BFH-Beschlu\u00df vom 26.11.1979 (GrS 2\/79) BStBl. 1980 II S. 156<\/p>\n
Der Gro\u00dfe Senat h\u00e4lt daran fest, da\u00df ein Senat auch in einer Beschlu\u00dfsache, in welcher \u00fcber eine Beschwerde zu entscheiden ist, den Gro\u00dfen Senat nur in der Besetzung mit f\u00fcnf Richtern anrufen kann (vgl. BFH-Beschl\u00fcsse vom 10. M\u00e4rz 1969 GrS 4\/68, BFHE 95, 366, BStBl II 1969, 435; vom 28. November 1977 GrS 4\/77, BFHE 124, 130, BStBl II 1978, 229).<\/p>\n
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FGO \u00a7 10 Abs. 3, \u00a7 11 Abs. 3 und 4.<\/p>\n
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Sachverhalt<\/p>\n
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A.<\/p>\n
Sachverhalt, Anrufungsbeschlu\u00df des VII. Senats<\/p>\n
I. Der VII. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) hat mit Beschlu\u00df vom 19. Juni 1979 VII B 16\/78 (BFHE 128, 27, BStBl II 1979, 565) dem Gro\u00dfen Senat des BFH gem\u00e4\u00df \u00a7 11 Abs. 3 und 4 der Finanzgerichtsordnung (FGO) folgende Rechtsfragen zur Entscheidung vorgelegt:<\/p>\n
1. Ist die Beschwerde gegen die Zur\u00fcckweisung eines Gesuchs auf Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit unzul\u00e4ssig, wenn inzwischen das Finanzgericht (FG) in der Hauptsache unter Mitwirkung des abgelehnten Richters entschieden hat und gegen die Entscheidung Revision eingelegt ist?<\/p>\n
2. Mu\u00df ein Senat in Beschlu\u00dfsachen den Gro\u00dfen Senat in der Besetzung mit f\u00fcnf Richtern auch dann anrufen, wenn \u00fcber eine Beschwerde zu entscheiden ist?<\/p>\n
II. 1. In dem Ausgangsverfahren VII B 16\/78 hat das FG den Antrag des Kl\u00e4gers und Beschwerdef\u00fchrers (Kl\u00e4ger), einen Richter des FG wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, durch Beschlu\u00df f\u00fcr unbegr\u00fcndet erkl\u00e4rt. In der Hauptsache entschied es unter Vorsitz des abgelehnten Richters durch Urteil, in welchem die Klage abgewiesen wurde. Gegen den Ablehnungsbeschlu\u00df hat der Kl\u00e4ger Beschwerde erhoben, gegen das Urteil hat er Revision eingelegt. Dar\u00fcber hat der erkennende (anrufende) Senat noch nicht entschieden.<\/p>\n
Der VII. Senat beabsichtigt, bei seiner Entscheidung \u00fcber die Beschwerde davon auszugehen, da\u00df die Beschwerde zul\u00e4ssig sei. Er ist der Ansicht, da\u00df es sich bei der von ihm hierzu vorgelegten Rechtsfrage 1. um eine solche von grunds\u00e4tzlicher Bedeutung handle (\u00a7 11 Abs. 4 FGO). Im Hinblick auf eine m\u00f6gliche Abweichung von dem Beschlu\u00df des IV. Senats des BFH vom 2. M\u00e4rz 1978 IV R 120\/76 (BFHE 125, 12, BStBl II 1978, 404) st\u00fctzt der VII. Senat die Anrufung hilfsweise auf \u00a7 11 Abs. 3 FGO.<\/p>\n
