs und damit gegen prim&auml;res Gemeinschaftsrecht. Die f&uuml;r Inhaber von Anteilen an &quot;schwarzen&quot; Fonds geltende fiktive Bemessungsgrundlage der Kapitalertr&auml;ge von 10 % des letzten R&uuml;cknahmepreises ist deshalb auf den im Streitfall zu beurteilenden Sachverhalt nicht anzuwenden (s. unter II.4. der Gr&uuml;nde dieses Urteils).      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>28<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                a) Art. 73b bis 73g EGV (jetzt Art. 56 bis 58 EG) verbieten alle Beschr&auml;nkungen des Kapitalverkehrs sowohl zwischen den Mitgliedsstaaten als auch zwischen Mitgliedsstaaten und dritten L&auml;ndern. Eine solche Beschr&auml;nkung ist bereits dann gegeben, wenn staatliche Ma&szlig;nahmen f&uuml;r die Kapitaleinfuhr oder -ausfuhr abweichende &#8211;im Vergleich mit dem inl&auml;ndischen Kapitalverkehr nachteilige&#8211; Regelungen vorsehen und deshalb geeignet sind, Steuerpflichtige davon abzuhalten, ihr Kapital bei ausl&auml;ndischen Gesellschaften anzulegen (EuGH-Urteil vom 16. M&auml;rz 1999 Rs. C-222\/97, Trummer und Mayer, Internationales Steuerrecht &#8211;IStR&#8211; 1999, 286, Rz 21; vom 4. Juni 2002 Rs. C-367\/98, Kommission\/Portugal, Betriebs-Berater &#8211;BB&#8211; 2002, 1282, Rz 37; vom 4. Juni 2002 Rs. C-483\/99, Kommission\/ Frankreich, Slg. 2002, I-4781, Rz 36; vom 23. Oktober 2007 Rs. C-112\/05, Kommission\/Bundesrepublik Deutschland, BB 2007, 2423, Rz 18). Eine solche Regelung wirkt sich zugleich beschr&auml;nkend gegen&uuml;ber den in anderen Mitgliedsstaaten ans&auml;ssigen Gesellschaften aus, weil sie es diesen erschwert, im Inland Kapital zu sammeln (EuGH-Urteile vom 6. Juni 2000 Rs. C-35\/98, Verkooijen, Slg. 2000, I-4071, Rz 34, 35; vom 7. September 2004 Rs. C-319\/02, Manninen, Slg. 2004, I-7477, Rz 22, 23; vom 6. M&auml;rz 2007 Rs. C-292\/04, Meilicke, Slg. 2007, I-1835, Rz 23, 24).      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>29<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                Nach diesen Grunds&auml;tzen beschr&auml;nken die Regelungen des &sect; 18 AuslInvestmG den freien Kapitalverkehr, weil sie &uuml;ber die f&uuml;r inl&auml;ndische Fonds geltenden Normen des KAGG hinausgehen. Das gilt insbesondere f&uuml;r die Pauschalbesteuerung bei &quot;schwarzen&quot; Fonds: &sect; 18 AuslInvestmG benachteiligt im Inland ans&auml;ssige Inhaber von Anteilen an ausl&auml;ndischen Investmentfonds insofern, als die Eink&uuml;nfte aus diesen Fonds zwingend einer Pauschalbesteuerung unterworfen werden, wenn der ausl&auml;ndische Fonds die in &sect; 18 Abs. 1 AuslInvestmG genannten Besteuerungsgrundlagen nicht nachgewiesen und\/oder keinen inl&auml;ndischen Vertreter bestellt hat, w&auml;hrend die in den Streitjahren ma&szlig;gebliche Vorschrift des &sect; 39 KAGG eine vergleichbare Pauschalbesteuerung f&uuml;r die Inhaber von Anteilen an inl&auml;ndischen Investmentfonds nicht vorsieht. Eine weitere Benachteiligung der Inhaber ausl&auml;ndischer Fondsanteile im Vergleich zu Anteilseignern inl&auml;ndischer Fonds ist darin zu sehen, dass gem&auml;&szlig; &sect; 18 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG bei Anteilseignern von &quot;grauen&quot; und &quot;schwarzen&quot; Fonds Ver&auml;u&szlig;erungsgewinne der Fonds auch dann besteuert werden, wenn die Anteile im Privatverm&ouml;gen gehalten werden.