BFH-Beschlu\u00df vom 26.1.1983 (I B 48\/80) BStBl. 1983 II S. 233<\/p>\n
Vorl\u00e4ufiger Rechtsschutz gegen sog. negative Feststellungsbescheide kann nur durch einstweilige Anordnung (Regelungsanordnung) gew\u00e4hrt werden.<\/p>\n
Eine Regelungsanordnung in der Form einer einstweiligen Feststellung und Verteilung von Verlusten ist zul\u00e4ssig, wenn neben den allgemeinen Proze\u00dfvoraussetzungen die besonderen Voraussetzungen des \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 FGO (Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund) dargelegt und glaubhaft gemacht werden.<\/p>\n
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FGO \u00a7 114; ZPO \u00a7 920 Abs. 2, \u00a7 940.<\/p>\n
Vorinstanz: Nieders\u00e4chsisches FG<\/p>\n
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Sachverhalt<\/p>\n
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I.<\/p>\n
Die Antragsteller und Beschwerdef\u00fchrer (Antragsteller) begehren im Wege der einstweiligen Anordnung, die f\u00fcr 1978 erkl\u00e4rten Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb gesondert und einheitlich festzustellen.<\/p>\n
Dem liegt folgendes zugrunde:<\/p>\n
1. Die KG in Firma … KG – im folgenden: KG – ist im Jahre 1978 gegr\u00fcndet worden. Nach dem Gesellschaftsvertrag ist Gegenstand der Gesellschaft „der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen an gewerblichen Firmen aller Art f\u00fcr eigene Rechnung als notwendiges Betriebsverm\u00f6gen“ und ferner „der Erwerb sowie die Verwaltung und Verwertung von Beteiligungen aller Art f\u00fcr fremde Rechnung, insbesondere f\u00fcr die eigenen Gesellschafter im Rahmen eines Sonderverm\u00f6gens als gewillk\u00fcrtes Betriebsverm\u00f6gen ….“ Pers\u00f6nlich haftender Gesellschafter ist H (Anteil am Gesellschaftskapital: 49.000 DM); die einzige Kommanditistin h\u00e4lt ihre Beteiligung (Anteil am Gesellschaftskapital: 1.000 DM) treuh\u00e4nderisch f\u00fcr H. Die KG wird von ihrem pers\u00f6nlich haftenden Gesellschafter gef\u00fchrt und vertreten.<\/p>\n
2. Die KG hatte zwei nach Wortlaut und Inhalt im wesentlichen gleiche Gesellschaftsvertr\u00e4ge vorbereitet. Danach sollen zwischen der KG und zwei Personengruppen zwei voneinander unabh\u00e4ngige Gesellschaften gebildet werden. Diese Gesellschaften werden in den Vertr\u00e4gen als „atypisch stille Gesellschaft der … KG Fonds Nr. 2“ und als „atypisch stille Gesellschaft der … KG Fonds Nr. 3“ bezeichnet. Nach \u00a7 1 Nr. 1 der Vertr\u00e4ge bildet die KG mit den aufzunehmenden Gesellschaftern jeweils „eine einzige stille Gesellschaft, wobei sich die stillen Gesellschafter mit ihren jeweiligen Einlagen wirtschaftlich am Unternehmen der … KG beteiligen“. Im „Innenverh\u00e4ltnis zur … KG“ sind die stillen Gesellschafter beteiligt „einheitlich am Verm\u00f6gen einschlie\u00dflich stiller Reserven und am Gesch\u00e4ftsergebnis der … KG, obwohl kein Gesamthandsverm\u00f6gen gebildet wird.“ Die Gesellschaften sind auf unbestimmte Zeit geschlossen. Die KG – in den Vertr\u00e4gen auch als „Gesch\u00e4ftsherrin“ bezeichnet – erh\u00e4lt f\u00fcr ihre T\u00e4tigkeit eine j\u00e4hrliche Verg\u00fctung sowie Auslagenersatz. Die Gesellschafter haben „nach Ma\u00dfgabe des Festkapitals“ am Ergebnis teil. Sie haben Verlustanteile – in der Regel – mit zuk\u00fcnftigen Gewinnanteilen auszugleichen; eine Beteiligung der KG am Verlust ist ausgeschlossen.<\/p>\n