2. Der VII. Senat hat den Anrufungsbeschlu\u00df in der Besetzung von drei Richtern erlassen. Er begr\u00fcndet dies im wesentlichen damit, da\u00df durch das vom Gro\u00dfen Senat in seinen Entscheidungen vom 10. M\u00e4rz 1969 GrS 4\/68 (BFHE 95, 366, BStBl II 1969, 435) und vom 28. November 1977 GrS 4\/77 (BFHE 124, 130, BStBl II 1978, 229) betonte Erfordernis einer Anrufung in der Besetzung von f\u00fcnf Richtern auch in Beschlu\u00dfsachen – statt der in \u00a7 10 Abs. 3 FGO vorgesehenen Besetzung von drei Richtern – der Grundsatz verletzt werde, da\u00df niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden d\u00fcrfe (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes – GG -). So habe auch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) f\u00fcr den Fall seiner Anrufung in dem Beschlu\u00df vom 7. Oktober 1970 1 BvL 22\/70 (BVerfGE 29, 178) ausgesprochen, da\u00df der Vorlagebeschlu\u00df nur von den Richtern erlassen werden d\u00fcrfe, die auch f\u00fcr die F\u00e4llung der endg\u00fcltigen Entscheidung zust\u00e4ndig seien. Im vorliegenden Verfahren gehe es um eine Beschlu\u00dfsache nach \u00a7 51 Abs. 1 FGO i. V. m. \u00a7 46 der Zivilproze\u00dfordnung (ZPO), die vom anrufenden Senat endg\u00fcltig in der Besetzung mit drei Richtern entschieden werden m\u00fcsse.<\/p>\n
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Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n
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B.<\/p>\n
Entscheidung des Gro\u00dfen Senats zu den verfahrensrechtlichen Vorfragen<\/p>\n
I. Der Gro\u00dfe Senat beschlie\u00dft in der Besetzung gem\u00e4\u00df \u00a7 11 Abs. 2 Satz 1 FGO dar\u00fcber, welche Senate berechtigt sind, gem\u00e4\u00df \u00a7 11 Abs. 2 Satz 2 FGO einen weiteren Richter zu entsenden (BFH-Beschl\u00fcsse vom 27. November 1978 GrS 8\/77, BFHE 126, 533, BStBl II 1979, 213, und vom 5. M\u00e4rz 1979 GrS 5\/77, BFHE 127, 140, BStBl II 1979, 570).<\/p>\n
1. Der VII. Senat des BFH ist berechtigt, einen weiteren Richter zu entsenden, da er den Gro\u00dfen Senat wegen grunds\u00e4tzlicher Bedeutung der vorgelegten Rechtsfragen angerufen hat (\u00a7 11 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 FGO).<\/p>\n
2. Ein Entsendungsrecht eines anderen Senats ist nicht gegeben. Der VII. Senat hat den Anrufungsbeschlu\u00df zwar hilfsweise auch auf die Vorschrift des \u00a7 11 Abs. 3 FGO gest\u00fctzt, f\u00fcr den Fall n\u00e4mlich, da\u00df er mit der beabsichtigten Entscheidung von dem Beschlu\u00df des IV. Senats IV R 120\/76 abweiche. Eine Abweichung liegt jedoch nicht vor.<\/p>\n
a) Der IV. Senat ist in dem Beschlu\u00df IV R 120\/76 davon ausgegangen, da\u00df ein Ablehnungsgesuch bereits mit der Zur\u00fcckweisung durch das erstinstanzliche Gericht als i. S. des \u00a7 47 ZPO „erledigt“ anzusehen sei mit der Folge, da\u00df der erfolglos abgelehnte Richter an der Entscheidung zur Hauptsache mitwirken k\u00f6nne. Die Partei habe zwei M\u00f6glichkeiten. Sie k\u00f6nne entweder gegen die Zur\u00fcckweisung des Ablehnungsgesuchs Beschwerde einlegen oder\/und die Zur\u00fcckweisung mit der Revision r\u00fcgen. Es handle sich um eine zulassungsfreie Revision nach \u00a7 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO. Das FG brauche jedenfalls die Rechtskraft des Ablehnungsbeschlusses nicht abzuwarten. Es k\u00f6nne unter Mitwirkung des erfolglos abgelehnten Richters zur Hauptsache entscheiden. Geschehe dies, so entfalle f\u00fcr die Beschwerde das Rechtsschutzbed\u00fcrfnis.<\/p>\n
