{"id":28129,"date":"1981-05-05T00:14:36","date_gmt":"1981-05-04T22:14:36","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=28129"},"modified":"2013-08-15T09:40:35","modified_gmt":"2013-08-15T07:40:35","slug":"bfh-beschluss-vom-5-5-1981-viii-b-26_80-bstbl-1981-ii-s-574","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/bfh-beschluss-vom-5-5-1981-viii-b-26_80-bstbl-1981-ii-s-574\/","title":{"rendered":"BFH-Beschlu\u00df vom 5.5.1981 (VIII B 26\/80) BStBl. 1981 II S. 574"},"content":{"rendered":"<p><strong>BFH-Beschlu\u00df vom 5.5.1981 (VIII B 26\/80) BStBl. 1981 II S. 574<\/strong><\/p>\n<p>Es bestehen keine ernstlichen Zweifel daran, da\u00df bei einer Kommanditgesellschaft, die Eink\u00fcnfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, den Kommanditisten Anteile am Verlust nicht mehr zuzurechnen sind, soweit dadurch negative Kapitalkonten entstehen oder erh\u00f6ht werden.<\/p>\n<p>EStG \u00a7 21 Abs. 1 Nr. 1, \u00a7 9.<\/p>\n<p>Vorinstanz: Hessisches FG<\/p>\n<p align=\"center\">Sachverhalt<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (Antragstellerin) ist eine im Handelsregister eingetragene Kommanditgesellschaft (KG). In den Streitjahren 1974 und 1975 waren der pers\u00f6nlich haftende Gesellschafter und die Kommanditisten nat\u00fcrliche Personen. Der Gegenstand des Unternehmens der Antragstellerin ist nach dem Gesellschaftsvertrag beschr\u00e4nkt auf die Bebauung von Grundst\u00fccken mit einer Mietwohnanlage nebst Tiefgarage und Gemeinschaftseinrichtungen zum Zwecke der Vermietung und Verpachtung. Die Wohnanlage wurde im Jahr 1973 fertiggestellt und vermietet.<\/p>\n<p>Im Anschlu\u00df an eine Betriebspr\u00fcfung rechnete der Antragsgegner und Beschwerdef\u00fchrer (das Finanzamt -FA-) in den Bescheiden \u00fcber die einheitliche und gesonderte Feststellung der Eink\u00fcnfte aus Vermietung und Verpachtung f\u00fcr 1974 und 1975 Verluste, welche die Kapitalkonten der Kommanditisten \u00fcberstiegen, dem pers\u00f6nlich haftenden Gesellschafter zu.<\/p>\n<p>Der Einspruch und ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach \u00a7 361 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) blieben ohne Erfolg. \u00dcber die Klage und die Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Aussetzung der Vollziehung ist noch nicht entschieden.<\/p>\n<p>Auf den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Feststellungsbescheide 1974 und 1975, der Gegenstand des gegenw\u00e4rtigen Verfahrens ist, hat das Finanzgericht (FG) die Vollziehung dieser Feststellungsbescheide mit der Ma\u00dfgabe ausgesetzt, da\u00df vorl\u00e4ufig bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die Klage, l\u00e4ngstens jedoch bis zur Einlegung einer Revision, von einer Gewinn- und Verlustverteilung auszugehen ist, die dem Gesellschaftsvertrag entspricht, ohne Beschr\u00e4nkung durch das Entstehen negativer Kapitalkonten der Kommanditisten.<\/p>\n<p>Zur Begr\u00fcndung weist das FG, dessen Entscheidung in Entscheidungen der Finanzgerichte 1980 S. 290 (EFG 1980, 290) ver\u00f6ffentlicht ist, auf die Auffassung der Finanzverwaltung hin, nach der bei einer KG, welche Eink\u00fcnfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, die Verlustanteile der Kommanditisten nicht mehr anzuerkennen seien, wenn sie zu einem negativen Kapitalkonto f\u00fchrten. Dieser Auffassung stellt das FG die im Schrifttum vertretene Gegenmeinung gegen\u00fcber, nach der ein Gewinnverteilungsschl\u00fcssel, der seine Grundlage im Gesellschaftsvertrag habe und nicht auf au\u00dferbetrieblichen Erw\u00e4gungen beruhe, grunds\u00e4tzlich auch steuerrechtlich zu beachten sei. Bei diesem Stand der Meinungen sei die Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Bescheide geboten, ohne R\u00fccksicht darauf, ob und in welchem Umfang in den Streitjahren eine Nachschu\u00dfpflicht oder eine pers\u00f6nliche Haftung der Kommanditisten f\u00fcr die Schulden der Gesellschaft bestanden habe (Tz. 19 des Betriebspr\u00fcfungsberichts vom 3. Oktober 1978).