Im Streitjahr (1978) sind der „atypisch stillen Gesellschaft Fonds Nr. 2″ X Personen und der atypisch stillen Gesellschaft Fonds Nr. 3“ Y Personen als Gesellschafter beigetreten.<\/p>\n
3. Im Jahre 1978 hat die KG Beteiligungen an zwei anderen Unternehmen begr\u00fcndet.<\/p>\n
Mit Wirkung vom 1. Januar 1978 hat sie sich als atypisch stiller Gesellschafter mit 160.000 DM f\u00fcr Fonds Nr. 2 und mit 1,2 Mio. DM f\u00fcr den Fonds Nr. 3 an der im Handelsregister eingetragenen Firma … KG – im folgenden: C – beteiligt.<\/p>\n
Die „Firma … KG … betr.: Fonds 2″ und die“ Firma … KG Fonds Nr. 3″ beteiligten sich ferner „\u00fcber einen Treuh\u00e4nder an der KG in Firma … KG“ – im folgenden: S – , und zwar mit 55 Festkapitalanteilen a 10.000 DM bzw. mit 190 Festkapitalanteilen a 10.000 DM. Beide Beitrittserkl\u00e4rungen sind mit H unterzeichnet.<\/p>\n
4. Die KG hat bei Aufstellung ihrer Bilanz f\u00fcr das Streitjahr – entsprechend den Mitteilungen der C und der S – einen Verlust aus der Beteiligung an der C von 5.500.000 DM und aus der Beteiligung an der S von 12.500.000 DM ber\u00fccksichtigt, zusammen also 18.000.000 DM. Gem\u00e4\u00df der Gesellschaftsvertr\u00e4ge gab die KG diese Verluste voll an die Fonds Nr. 2 und Nr. 3 weiter; auf Fonds Nr. 2 entfiel ein Verlustanteil von 4.500.000 DM, auf Fonds Nr. 3 ein Anteil von 13.500.000 DM. In der Gewinn- und Verlustrechnung weist die KG einen Verlust von 18.000.000 DM aus.<\/p>\n
In der eingereichten Erkl\u00e4rung zur einheitlichen und gesonderten Feststellung der Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb beantragt die KG f\u00fcr den Komplement\u00e4r die Feststellung eines Gewinns von 850.000 DM und f\u00fcr den Fonds Nr. 2 die Feststellung eines Verlustes von 4.600.000 DM, f\u00fcr Fonds Nr. 3 die Feststellung eines Verlustes von 14.300.000 DM.<\/p>\n
5. Der Antragsgegner und Beschwerdegegner (das Finanzamt – FA -) lehnte den Antrag auf einheitliche und gesonderte Feststellung der Verluste durch negativen „Feststellungsbescheid 1978 f\u00fcr die Firma … KG“ ab, und zwar mit Wirkung f\u00fcr und gegen alle in einer Anlage aufgef\u00fchrten „Personen, die behaupten, beteiligt zu sein“. Die KG habe kein gewerbliches Unternehmen i. S. des \u00a7 15 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) betrieben, sondern sich auf die Verwaltung der beiden Beteiligungen an der C und an der S in jeweils zwei Sonderverm\u00f6gen beschr\u00e4nkt. Eine aktive gewerbliche T\u00e4tigkeit der KG sei ausgeschlossen. Im \u00fcbrigen seien die Antragsteller keine Unternehmer i. S. des \u00a7 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG; es mangele an einer Unternehmerinitiative und an einem Unternehmerrisiko.<\/p>\n
Die KG hat Einspruch eingelegt, \u00fcber den noch nicht entschieden ist.<\/p>\n
Daneben ist zun\u00e4chst Aussetzung der Vollziehung bei dem FA, nach Zur\u00fcckweisung dieses Antrags bei dem Finanzgericht (FG) ebenfalls Aussetzung der Vollziehung und hilfsweise der Erla\u00df einer einstweiligen Anordnung beantragt worden. Der negative Feststellungsbescheid sei rechtswidrig.<\/p>\n