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>30<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                Die Regelungen des &sect; 18 AuslInvestmG, insbesondere die des &sect; 18 Abs. 3 AuslInvestmG, sind deshalb geeignet, Investitionen in Investmentfonds mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat f&uuml;r inl&auml;ndische Anleger weniger attraktiv zu machen und diese von solchen Anlagen abzuhalten. Sie k&ouml;nnen ferner einen steuerlichen Anlageorganismus daran hindern, Kapital in anderen Mitgliedsstaaten als dem ihrer Niederlassung einzusammeln (EuGH-Beschluss vom 23. April 2008 Rs. C-201\/05, Vereinigtes K&ouml;nigreich, H&ouml;chstrichterliche Finanzrechtsprechung &#8211;HFR&#8211; 2008, 985, Rz 53, m.w.N.). Die Vorschriften des &sect; 18 Abs. 1 und 3 AuslInvestmG stellen deshalb eine durch Art. 73b EGV (Art. 56 EG) grunds&auml;tzlich verbotene Beschr&auml;nkung des freien Kapitalverkehrs dar.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>31<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                b) Die abweichende Ansicht des FG K&ouml;ln (Urteil vom 22. August 2001 14 K 35\/99, EFG 2002, 144) und &#8211;ihm folgend&#8211; der Vorinstanz, es liege keine verbotene Beschr&auml;nkung des freien Kapitalverkehrs vor, wenn von der beanstandeten Regelung nur eine Minderheit von Anlegern betroffen sei, wird durch die Rechtsprechung des EuGH nicht gest&uuml;tzt. Das FG beruft sich insoweit zu Unrecht auf die Aussage im EuGH-Urteil vom 26. Oktober 1999 Rs. C-294\/97, Eurowings (BStBl II 1999, 851, Rz 36 ff.), eine nationalstaatliche Regelung, &quot;die in den allermeisten F&auml;llen, in denen der Dienstleistende in der Bundesrepublik ans&auml;ssig ist, eine andere steuerliche Regelung vorsehe, als in jenen, in denen er in einem anderen Mitgliedsstaat ans&auml;ssig ist&quot;, bewirke eine nach dem EG unzul&auml;ssige Ungleichbehandlung. Zum einen ist dieser Ansicht entgegenzuhalten, dass die Entscheidung &quot;Eurowings&quot; in BStBl II 1999, 851 nicht zu der Grundfreiheit des Art. 73b EGV (Art. 56 EG) ergangen ist, sondern zur Dienstleistungsfreiheit des Art. 59 EG; zum anderen ist zu beachten, dass schon die abstrakte Gefahr einer Besteuerung nach &sect; 18 AuslInvestmG zu einer Diskriminierung aller potentiellen Erwerber von Anteilen an ausl&auml;ndischen Investmentfonds f&uuml;hrt, weil diese regelm&auml;&szlig;ig keinen Einfluss darauf haben, ob der ausl&auml;ndische Fonds seine gesetzlichen Ver&ouml;ffentlichungs- und Nachweispflichten erf&uuml;llt. Im &Uuml;brigen rechtfertigen die zitierten Formulierungen des EuGH in der Sache &quot;Eurowings&quot; in BStBl II 1999, 851 nicht den Schluss, dass der EuGH anders entschieden h&auml;tte, wenn die Diskriminierung nur eine Minderheit der ausl&auml;ndischen Dienstleistenden betroffen h&auml;tte. Die zitierte Formulierung kann auch in dem Sinne verstanden werden, dass &quot;jedenfalls dann&quot;, wenn die Mehrheit der ausl&auml;ndischen Unternehmer von einer belastenden innerstaatlichen Regelung betroffen ist, eine verbotene Diskriminierung vorliegt (ebenso: Brinkhaus in Brinkhaus\/Scherer, a.a.O., &sect; 18 AuslInvestmG Rz 45).      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>32<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                c) Die Beschr&auml;nkung der Kapitalverkehrsfreiheit durch &sect; 18 Abs. 1 und 3 AuslInvestmG ist nicht durch die Ausnahmeregelung des Art. 73d EGV (Art. 58 EG) gerechtfertigt.