<\/p>\n<p>Dagegen richtet sich die Beschwerde des FA, mit der geltend gemacht wird, das FG habe es unterlassen, eine \u00fcberschl\u00e4gige Pr\u00fcfung der Sach- und Rechtslage vorzunehmen. Dazu reiche es nicht aus, festzustellen, es gebe eine Meinung, die mit nicht ungewichtigen Gr\u00fcnden dem Standpunkt der Finanzverwaltung entgegentrete. Die Auffassung der Finanzverwaltung sei Ausflu\u00df einer zutreffenden Auslegung des geltenden Rechts. Sie entspreche im Ergebnis dem in \u00a7 9 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, da\u00df als Werbungskosten nur Aufwendungen, das hei\u00dfe, echte Verm\u00f6gensminderungen in Betracht k\u00e4men. Solche Verm\u00f6gensminderungen l\u00e4gen aber bei Gesellschaftern einer Personengesellschaft, die f\u00fcr Gesellschaftsschulden nur beschr\u00e4nkt in Anspruch genommen werden k\u00f6nnten, nur insoweit vor, als die M\u00f6glichkeit der Inanspruchnahme bestehe, also bis zur H\u00f6he ihrer Einlage zuz\u00fcglich sonstiger \u00fcbernommener Haftungsbetr\u00e4ge.<\/p>\n<p>Das FA beantragt, den Beschlu\u00df des FG aufzuheben und den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Feststellungsbescheide 1974 und 1975 zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n<p>Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n<p align=\"center\">Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Die Beschwerde ist zul\u00e4ssig, weil sie das FG zugelassen hat (Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs). Sie ist auch begr\u00fcndet. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel daran, da\u00df bei einer KG, die Eink\u00fcnfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt (Immobilien-KG), den Kommanditisten Anteile am Verlust nicht mehr zuzurechnen sind, soweit dadurch negative Kapitalkonten entstehen oder erh\u00f6ht werden (\u00a7 21 Abs. 1 Nr. 1, \u00a7 9 EStG, \u00a7 11 Nr. 5 des Steueranpassungsgesetzes -StAnpG-).<\/p>\n<p>I. Rechtlich zutreffend hat das FG den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung f\u00fcr zul\u00e4ssig erkl\u00e4rt. Denn die Finanzbeh\u00f6rde hat einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abgelehnt (Art. 3 \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Entlastung der Gerichte in der Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit -VGFGEntlG-). Die Antragstellerin hatte allerdings den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung beim FA vor Erhebung der Klage gestellt, weshalb es ein Antrag nach \u00a7 361 Abs. 2 AO 1977 war. Dieser Antrag steht jedoch nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes nach Erhebung der Klage dem in Art. 3 \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 VGFGEntlG genannten &#8222;Antrag nach \u00a7 69 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung&#8220; gleich (K\u00fchn-Kutter, Abgabenordnung\/Finanzgerichtsordnung, 13. Aufl., Anhang 5 Nr. 7 zu \u00a7 7 VGFGEntlG).<\/p>\n<p>II. Rechtlich zutreffend hat das FG auch entschieden, da\u00df es im Verfahren \u00fcber einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung eines Feststellungsbescheides, den eine Personenhandelsgesellschaft gestellt hat (\u00a7\u00a7 124, 161 Abs. 2 HGB; Urteil des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 4. Mai 1972 IV 251\/64, BFHE 105, 449, BStBl II 1972, 672), einer Beiladung der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft, die ebenfalls befugt waren, den Antrag zu stellen und Beschwerde einzulegen (\u00a7 352 Abs. 2 AO 1977, \u00a7 48 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung -FGO-) nicht bedarf (BFH-Beschlu\u00df vom 10. August 1978 IV B 41\/77, BFHE 125, 356, BStBl II 1978, 584).