6. Das FG hat den Antrag, die Vollziehung des negativen Feststellungsbescheids auszusetzen, als unzul\u00e4ssig, den Antrag auf Erla\u00df einer einstweiligen Anordnung wegen Fehlens eines Anordnungsanspruches als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n
7. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Antragsteller.<\/p>\n
Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), eingeleitet durch die Entscheidung des Gro\u00dfen Senats vom 5. November 1973 GrS 3\/72 (BFHE 112, 1, BStBl II 1974, 414), sei im Falle einer atypischen stillen Unterbeteiligung eine besondere Gewinnfeststellung durchzuf\u00fchren … Gem\u00e4\u00df \u00a7 182 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO 1977) binde der Gewinnfeststellungsbescheid die beteiligte Gesellschaft. Diese Bindungswirkung erstrecke sich auf die Feststellung der Einkunftsart, die H\u00f6he der Eink\u00fcnfte und „die Bestimmung des Zeichnungsobjekts“ (soll wohl hei\u00dfen: Zurechnungssubjekt) sowie auf die der Subsumtion zugrunde liegenden Tatsachen.<\/p>\n
Sowohl das FA als auch das FG h\u00e4tten ihre Entscheidungen ma\u00dfgeblich auf den BFH-Beschlu\u00df vom 10. November 1977 IV B 33 – 34\/76 (BFHE 123, 412, BStBl II 1978, 15) gest\u00fctzt, ohne zu beachten, da\u00df dieser Beschlu\u00df eine „normale Mitunternehmerschaft“ betroffen habe. Die Erw\u00e4gungen lie\u00dfen sich nicht ohne weiteres auf eine Unterbeteiligung \u00fcbertragen.<\/p>\n
8. Das FA h\u00e4lt die angefochtene Entscheidung des FG f\u00fcr richtig und tritt dem Vorbringen der Antragsteller entgegen.<\/p>\n
9….<\/p>\n
10. Der Vorsitzende des erkennenden Senats hat die Beteiligten durch Verf\u00fcgung darauf aufmerksam gemacht, der Senat k\u00f6nne die Rechtsauffassung vertreten, „da\u00df f\u00fcr die vom Finanzamt durch negativen Feststellungsbescheid abgelehnte und nunmehr durch gerichtliche Regelungsanordnung im Sinne des \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung begehrte Verlustfeststellung und Verlustverteilung die gesetzlichen Voraussetzungen des \u00a7 114 der Finanzgerichtsordnung vollen Umfangs und ohne irgendwelche Einschr\u00e4nkungen erf\u00fcllt sein m\u00fcssen, das hei\u00dft, da\u00df in einem solchen Verfahren der Anordnungsanspruch und der Anordnungsgrund glaubhaft zu machen sind“. Den Beteiligten wurde „anheimgegeben, ihr diesbez\u00fcgliches Vorbringen … zu pr\u00fcfen und ggf. zu erg\u00e4nzen.“ Die Beteiligten haben sich ge\u00e4u\u00dfert.<\/p>\n
11. Der Proze\u00dfbevollm\u00e4chtigte der Antragsteller hatte die Beschwerde urspr\u00fcnglich f\u00fcr alle unter der Bezeichnung „atypisch stille Gesellschaft Fonds Nr. 2“ und „atypisch stille Gesellschaft Fonds Nr. 3“ auftretenden Personen eingelegt. In der Anlage 1 der Beschwerdeschrift waren diese Personen einzeln aufgef\u00fchrt. Da einige dieser Personen keine Vollmacht f\u00fcr das Beschwerdeverfahren erteilten, hat der Proze\u00dfbevollm\u00e4chtigte die Beschwerde „in Ansehung“ dieser Personen zur\u00fcckgenommen. Durch Beschlu\u00df vom 3. Juli 1980 hat das FG insoweit das Verfahren eingestellt und die Kosten des Verfahrens dem Proze\u00dfbevollm\u00e4chtigten auferlegt.<\/p>\n