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>33<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                Nach Art. 73d Abs. 1 Buchst. a EGV ber&uuml;hrt Art. 73b EGV nicht das Recht der Mitgliedsstaaten, &quot;die einschl&auml;gigen Vorschriften ihres Steuerrechts anzuwenden, die Steuerpflichtige mit unterschiedlichem &#8230; Kapitalanlageort unterschiedlich behandeln&quot;. Als Ausnahme vom Grundprinzip des freien Kapitalverkehrs ist Art. 73d Abs. 1 Buchst. a EGV eng auszulegen (EuGH-Urteil vom 17. Januar 2008 Rs. C-256\/06, J&auml;ger, IStR 2008, 144, Rz 40). Nicht jede Steuerregelung, die nach dem Mitgliedsstaat der Kapitalanlage unterscheidet, ist zul&auml;ssig. Die in Art. 73d Abs. 1 Buchst. a EGV vorgesehene Ausnahme wird n&auml;mlich ihrerseits durch Art. 73d Abs. 3 EGV beschr&auml;nkt, wonach die in Abs. 1 dieses Artikels genannten nationalen Bestimmungen &quot;weder ein Mittel zur willk&uuml;rlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschr&auml;nkung des freien Kapitalverkehrs im Sinne des Art. 73b (EGV) darstellen (d&uuml;rfen)&quot; (vgl. EuGH-Urteile in Slg. 2004, I-7477, Rz 28; vom 20. Mai 2008 Rs. C-194\/06, Hodge Road der Nederlanden, IStR 2008, 435, Rz 58; Urteil des Bundesfinanzhofs &#8211;BFH&#8211; vom 9. August 2006 I R 95\/05, BFHE 214, 504, BStBl II 2007, 279).      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>34<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                In der Steuerklausel des Art. 73d Abs. 1 Buchst. a EGV (Art. 58 Abs. 1 EG) ist nur eine bereichsspezifische Festschreibung einer schon zuvor vom EuGH vertretenen Rechtsansicht zu den Beschr&auml;nkungsm&ouml;glichkeiten der Grundfreiheiten zu sehen (EuGH-Urteil in Slg. 2000, I-4071, Rz 43). Art. 73d Abs. 1 EGV geht in seinen Wirkungen nicht &uuml;ber diese Rechtsprechung hinaus. Insbesondere ist durch den Vorbehalt des Art. 73d Abs. 3 EGV (Art. 58 Abs. 3 EG) klargestellt, dass eine nationale Steuerregelung, die (wie &sect; 18 AuslInvestmG) danach unterscheidet, wo ein Steuerpflichtiger sein Kapital angelegt hat, nur dann mit Art. 73b EGV vereinbar ist, wenn die unterschiedliche Behandlung Sachverhalte betrifft, die objektiv nicht vergleichbar sind, oder wenn sie &#8211;im Fall objektiv vergleichbarer Sachverhalte&#8211; nach allgemeinen Grunds&auml;tzen gerechtfertigt ist (EuGH-Urteile in Slg. 2000, I-4071, Rz 43; in Slg. 2004, I-7477, Rz 29; vom 8. September 2005 Rs. C-512\/03, Blanckaert, Slg. 2005, I-7685, Rz 42).      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>35<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                d) Die objektive Situation des Inhabers von Anteilen an einem ausl&auml;ndischen Investmentfonds, der seiner gesetzlichen Pflicht zum Nachweis der Besteuerungsgrundlagen nicht nachkommt, ist mit der des Anteilseigners an einem inl&auml;ndischen Fonds, der seine entsprechenden Pflichten verletzt, grunds&auml;tzlich vergleichbar. In beiden F&auml;llen m&uuml;ssen die Steuerbeh&ouml;rden die jeweils aus dem Fonds erzielten Kapitalertr&auml;ge ermitteln und gegebenenfalls sch&auml;tzen; insoweit besteht objektiv kein Unterschied zwischen der Situation eines Steuerpflichtigen mit ausl&auml;ndischen und der eines Steuerpflichtigen mit inl&auml;ndischen Fondsertr&auml;gen. Allerdings kann