<\/p>\n<p>III. Dagegen kann der Senat dem FG in der Frage der steuerrechtlichen Anerkennung von Verlustanteilen des Kommanditisten einer Immobilien-KG nicht folgen.<\/p>\n<p>Die bisherige Besteuerungspraxis hat, gest\u00fctzt auf die BFH-Urteile vom 13. M\u00e4rz 1964 VI 343\/61 S (BFHE 79, 351, BStBl III 1964, 359) und vom 19. November 1964 IV 455\/61 U (BFHE 81, 305, BStBl III 1965, 111) Verlustanteile des Kommanditisten mit negativem Kapitalkonto in einer gewerblichen KG auch steuerrechtlich grunds\u00e4tzlich anerkannt. Der Gro\u00dfe Senat des BFH hat k\u00fcrzlich diese Auffassung best\u00e4tigt (Beschlu\u00df vom 10. November 1980 GrS 1\/79, BFHE 132, 244, BStBl II 1981, 164). Die Verlustanteile eines Kommanditisten mit negativem Kapitalkonto in einer Immobilien-KG hat dagegen die Finanzverwaltung -jedenfalls seit 1975- steuerrechtlich nicht anerkannt (Schreiben des Bundesministers der Finanzen -BdF- vom 2. Januar 1975 IV B 2 &#8211; S 2241 &#8211; 27\/74, IV B 4 &#8211; S 2253 &#8211; 172\/74, Betriebs-Berater 1975 S. 79 -BB 1975, 79-).<\/p>\n<p>Bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen \u00fcberschl\u00e4gigen Beurteilung der Sach- und Rechtsfragen erscheint die unterschiedliche Behandlung des Kommanditisten einer gewerblichen KG und des Kommanditisten einer Immobilien-KG gerechtfertigt. Sie beruht auf der unterschiedlichen Ermittlung der Eink\u00fcnfte der Gesellschafter einer gewerblichen KG und der Gesellschafter einer Immobilien-KG.<\/p>\n<p>1. Eink\u00fcnfte der Gesellschafter einer gewerblichen KG sind die Gewinnanteile und die Verg\u00fctungen, welche die Gesellschafter f\u00fcr die \u00dcberlassung von Arbeitskraft, Kapital- oder Wirtschaftsg\u00fctern an die Gesellschaft beziehen (\u00a7 15 Abs. 1 Nr. 2, \u00a7 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG 1975). Die Gewinnanteile sind, wie der Gro\u00dfe Senat im Beschlu\u00df in BFHE 132, 244, BStBl II 1981, 164 betont hat, Anteile am Gewinn der KG. Dieser ist auf der Grundlage der aus der Handelsbilanz abgeleiteten Steuerbilanz der Gesellschaft zu ermitteln und nach dem handelsrechtlichen Gewinnverteilungsschl\u00fcssel auf die Gesellschafter zu verteilen. Gleiches gilt f\u00fcr die Verlustanteile der Gesellschafter einer gewerblichen KG. Aus dieser Ma\u00dfgeblichkeit des Handelsrechts leitet der Gro\u00dfe Senat die steuerrechtliche Anerkennung der Verlustanteile des Kommanditisten mit negativem Kapitalkonto ab.<\/p>\n<p>2. Zu den Eink\u00fcnften der Gesellschafter einer Immobilien-KG geh\u00f6ren nicht ihre Gewinnanteile, sondern ihre Anteile am \u00dcberschu\u00df der Einnahmen \u00fcber die Werbungskosten, den die KG erzielt (\u00a7\u00a7 21, 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG 1975). Hinzu kommen die Sondereinnahmen und Sonderwerbungskosten einzelner Gesellschafter, die allerdings in ihren rechtlichen Voraussetzungen mit den Sonderbetriebseinnahmen und Sonderbetriebsausgaben der Kommanditisten einer gewerblichen KG nicht \u00fcbereinstimmen (BFH-Urteil vom 18. November 1980 VIII R 194\/78, BFHE 132, 522).<\/p>\n<p>a) Grundlage f\u00fcr die Ermittlung des \u00dcberschusses der Einnahmen \u00fcber die Werbungskosten ist nicht die Handelsbilanz der KG, sondern eine Zusammenstellung der Einnahmen, welche der KG zugeflossen, und der Werbungskosten, welche von der KG abgeflossen sind (\u00a7\u00a7 8, 9, 11 EStG).