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Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n
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II.<\/p>\n
Das FG hat mit seinem Beschlu\u00df vom 3. Juli 1980 gegen die gesetzliche Zust\u00e4ndigkeitsregelung versto\u00dfen; verfahrensrechtliche Folgerungen ergeben sich daraus aber im Streitfall nicht.<\/p>\n
Nach \u00a7 130 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) darf das FG einer Beschwerde zwar abhelfen, wenn es das Rechtsmittel f\u00fcr begr\u00fcndet h\u00e4lt. In allen anderen F\u00e4llen („… sonst …“; \u00a7 130 Abs. 1 2. Halbsatz FGO) jedoch hat das FG die Beschwerde dem BFH zur Entscheidung vorzulegen (\u00a7 36 Nr. 2 FGO). Das gilt auch, wenn das Verfahren – wie im Streitfall – mangels Vollmacht teilweise einzustellen ist und dem Proze\u00dfbevollm\u00e4chtigten insoweit die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die R\u00fccknahme des Rechtsmittels schon vor Abgabe der Sache an das Rechtsmittelgericht erkl\u00e4rt wird. Das FG hat mit seinem Beschlu\u00df der Beschwerde insoweit nicht abgeholfen, sondern – anstelle des BFH – das Verfahren eingestellt und die Kostenentscheidung getroffen. Diese Verletzung der funktionellen Zust\u00e4ndigkeit des BFH ist von den Antragstellern nicht ger\u00fcgt worden. Es mu\u00df deshalb bei dem Beschlu\u00df des FG bleiben.<\/p>\n
III.<\/p>\n
Die Beschwerde der Antragsteller ist nicht begr\u00fcndet. Das FG hat den Antrag auf Erla\u00df einer einstweiligen Anordnung im Ergebnis zu Recht zur\u00fcckgewiesen. Die besonderen Voraussetzungen des \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 FGO sind im Streitfall nicht erf\u00fcllt.<\/p>\n
1. Der Senat geht mit dem FG und den Beteiligten davon aus, da\u00df die Antragsteller eine gerichtliche Regelung ihrer Rechtsposition in bezug auf ein streitiges Rechtsverh\u00e4ltnis begehren (\u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 FGO; vgl. dazu im allgemeinen u. a. Tipke\/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 10. Aufl., \u00a7 114 FGO Tz. 3, 4; Gr\u00e4ber, Finanzgerichtsordnung, \u00a7 114 Anm. 10; Ziemer\/Birkholz, Finanzgerichtsordnung, 3. Aufl., \u00a7 114 Tz. 10 ff.; Stein\/Jonas, Kommentar zur Zivilproze\u00dfordnung, 20. Aufl., vor \u00a7 935 Rdnrn. 1, 31 bis 43; Thomas\/Putzo, ZPO, Zivilproze\u00dfordnung mit Nebengesetzen, 11. Aufl., \u00a7 938 Anm. 1b, \u00a7 940 Anm. 1; Jauernig, Zeitschrift f\u00fcr Zivilproze\u00df, 79. Bd., 1966 S. 321, insbesondere unter III 1 und 2, S. 331 ff.; Finkelnburg, Vorl\u00e4ufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 2. Aufl., \u00a7 18 Rdnrn. 132 bis 139): Im Rahmen der zwischen den Antragstellern und der \u00f6ffentlichen Hand bestehenden steuerrechtlichen Beziehungen (Steuerrechtsverh\u00e4ltnis) wird in einer k\u00fcnftigen Hauptsache streitig sein, ob den Antragstellern als Mitunternehmern (negative) einkommensteuerpflichtige Eink\u00fcnfte zuzurechnen sind und diese gem\u00e4\u00df \u00a7 180 Abs. 1 Nr. 2a AO 1977 gesondert und einheitlich festzustellen und auf die Feststellungsbeteiligten (\u00a7 183 Abs. 1 Satz 1 AO 1977) zu verteilen sind. Diesen Gegenstand des k\u00fcnftigen Hauptsacheverfahrens wollen die Antragsteller schon im Vorwege durch eine entsprechende einstweilige Anordnung vorl\u00e4ufig (vgl. zur Einstweiligkeit der Regelung Jauernig, a. a. O.) geregelt haben.<\/p>\n