es f&uuml;r die inl&auml;ndischen Finanzbeh&ouml;rden schwieriger sein, die zutreffenden Besteuerungsgrundlagen bei Anteilen an ausl&auml;ndischen Fonds zu ermitteln oder zu sch&auml;tzen. Das gilt vor allem dann, wenn der ausl&auml;ndische Fonds keinen inl&auml;ndischen Vertreter bestellt hat. Dieser Umstand, der die Wirksamkeit der steuerlichen Kontrolle von Auslandssachverhalten betrifft, &auml;ndert nichts an der objektiven Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Dass dies auch der nationale Gesetzgeber jetzt so sieht, zeigen die Regelungen der &sect;&sect; 5 und 6 des Investmentsteuergesetzes (InvStG), die eine Pauschalbesteuerung nicht nachgewiesener Ertr&auml;ge gleicherma&szlig;en f&uuml;r die Anteilsinhaber inl&auml;ndischer und ausl&auml;ndischer Investmentfonds zwingend vorschreiben.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>36<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                e) Zwingende Gr&uuml;nde des Allgemeininteresses, die ausnahmsweise eine Beschr&auml;nkung der europarechtlichen Grundfreiheiten rechtfertigen k&ouml;nnen (vgl. EuGH-Urteile vom 20. Februar 1979 Rs. C-120\/78, Cassis de Dijon, Slg. 1979, 649, Rz 8; in Slg. 2004, I-7477, Rz 29; vom 30. November 1995 Rs. C-55\/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, Rz 37; vom 15. Dezember 1995 Rs. C-415\/93, Bosman, Slg. 1995, I-4921, Rz 104; vom 15. Mai 1997 Rs. C-250\/95, Futura Participations, Slg. 1997, I-2471, Rz 26), liegen nicht vor.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>37<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                aa) Entgegen der Ansicht des FA ist die Pauschalbesteuerung des &sect; 18 Abs. 3 AuslInvestmG nicht geboten, um &#8211;insbesondere bei thesaurierenden ausl&auml;ndischen Investmentfonds&#8211; Steuerumgehungen oder Steuerverk&uuml;rzungen zu vermeiden (so aber die Begr&uuml;ndung des Gesetzesentwurfs zum AuslInvestmG, vgl. BTDrucks V\/3494, S. 26).      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>38<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                Zwar k&ouml;nnen die Erfordernisse einer wirksamen Steueraufsicht und Steuerkontrolle Einschr&auml;nkungen der vom EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten rechtfertigen (EuGH-Urteile in Slg. 1997, I-2471, Rz 31; vom 28. Oktober 1999 Rs. C-55\/98, Vestergard, Slg. 1999, I-7641, Rz 23; vom 15. Juli 2004 Rs. C-315\/02, Lenz, Slg. 2004, I-7063, Rz 45; vom 29. M&auml;rz 2007 Rs. C-347\/04, REWE, BStBl II 2007, 492, Rz 55). Dabei ist &quot;Steueraufsicht&quot; nicht nur i.S. der &sect;&sect; 209 ff. AO zu verstehen. Sie umfasst auch die Verhinderung der Steuerhinterziehung oder Steuerumgehung (Hahn, Deutsche Steuer-Zeitung &#8211;DStZ&#8211; 2005, 507, 509, m.w.N. in Fn. 425; EuGH-Urteil vom 11. Oktober 2007 Rs. C-451\/05, Elisa, IStR 2007, 894, Rz 81, m.w.N.). Grunds&auml;tzlich ist es deshalb nicht zu beanstanden, wenn ein Mitgliedsstaat geeignete Ma&szlig;nahmen trifft, um die tats&auml;chliche Erfassung der Besteuerungsgrundlagen sicherzustellen. Das Erfordernis einer wirksamen Steuerkontrolle berechtigt jedoch nicht dazu, Ma&szlig;nahmen der Steueraufsicht diskriminierend anzuwenden (EuGH-Urteil in Slg. 1999, I-7641, Rz 25).      