Der VII. Senat legt in dem Anrufungsbeschlu\u00df zu Recht dar, da\u00df es der Ausf\u00fchrungen des IV. Senats zur Unzul\u00e4ssigkeit der Beschwerde nicht bedurft h\u00e4tte. Denn der IV. Senat hatte nur \u00fcber die Nachpr\u00fcfungsm\u00f6glichkeit im Rahmen des Revisionsverfahrens zu entscheiden. Aus dem Beschlu\u00df IV R 120\/76 ergibt sich zwar, da\u00df nach Ergehen einer Entscheidung des FG zur Hauptsache auf die Revision das Ablehnungsgesuch nur noch in diesem Verfahren und nicht mehr auf die Beschwerde hin zur\u00fcckgewiesen werden k\u00f6nne. Da in dem Entscheidungsfall des IV. Senats nur Revision und nicht auch Beschwerde eingelegt war und die Ausf\u00fchrungen zur Revision nicht von denjenigen zur Beschwerde abhingen, das Verh\u00e4ltnis beider Rechtsbehelfe vom Standpunkt des IV. Senats vielmehr umgekehrt zu beurteilen war, handelte es sich hinsichtlich der Ausf\u00fchrungen zur Beschwerde um einen nichttragenden Teil der Gr\u00fcnde der Entscheidung des IV. Senats.<\/p>\n
b) Eine Abweichung des VII. Senats von einer Entscheidung des BFH i. S. des \u00a7 11 Abs. 3 FGO ist auch nicht deshalb gegeben, weil der VII. Senat in seinem Anrufungsbeschlu\u00df die Frage, in welcher Besetzung der Gro\u00dfe Senat anzurufen sei (Rechtsfrage 2.), nicht nur abweichend von den Beschl\u00fcssen des Gro\u00dfen Senats GrS 4\/68 und GrS 4\/77, sondern auch abweichend von dem Beschlu\u00df des IV. Senats des BFH vom 16. Juni 1977 IV B 59\/76 (BFHE 122, 430, BStBl II 1977, 753) beurteilt. Denn eine Abweichung nach \u00a7 11 Abs. 3 FGO kommt nur insoweit in Betracht, als es sich um den Gegenstand der Anrufung des Gro\u00dfen Senats selbst handelt. Die von dem VII. Senat vorgelegte Rechtsfrage 2. betrifft aber nicht den Gegenstand der Anrufung. Dieser ist allein in der Rechtsfrage 1. zu sehen. Diese ist es, auf die es f\u00fcr die Entscheidung des Ausgangsverfahrens des VII. Senats ankommt. Bei der Rechtsfrage 2. handelt es sich dagegen um eine Verfahrensfrage, die der Gro\u00dfe Senat von Amts wegen auch dann zu entscheiden h\u00e4tte, wenn sie von dem VII. Senat nicht ausdr\u00fccklich zur Anrufungsfrage erkl\u00e4rt worden w\u00e4re. Der anrufende Senat kann eine solche Rechtsfrage nicht dadurch zu einer Divergenzfrage i. S. des \u00a7 11 Abs. 3 FGO erheben, da\u00df er sie in dem Anrufungsbeschlu\u00df ausdr\u00fccklich als eine solche darstellt.<\/p>\n
II. Der Gro\u00dfe Senat entscheidet in der sich aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ergebenden erweiterten Besetzung \u00fcber die Zul\u00e4ssigkeit der Anrufung (BFHE 127, 140 [143], BStBl II 1979, 570) ohne m\u00fcndliche Verhandlung.<\/p>\n