<\/p>\n<p>Der \u00dcberschu\u00df der Einnahmen \u00fcber die Werbungskosten ist den einzelnen Gesellschaftern zuzurechnen. Das folgt aus \u00a7 11 Nr. 5 StAnpG (\u00a7 39 Abs. 2 Nr. 2 AO 1977). Diese Vorschrift wird bei der gewerblichen KG dadurch verdr\u00e4ngt, da\u00df \u00a7 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG auf die &#8222;Gewinnanteile&#8220; der Gesellschafter und damit auf die handelsrechtliche Gewinnermittlung und Gewinnverteilung verweist (BFH-Urteil vom 6. November 1980 IV R 5\/77, BFHE 132, 241, BStBl II 1981, 307). Sie entfaltet dagegen auf die Ermittlung der Eink\u00fcnfte der Gesellschafter einer Immobilien-KG, f\u00fcr die \u00a7 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG nicht gilt, die Wirkung, da\u00df der \u00dcberschu\u00df der Einnahmen \u00fcber die Werbungskosten, den die KG erzielt, den Gesellschaftern zuzurechnen ist. Dazu ist ebensowenig wie bei der gewerblichen KG (BFH-Urteil in BFHE 132, 241, BStBl II 1981, 307) erforderlich, die einzelnen Gesch\u00e4ftsvorf\u00e4lle der KG ihren Gesellschaftern anteilig zuzurechnen. F\u00fcr die Besteuerung erforderlich (vgl. den Wortlaut des \u00a7 39 Abs. 2 Nr. 2 AO 1977) ist nur die Zurechnung der steuerrechtlich erheblichen Merkmale, welche die KG verwirklicht, an ihre Gesellschafter (vgl. BFH-Urteil vom 7. April 1976 I R 75\/73, BFHE 119, 146, BStBl II 1976, 557). Das ist der \u00dcberschu\u00df zugeflossener Einnahmen \u00fcber abgeflossene Werbungskosten.<\/p>\n<p>Nach welchem Schl\u00fcssel dieser \u00dcberschu\u00df auf die Gesellschafter zu verteilen ist, schreibt das Steuergesetz nicht vor. Daher bleibt insoweit das Handelsrecht ma\u00dfgeblich. Obwohl der \u00dcberschu\u00df der Einnahmen \u00fcber die Werbungskosten mit dem handelsrechtlichen Gewinn der KG nicht identisch ist, wird es im allgemeinen dem Parteiwillen -der auch steuerrechtlich ma\u00dfgeblich ist (BFH-Urteil vom 27. Juni 1978 VIII R 168\/73, BFHE 125, 532, BStBl II 1978, 674)- entsprechen, den handelsrechtlichen Schl\u00fcssel f\u00fcr die Verteilung des Gewinns auch der Verteilung des \u00dcberschusses der Einnahmen \u00fcber die Werbungskosten zugrunde zu legen.<\/p>\n<p>Gleiches gilt f\u00fcr die Anteile der Gesellschafter am Verlust der Immobilien-KG in Gestalt eines \u00dcberschusses abgeflossener Werbungskosten \u00fcber zugeflossene Einnahmen.<\/p>\n<p>b) Weil aber Einnahmen zuflie\u00dfen und Werbungskosten abflie\u00dfen m\u00fcssen (\u00a7 11 EStG), findet die Zurechnung eines Anteils am Verlust einer Immobilien-KG an einen Gesellschafter dort ihre Grenze, wo ein Abflu\u00df von Werbungskosten handelsrechtlich ausgeschlossen ist. Das ist der Fall, wenn und soweit die Anteile des Kommanditisten am Verlust den Betrag seines Kapitalanteils und seiner noch r\u00fcckst\u00e4ndigen Einlage \u00fcbersteigen. Denn mehr als dieser Betrag flie\u00dft aus dem Verm\u00f6gen des Kommanditisten nicht ab (\u00a7 167 Abs. 3, \u00a7 169 Abs. 1 Satz 2 HGB). Der Verlust ist dann den pers\u00f6nlich haftenden Gesellschaftern und den Kommanditisten, deren Pflichteinlage noch nicht aufgezehrt ist, zuzurechnen.<\/p>\n<p>Ist allerdings der Betrag, bis zu dem der Kommanditist den Gl\u00e4ubigern der Gesellschaft gegen\u00fcber haftet (\u00a7 161 Abs. 1, \u00a7 172 HGB; Hafteinlage) h\u00f6her als der Betrag der Pflichteinlage, bildet der Betrag der Hafteinlage die Grenze, bis zu der dem Kommanditisten ein Anteil am Verlust der KG zugerechnet werden darf. Denn auch insoweit ist ein Abflu\u00df von Werbungskosten handelsrechtlich m\u00f6glich. Gleiches gilt f\u00fcr eine auf einem anderen Rechtsgrund, z.B. auf einer B\u00fcrgschaft, beruhende Haftung des Kommanditisten f\u00fcr Schulden der Gesellschaft.<\/p>\n<p>Unber\u00fchrt von der beschr\u00e4nkten Zurechnung der Anteile am Verlust der KG aus Vermietung und Verpachtung bleibt der Abzug von Sonderwerbungskosten des einzelnen Kommanditisten.