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>39<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                &sect; 18 AuslInvestmG bewirkt eine solche unzul&auml;ssige Diskriminierung von Anteilseignern ausl&auml;ndischer Investmentfonds, indem er nicht nur zwingend die Einbeziehung von Ver&auml;u&szlig;erungsgewinnen des ausl&auml;ndischen Fonds in die steuerpflichtigen Ertr&auml;ge anordnet, sondern dar&uuml;ber hinaus die nicht ordnungsgem&auml;&szlig; nachgewiesenen Ertr&auml;ge zwingend einer typisierenden Sch&auml;tzung unterwirft, ohne dem Steuerpflichtigen die M&ouml;glichkeit einzur&auml;umen, Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass die tats&auml;chlich erzielten Ertr&auml;ge niedriger sind als der nach &sect; 18 AuslInvestmG anzusetzende Pauschalbetrag (im Ergebnis ebenso: Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., 1997, &sect; 18 AuslInvestmG Rz 6; Brinkhaus in Brinkhaus\/Scherer, a.a.O., &sect; 18 AuslInvestmG Rz 45; Eicker, IStR 2005, 345; Harenberg, Praxis Internationale Steuerberatung &#8211;PIStB&#8211;2002, 201, 208; Plewka\/ Watrin, Der Betrieb &#8211;DB&#8211; 2001, 2264; R&auml;dler in Festschrift f&uuml;r Heidinger, 1995, 53, 75; Schmitt, Deutsches Steuerrecht &#8211;DStR&#8211; 2002, 2193; Wassermeyer\/Sch&ouml;nfeld, IStR 2006, 414).      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>40<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                Bei Anteilseignern inl&auml;ndischer Investmentfonds sieht das KAGG keine dem &sect; 18 AuslInvestmG vergleichbaren Sanktionen vor, wenn der Fonds seine Ver&ouml;ffentlichungs- und Nachweispflichten nicht erf&uuml;llt. Vielmehr hat das Finanzamt in diesen F&auml;llen die Eink&uuml;nfte aus Kapitalverm&ouml;gen nach &sect; 162 AO zu sch&auml;tzen, wenn eine genaue Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen nicht m&ouml;glich ist. Dabei sind alle Umst&auml;nde des Einzelfalles, die f&uuml;r die H&ouml;he der Steuer von Bedeutung sind, zu ber&uuml;cksichtigen. Die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen bereitet zwar bei ausl&auml;ndischen Fonds insofern gr&ouml;&szlig;ere Schwierigkeiten, als die inl&auml;ndischen Finanzbeh&ouml;rden keine M&ouml;glichkeit haben, unmittelbar von den ausl&auml;ndischen Fonds Ausk&uuml;nfte zu verlangen. Nach der Richtlinie 77\/799\/EWG des Rates vom 19. Dezember 1977 &uuml;ber die gegenseitige Amtshilfe zwischen den zust&auml;ndigen Beh&ouml;rden im Bereich der direkten Steuern (ABlEG Nr. L 336\/15) kann jedoch ein Mitgliedsstaat die zust&auml;ndigen Beh&ouml;rden des anderen Mitgliedsstaats um alle Ausk&uuml;nfte ersuchen, die er f&uuml;r eine ordnungsgem&auml;&szlig;e Bemessung der Einkommensteuer ben&ouml;tigt (EuGH-Urteile in IStR 2007, 894, Rz 92; in BStBl II 2007, 492, Rz 56; vom 4. M&auml;rz 2004 Rs. C-334\/02, Kommission gegen Franz&ouml;sische Republik, Slg. 2004, I-2081, Rz 31, m.w.N.).      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>41<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                Die innerstaatliche Regelung des &sect; 90 AO, die dem Steuerpflichtigen bei Auslandssachverhalten eine erh&ouml;hte Mitwirkungspflicht aufb&uuml;rdet, rechtfertigt es nicht, im Anwendungsbereich des Art. 73b EGV die deutschen Finanzbeh&ouml;rden von der Verpflichtung freizustellen, sich gegebenenfalls im Wege der Amtshilfe um die Beschaffung der f&uuml;r die Besteuerung notwendigen Informationen zu bem&uuml;hen (vgl. dazu Hahn\/Suhrbier-Hahn, DStZ 2002, 632) oder &#8211;wenn diese Bem&uuml;hungen erfolglos bleiben&#8211; die Besteuerungsgrundlagen gem&auml;&szlig; &sect; 162 AO zu sch&auml;tzen.