Nach Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs – BFH-EntlastG – vom 8. Juli 1975 (BGBl I, 1861, BStBl I 1975, 932) kann der Gro\u00dfe Senat abweichend von \u00a7 11 Abs. 5 FGO ohne m\u00fcndliche Verhandlung entscheiden. Die Anordnung einer m\u00fcndlichen Verhandlung ist damit in das Ermessen des Gro\u00dfen Senats gestellt. Die Beteiligten haben auf m\u00fcndliche Verhandlung verzichtet. Der Gro\u00dfe Senat h\u00e4lt eine m\u00fcndliche Verhandlung im Hinblick auf die Eigenart der hier zu entscheidenden Rechtsfragen nicht f\u00fcr erforderlich oder zweckm\u00e4\u00dfig.<\/p>\n
C.<\/p>\n
Entscheidung des Gro\u00dfen Senats \u00fcber die Zul\u00e4ssigkeit der Anrufung<\/p>\n
Die Anrufung ist unzul\u00e4ssig, da sie nicht in der Besetzung von f\u00fcnf Richtern beschlossen wurde.<\/p>\n
I. Der Gro\u00dfe Senat hat in den Beschl\u00fcssen GrS 4\/68 und GrS 4\/77 entschieden, da\u00df der Beschlu\u00df \u00fcber die Anrufung des Gro\u00dfen Senats auch dann in der Besetzung von f\u00fcnf Richtern zu fassen ist, wenn eine Beschlu\u00dfsache den Gegenstand des Ausgangsverfahrens vor dem anrufenden Senat bildet. An dieser Rechtsprechung h\u00e4lt der Gro\u00dfe Senat fest.<\/p>\n
II. Im Hinblick auf die Gr\u00fcnde des vorliegenden Anrufungsbeschlusses, besonders wegen des Hinweises auf das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters, ist erg\u00e4nzend zu den Entscheidungen GrS 4\/68 und GrS 4\/77 das Folgende auszuf\u00fchren:<\/p>\n
1. Die Frage, in welcher Besetzung die Anrufung des Gro\u00dfen Senats zu beschlie\u00dfen ist, ist nicht abschlie\u00dfend in \u00a7 10 Abs. 3 FGO geregelt. Zum einen ist diese Vorschrift insofern unvollst\u00e4ndig, als auch F\u00e4lle denkbar sind, in denen ein Beschlu\u00df au\u00dferhalb der m\u00fcndlichen Verhandlung in der Besetzung mit f\u00fcnf statt mit drei Richtern zu fassen sein kann (vgl. Beschlu\u00df GrS 4\/68). Zum anderen ergeben sich Einschr\u00e4nkungen der Regelung des \u00a7 10 Abs. 3 FGO durch die den Gro\u00dfen Senat betreffenden Sondervorschriften des \u00a7 11 FGO, welche der allgemeinen Vorschrift des \u00a7 10 Abs. 3 FGO vorgehen. Eine Auslegung des \u00a7 11 FGO, welche dem Sinn und Zweck dieser Regelung Rechnung tr\u00e4gt, erfordert es, die Stellung und die Aufgaben des Gro\u00dfen Senats zu ber\u00fccksichtigen.<\/p>\n
a) Die Einrichtung des Gro\u00dfen Senats dient vor allem der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (\u00a7 11 Abs. 3 und 4 FGO; vgl. BFH-Beschlu\u00df vom 18. Januar 1971 GrS 4\/70, BFHE 101, 13, BStBl II 1971, 207). Diese setzt die Einheitlichkeit der Rechtsprechung in den erkennenden Senaten voraus. Eine solche Einheitlichkeit w\u00e4re nicht mehr ausreichend gew\u00e4hrleistet, wenn als „erkennende Senate“ i. S. des \u00a7 11 FGO auch die Beschlu\u00dfsenate in der dreigliedrigen Besetzung nach \u00a7 10 Abs. 3 FGO zu verstehen w\u00e4ren. So l\u00e4\u00dft das Gesetz beispielsweise nicht die Deutung zu, da\u00df das Entsendungsrecht (\u00a7 11 Abs. 2 Satz 2 FGO) nur von dem Beschlu\u00dfsenat wahrzunehmen sei und da\u00df auch nur dieser und nicht der gesamte Senat i. S. des \u00a7 10 Abs. 3 FGO an die Entscheidung des Gro\u00dfen Senats gebunden sei (\u00a7 11 Abs. 5 Satz 2 