<\/p>\n<p>c) Die &#8222;Verlusthaftung mit k\u00fcnftigen Gewinnanteilen&#8220;, auf welche die handelsrechtliche Bedeutung des negativen Kapitalkontos des Kommanditisten beschr\u00e4nkt ist (BFH-Beschlu\u00df in BFHE 132, 244, BStBl II 1981, 164), f\u00fchrt zu keinem Abflu\u00df von Ausgaben. Andererseits f\u00fchren die Gewinnanteile, mit denen der Kommanditist haftet und die er zur Auff\u00fcllung eines negativen Kapitalkontos bis null DM zu verwenden hat, nicht zum Zuflu\u00df von Einnahmen. Daraus folgt, da\u00df dem Kommanditisten in H\u00f6he dieser Gewinnanteile auch keine Anteile am \u00dcberschu\u00df der Einnahmen \u00fcber die Werbungskosten zugerechnet werden d\u00fcrfen. In H\u00f6he dieser Gewinnanteile ist der \u00dcberschu\u00df der Einnahmen \u00fcber die Werbungskosten den pers\u00f6nlich haftenden Gesellschaftern und den Kommanditisten, deren Pflichteinlage noch nicht aufgezehrt ist, zuzurechnen, ebenso wie vorher der Verlust.<\/p>\n<p>Ohne rechtliche Bedeutung f\u00fcr den Kommanditisten einer Immobilien-KG ist die Erkenntnis des Gro\u00dfen Senats, da\u00df die &#8222;Verlusthaftung mit k\u00fcnftigen Gewinnanteilen&#8220; Teil des Unternehmerrisikos ist (BFH-Beschlu\u00df in BFHE 132, 244, BStBl II 1981, 164). Denn das Unternehmerrisiko ist steuerrechtlich erheblich nur bei Kommanditisten, die nach \u00a7 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG als Unternehmer (Mitunternehmer) besteuert werden, was bei Kommanditisten einer Immobilien-KG nicht der Fall ist.<\/p>\n<p>d) Bei dieser Rechtslage braucht nicht gepr\u00fcft zu werden, ob Anteile eines Kommanditisten mit negativem Kapitalkonto am Verlust einer Immobilien-KG steuerrechtlich auch deshalb nicht anzuerkennen sind, weil bei diesem Kommanditisten eine &#8222;Nachversteuerung&#8220; der ber\u00fccksichtigten Verlustanteile im Wege der Versteuerung eines Ver\u00e4u\u00dferungsgewinns nicht m\u00f6glich ist (BdF-Schreiben vom 2. Januar 1975, a.a.O.).<\/p>\n<p>3. Das FG hat -von seinem Standpunkt aus zutreffend- nicht gepr\u00fcft, ob, wie die Antragstellerin vorgetragen hat, auch bei Anwendung des Erlasses der Finanzverwaltung (BdF-Schreiben vom 2. Januar 1975, a.a.O.) ernstliche Zweifel an der Rechtm\u00e4\u00dfigkeit der angefochtenen Feststellungsbescheide bestehen, weil<\/p>\n<p>a) die Kommanditisten j\u00e4hrliche Liquidit\u00e4tsbeitr\u00e4ge zu leisten h\u00e4tten,<\/p>\n<p>b) verschiedene Kommanditisten f\u00fcr die Schulden der Gesellschaft pers\u00f6nlich hafteten,<\/p>\n<p>c) die Kommanditisten neben ihrer Kapitaleinlage noch eine Fondskaution geleistet h\u00e4tten,<\/p>\n<p>d) das FA wegen einer Zusage nach Treu und Glauben verpflichtet sei, die Verlustanteile der Kommanditisten ohne Beschr\u00e4nkung durch negative Kapitalkonten anzuerkennen.<\/p>\n<p>Um den Beteiligten f\u00fcr die Entscheidung dieser Fragen keine Instanz zu nehmen, verweist der Senat die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zur\u00fcck. Diese M\u00f6glichkeit besteht nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung auch im Beschwerdeverfahren (BFH-Beschlu\u00df vom 5. Februar 1975 II B 29\/74, BFHE 115, 12, BStBl II 1975, 465).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>BFH-Beschlu\u00df vom 5.5.1981 (VIII B 26\/80) BStBl. 1981 II S. 574 Es bestehen keine ernstlichen Zweifel daran, da\u00df bei einer Kommanditgesellschaft, die Eink\u00fcnfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, den Kommanditisten Anteile am Verlust nicht mehr zuzurechnen sind, soweit dadurch negative Kapitalkonten entstehen oder erh\u00f6ht werden. EStG \u00a7 21 Abs. 1 Nr. 1, \u00a7 9. 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