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>42<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                bb) Die in &sect; 18 AuslInvestmG angeordnete Schlechterstellung der Inhaber von Anteilen ausl&auml;ndischer Investmentfonds (&quot;schwarzer&quot; und &quot;grauer&quot; Fonds) im Vergleich zu den Anteilseignern inl&auml;ndischer Fonds entspricht in der Ausgestaltung der Pauschalbesteuerung auch nicht den Anforderungen des Verh&auml;ltnism&auml;&szlig;igkeitsgrundsatzes (vgl. dazu allgemein Hahn, DStZ 2005, 507, 513 f.). Um diesem Grundsatz zu gen&uuml;gen, muss eine Ma&szlig;nahme geeignet sein, das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen. Sie darf dabei nicht &uuml;ber das hinausgehen, was hierzu objektiv notwendig ist (vgl. die Nachweise bei Hahn, DStZ 2005, 507, 513, Fn. 509 und 510). Die Pauschalbesteuerung des &sect; 18 Abs. 3 AuslInvestmG ist nicht erforderlich, um eine dem Leistungsf&auml;higkeitsprinzip gen&uuml;gende Besteuerung der Ertr&auml;ge aus sog. &quot;schwarzen&quot; Fonds zu erreichen. Das gilt sowohl f&uuml;r den generellen Ausschluss eines Nachweises der tats&auml;chlich erzielten Ertr&auml;ge und das Verbot einer individuellen Sch&auml;tzung als auch f&uuml;r die H&ouml;he der Pauschs&auml;tze. Bedenken bestehen insoweit insbesondere gegen die Koppelung der Mindestbesteuerung an den letzten R&uuml;cknahmepreis, die auch dann eingreift, wenn der Steuerpflichtige den Anteil erst kurz vor Ablauf des Jahres erworben hat oder der Wert des Anteils im Lauf des Jahres gesunken ist; dies kann im Einzelfall zu einer unzul&auml;ssigen Substanzbesteuerung f&uuml;hren (Brinkhaus in Brinkhaus\/Scherer, a.a.O., &sect; 18 AuslInvestmG Rz 43; Plewka\/Watrin, DB 2001, 2264, 2267). Auch der Umstand, dass der Gesetzgeber des InvStG die vergleichbaren Pauschals&auml;tze in &sect;&sect; 5 und 6 InvStG nunmehr auf 70 % der erzielten Wertsteigerung bzw. f&uuml;r die Mindestbesteuerung auf 6 % des letzten R&uuml;cknahmepreises reduziert hat, spricht daf&uuml;r, dass die Pauschals&auml;tze des &sect; 18 AuslInvestmG &uuml;berh&ouml;ht waren.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>43<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                3. Der Senat h&auml;lt die Gemeinschaftsrechtslage insoweit f&uuml;r eindeutig. Sie entspricht der st&auml;ndigen Rechtsprechung des EuGH zu Art. 73b ff. EGV und Art. 56 ff. EG und offenbar auch der Auffassung des nationalen Gesetzgebers, der im Investment-Modernisierungsgesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl I 2004, 3310) die steuerliche Ungleichbehandlung der Ertr&auml;ge aus inl&auml;ndischem und ausl&auml;ndischem Investmentverm&ouml;gen unter ausdr&uuml;cklichem Hinweis auf die durch Art. 56 EG gew&auml;hrleistete Kapitalverkehrsfreiheit beseitigt hat (vgl. BTDrucks 15\/1553, S. 120). Einer Vorlage an den EuGH gem&auml;&szlig; Art. 234 EG bedarf es deshalb nicht (vgl. EuGH-Urteil vom 6. Oktober 1982 Rs. C-283\/81, &quot;CILFIT&quot;, EuGHE 1982, 3415).      