FGO). Demgem\u00e4\u00df steht in Beschlu\u00dfsachen das Recht der Anfrage wegen einer Abweichung nach \u00a7 11 Abs. 3 FGO bei den beteiligten Senaten nicht dem dreik\u00f6pfigen Beschlu\u00dfgremium – unter Ausschlu\u00df der \u00fcbrigen Mitglieder des Senats – zu, wie denn auch der andere (beteiligte) Senat \u00fcber die Anfrage in voller Besetzung zu befinden hat. Eine andere Auslegung w\u00e4re mit dem Zweck der Institution des Gro\u00dfen Senats nicht vereinbar. Sie w\u00fcrde dazu f\u00fchren, da\u00df die Einheit des Senats (\u00a7 10 Abs. 2 FGO) beseitigt w\u00fcrde. Es entst\u00fcnden gleichsam „Senate im Senat“.<\/p>\n
b) Daher w\u00e4re mit dem Zweck des \u00a7 11 FGO eine Auslegung unvereinbar, die es erm\u00f6glichte, da\u00df eine Minderheit eines Senats, die aber in dem dreigliedrigen Beschlu\u00dfsenat \u00fcber die Mehrheit verf\u00fcgte, im Widerspruch zur Mehrheitsauffassung des vollen Senats eine Entscheidung des Gro\u00dfen Senats herbeif\u00fchren k\u00f6nnte. Selbst wenn der m\u00f6gliche Wortsinn der Vorschrift des \u00a7 11 FGO diese Auslegung deckte, d\u00fcrfte sie nicht als die ma\u00dfgebende erachtet werden, weil sie mit dem vorrangigen Zweck des \u00a7 11 FGO, die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu sichern, unvereinbar w\u00e4re.<\/p>\n
c) Die M\u00f6glichkeit einer Anrufung des Gro\u00dfen Senats durch dreigliedrige Beschlu\u00dfgremien w\u00e4re mit dem Zweck des \u00a7 11 FGO auch deshalb nicht vereinbar, weil die Rechtssicherheit gef\u00e4hrdet w\u00e4re. Die Ausgestaltung des Gro\u00dfen Senats, vor allem seine im Verh\u00e4ltnis zu den erkennenden Senaten verst\u00e4rkte Besetzung, macht ihn ungeeignet als Entscheidungsgremium f\u00fcr laufende Rechtsprechungsarbeit. Der Regelung des \u00a7 11 FGO und der entsprechenden Vorschriften in \u00a7\u00a7 132, 136 ff. des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) und der anderen Proze\u00dfordnungen (\u00a7 11 der Verwaltungsgerichtsordnung, \u00a7 45 des Arbeitsgerichtsgesetzes, \u00a7\u00a7 41, 42 des Sozialgerichtsgesetzes) liegt die Vorstellung zugrunde, da\u00df die Anrufung des Gro\u00dfen Senats auf Ausnahmef\u00e4lle beschr\u00e4nkt bleibt. Die Rechtsansicht im vorliegenden Anrufungsbeschlu\u00df w\u00fcrde hingegen zu einer Erleichterung der Anrufung und damit zu einer h\u00e4ufigeren Inanspruchnahme des Gro\u00dfen Senats f\u00fchren. Zugleich w\u00fcrde hierdurch ein Zustand vermehrter Rechtsunsicherheit geschaffen. Denn bis zu einer Entscheidung des Gro\u00dfen Senats w\u00fcrde naturgem\u00e4\u00df einige Zeit vergehen, zumal wenn es sich um Fragen von grunds\u00e4tzlicher Bedeutung handelt und etwa auch der Bundesminister der Finanzen (BdF) zu beteiligen w\u00e4re (\u00a7 122 FGO). Der Gro\u00dfe Senat hat in dem Beschlu\u00df GrS 4\/77 dargelegt, da\u00df auch in Beschlu\u00dfverfahren mit solchen Rechtsfragen von grunds\u00e4tzlicher Bedeutung zu rechnen ist.<\/p>\n
d) Schlie\u00dflich ist in diesem Zusammenhang das Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtsh\u00f6fe des Bundes (RsprEinhG) vom 19. Juni 1968 (BGBl I, 661) zu beachten. Nach \u00a7 4 des Gesetzes sind beteiligte Senate der vorlegende Senat und der Senat des obersten Gerichtshofs, von dessen Entscheidung der vorlegende Senat abweichen will. Folgte man der Rechtsansicht im vorliegenden Anrufungsbeschlu\u00df, so m\u00fc\u00dfte in F\u00e4llen einer Abweichung des Beschlu\u00dfsenats von einer Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs ein Mitglied des Vollsenats bei der Entscheidung des Gemeinsamen Senats mitwirken (\u00a7 3 Abs. 1 Nr. 3 RsprEinhG), obgleich dieser Senat als solcher am Zustandekommen der abweichenden Entscheidung nicht beteiligt gewesen w\u00e4re. Beteiligter Senat des BFH in einem Verfahren vor dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtsh\u00f6fe des Bundes ist der Senat i. S. des \u00a7 10 Abs. 2 FGO, der \u00fcber alle in diesem Verfahren erforderlichen Akte in seiner vollen Besetzung nach \u00a7 10 Abs. 3 FGO entscheidet.<\/p>\n
e) Die Entscheidung des BVerfG 1 BvL 22\/70, auf welche sich der anrufende Senat im Anrufungsbeschlu\u00df st\u00fctzt, betrifft keine vergleichbare Verfahrensgestaltung. Diese Entscheidung und alle von ihr in Bezug genommenen fr\u00fcheren Entscheidungen des BVerfG (Beschl\u00fcsse vom 23. November 1951 1 BvL 14\/51, BVerfGE 1, 80; vom 23. Juli 1963 1 BvL 6\/61, BVerfGE 16, 305; vom 25. Mai 1965 1 BvL 16\/64, BVerfGE 19, 71; vom 8. Februar 1967 2 BvL 1\/67, BVerfGE 21, 148) ergingen in F\u00e4llen der Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG, in denen Spruchgremien mit weniger Richtern den Vorlagebeschlu\u00df gefa\u00dft hatten, als zur Entscheidung in den Ausgangsverfahren berufen waren. Im vorliegenden Verfahren haben indes alle Richter des zust\u00e4ndigen Beschlu\u00dfsenats den Gro\u00dfen Senat angerufen. Die Frage ist aber, ob sich nicht aus besonderen Verfahrensvorschriften – hier \u00a7 11 FGO – ergibt, da\u00df nur das auf f\u00fcnf Richter erweiterte Beschlu\u00dfgremium die Anrufung beschlie\u00dfen kann. Diese Frage ist wie dargelegt, zu bejahen.<\/p>\n
2. Ist nach alledem die der bisherigen Rechtsprechung zugrunde gelegte Auffassung, da\u00df der Anrufungsbeschlu\u00df nur von dem anrufenden Senat in seiner vollen Besetzung mit f\u00fcnf Richtern gefa\u00dft werden kann, die allein dem Gesetz entsprechende, dann sind die hiernach zur Anrufung des Gro\u00dfen Senats berechtigten oder verpflichteten Richter der „gesetzliche Richter“ i. S. des Gerichtsverfassungsrechts (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
BFH-Beschlu\u00df vom 26.11.1979 (GrS 2\/79) BStBl. 1980 II S. 156 Der Gro\u00dfe Senat h\u00e4lt daran fest, da\u00df ein Senat auch in einer Beschlu\u00dfsache, in welcher \u00fcber eine Beschwerde zu entscheiden ist, den Gro\u00dfen Senat nur in der Besetzung mit f\u00fcnf Richtern anrufen kann (vgl. BFH-Beschl\u00fcsse vom 10. M\u00e4rz 1969 GrS 4\/68, BFHE 95, 366, BStBl … BFH-Beschlu\u00df vom 26.11.1979 (GrS 2\/79) BStBl. 1980 II S. 156<\/span> weiterlesen