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>44<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                4. Aufgrund des Anwendungsvorrangs gemeinschaftsrechtlichen Prim&auml;rrechts (und damit der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten) haben die nationalen Beh&ouml;rden und Gerichte die dem Art. 73b EGV (Art. 56 EG) entgegenstehenden diskriminierenden Regelungen des &sect; 18 AuslInvestmG unangewendet zu lassen, ohne dass sie die vorherige Beseitigung dieser Norm durch den Gesetzgeber abwarten m&uuml;ssten (st&auml;ndige Rechtsprechung des EuGH, vgl. z.B. Urteile vom 19. September 2006 Rs. C-392\/04 und Rs. C-422\/04, i-21 Germany GmbH und Arcor AG &#038; Co. KG, Slg. 2006, I-8559, Rz 71 ff.; vom 8. Juni 2000 Rs. C-258\/98, Carra, Slg. 2000, I-4217, Rz 16 ff.; vom 22. Juni 1989 Rs. C-103\/88, Fratelli Costanzo, Slg. 1989, 1839, Rz 28 ff.). Die Einnahmen des Kl&auml;gers aus den ausl&auml;ndischen Fonds sind vielmehr entsprechend den f&uuml;r inl&auml;ndische Fonds geltenden Regelungen des KAGG und den f&uuml;r registrierte ausl&auml;ndische Fonds (&quot;wei&szlig;e&quot; Fonds) geltenden Vorschriften des AuslInvestmG zu besteuern.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>45<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>                5. Die Sache ist nicht spruchreif. Das FG hat &#8211;von seinem Standpunkt aus zu Recht&#8211; keine Feststellungen zur H&ouml;he der vom Kl&auml;ger in den Streitjahren erzielten tats&auml;chlichen Ertr&auml;ge aus den ausl&auml;ndischen Fondsanteilen getroffen. Die Sache ist deshalb an das FG zur&uuml;ckzuverweisen, das die H&ouml;he der Ertr&auml;ge ermitteln und gegebenenfalls sch&auml;tzen muss. Bei der Ermittlung der Ertr&auml;ge trifft den Kl&auml;ger die erh&ouml;hte Mitwirkungspflicht des &sect; 90 AO.      <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p>   <!-- Ende des eingebetteten Dokumentes --><\/p>\n<p><small>Quelle: bundesfinanzhof.de<\/small><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>BUNDESFINANZHOF Urteil vom 18.11.2008, VIII R 2\/06 Pauschalbesteuerung &quot;schwarzer&quot; Fonds nach &sect; 18 Abs. 3 AuslInvestmG verletzt europ&auml;isches Recht &#8211; Klassifizierung ausl&auml;ndischer Investmentfonds als &quot;wei&szlig;e&quot;, &quot;graue&quot; oder &quot;schwarze&quot; Fonds Tatbestand &nbsp; 1&nbsp; I. Der Kl&auml;ger und Revisionskl&auml;ger (Kl&auml;ger) erwarb im Jahr 1992 bei der X-Bank in Luxemburg zum Kaufpreis von ca. 560 000 DM 1774 &hellip; <a href=\"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/viii-r-2-06-pauschalbesteuerung-schwarzer-fonds-nach-par-18-abs-3-auslinvestmg-verletzt-europaeisches-recht-klassifizierung-auslaendischer-investmentfonds-als-weisse-graue-oder-schwarze-fonds\/\" class=\"more-link\"><span class=\"screen-reader-text\">VIII&nbsp;R&nbsp;2\/06 &#8211; Pauschalbesteuerung &quot;schwarzer&quot; Fonds nach &sect; 18 Abs. 3 AuslInvestmG verletzt europ&auml;isches Recht &#8211; Klassifizierung ausl&auml;ndischer Investmentfonds als &quot;wei&szlig;e&quot;, &quot;graue&quot; oder &quot;schwarze&quot; Fonds<\/span> weiterlesen <span class=\"meta-nav\">&rarr;<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-17685","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17685","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17685"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17685\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17685"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17685"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17685"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}