2. Dem Begehren der Antragsteller hat das FG in der angefochtenen Entscheidung deshalb nicht entsprochen, weil es f\u00fcr die als atypisch stille Gesellschafter der Fonds Nrn. 2 und 3 auftretenden Personen eine Mitunternehmerschaft verneint hat. Auf diese Begr\u00fcndung braucht der Senat in seiner Entscheidung nicht einzugehen. Das Rechtsmittel der Antragsteller kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es – unabh\u00e4ngig von dem behaupteten (Anordnungs-)Anspruch – an der weiteren besonderen Voraussetzung des Anordnungsverfahrens, n\u00e4mlich dem Anordnungsgrund, fehlt.<\/p>\n
3. Nach dem im wesentlichen mit \u00a7 940 der Zivilproze\u00dfordnung (ZPO) \u00fcbereinstimmenden \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 FGO (vgl. auch \u00a7 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO -) ist der Erla\u00df einer einstweiligen Anordnung nur gerechtfertigt (zul\u00e4ssig), wenn neben den allgemeinen Proze\u00dfvoraussetzungen auch alle besonderen und zus\u00e4tzlichen Voraussetzungen des \u00a7 114 FGO (vgl. BFH-Beschlu\u00df vom 14. Juli 1971 II B 2\/71, BFHE 102, 238, BStBl II 1971, 633, insbesondere unter 3.) gegeben sind. Weder nach den erkennbaren Umst\u00e4nden des Streitfalles noch nach dem tats\u00e4chlichen Vorbringen der Antragsteller einschlie\u00dflich ihres erweiternden Vorbringens in dem Beschwerdeverfahren (\u00a7 155 FGO i. V. m. \u00a7 570 ZPO) sind die tatbestandsm\u00e4\u00dfigen Voraussetzungen des Anordnungsgrundes erf\u00fcllt.<\/p>\n
a) Das FG und die Beteiligten sind zutreffend davon ausgegangen, da\u00df gegen negative Feststellungsbescheide vorl\u00e4ufiger Rechtsschutz in der Form einer vorl\u00e4ufigen einheitlichen Feststellung von Verlusten in ihrer wahrscheinlichen H\u00f6he nur nach Ma\u00dfgabe des \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 FGO, also durch einstweilige Anordnung und nicht durch Aussetzung der Vollziehung gem\u00e4\u00df \u00a7 69 FGO gew\u00e4hrt werden kann. Das entspricht der (neueren) Rechtsprechung des BFH (vgl. Beschl\u00fcsse in BFHE 123, 412, BStBl II 1978, 15; vom 17. Oktober 1979 I S 9\/78, BFHE 129, 289, BStBl II 1980, 212, und vom 22. Januar 1981 IV B 41\/80, BFHE 132, 542, BStBl II 1981, 424). An dieser Rechtsprechung h\u00e4lt der Senat fest.<\/p>\n
b) Ein Anordnungsgrund i. S. des \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 FGO ist gegeben, wenn die Regelung „um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gr\u00fcnden n\u00f6tig erscheint“; weitere Voraussetzungen sind in \u00a7 114 Abs. 3 FGO durch Bezugnahme auf die Vorschriften der ZPO \u00fcber das Arrestverfahren umschrieben. \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 FGO fa\u00dft mit dieser Regelung die Anordnungsgr\u00fcnde weit und wenig pr\u00e4zise. Der Senat l\u00e4\u00dft offen, ob damit eine Generalklausel gegeben ist, die das Gericht erm\u00e4chtigt, eine einstweilige Anordnung zu erlassen, wenn ihm das n\u00f6tig erscheint (so f\u00fcr den \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 FGO entsprechenden \u00a7 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO Finkelnburg, a. a. O., \u00a7 18 III 1, Rdnr. 141). \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 FGO r\u00e4umt dem Gericht keine schrankenlose Befugnis zum Erla\u00df einer Regelungsanordnung ein. Die Ausdr\u00fccklich genannten Gr\u00fcnde („wesentliche Nachteile“ und „drohende Gewalt“) setzen Ma\u00dfst\u00e4be auch f\u00fcr die „anderen Gr\u00fcnde“: „Andere Gr\u00fcnde“ rechtfertigen eine einstweilige Anordnung nur dann, wenn sie f\u00fcr die begehrte Regelungsanordnung \u00e4hnlich gewichtig und bedeutsam sind wie „wesentliche Nachteile“ oder „drohende Gewalt“ (so im wesentlichen schon die Entscheidung des Senats vom 19. Juli 1978 I B 14\/78, BFHE 125, 351, BStBl II 1978, 598). Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) legt f\u00fcr das verfassungsgerichtliche Verfahren an den Erla\u00df einer einstweiligen Anordnung einen besonders strengen Ma\u00dfstab an: Die f\u00fcr eine vorl\u00e4ufige Regelung sprechenden Gr\u00fcnde m\u00fcssen so schwerwiegend sein, da\u00df sie den Erla\u00df einer einstweiligen Anordnung unabweisbar machen (vgl. Entscheidung vom 7. Dezember 1977 2 BvR 1, 2, 4, 5\/77, BVerfGE 46, 337, 340, mit weiteren Nachweisen).<\/p>\n
c) F\u00fcr den Erla\u00df einer einstweiligen Anordnung in F\u00e4llen von negativen Feststellungsbescheiden mu\u00df der Tatbestand des \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 FGO in der (nat\u00fcrlichen oder juristischen) Person der Feststellungsbeteiligten voll erf\u00fcllt sein, und zwar auch bez\u00fcglich des besonderen Anordnungsgrundes.<\/p>\n
Die FGO gew\u00e4hrt – dem verfassungsrechtlichen Gebot des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) entsprechend – f\u00fcr das Erlangen vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes zwei Rechtsinstitute, n\u00e4mlich einmal die Aussetzung der Vollziehung (in der Form der Aussetzung oder der Aufhebung der Vollziehung; \u00a7 69 Abs. 3 FGO) und zum anderen die einstweilige Anordnung (in Form der Sicherungsanordnung oder der Regelungsanordnung; \u00a7 114 Abs. 1 FGO). Diese sind im wesentlichen unterschiedlich geregelt. Das gilt bez\u00fcglich der Zust\u00e4ndigkeit (Gericht der Hauptsache – Gericht der Hauptsache im ersten Rechtszug), der Rechtsbehelfe und der Rechtsmittel (\u00a7 69 Abs. 3 Satz 3, \u00a7 128 FGO, Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs – BFH-EntlG – , \u00a7 128 Abs. 1, \u00a7 114 Abs. 4 Satz 1, Abs. 2 S\u00e4tze 3 und 4, \u00a7 117 FGO), der Art der Entscheidung (Aussetzung soweit rechtswidrig – Inhalt der Regelungsanordnung im Ermessen des Gerichts), des Antragserfordernisses (grunds\u00e4tzlich kein Antrag – nur auf Antrag), der Verzinsung – bei endg\u00fcltigem Unterliegen – (Aussetzungszinsen; \u00a7 237 AO 1977 – keine Zinsen), der Ersatzpflicht (keine Ersatzpflicht – Ersatzpflicht gem\u00e4\u00df \u00a7 114 Abs. 3 FGO i. V. m. \u00a7 945 ZPO) und hinsichtlich der Abgrenzung durch \u00a7 114 Abs. 5 FGO (\u00a7 69 FGO ist lex specialis). Gemeinsam ist beiden Rechtsinstituten nur, da\u00df sie ausschlie\u00dflich vorl\u00e4ufige Ma\u00dfnahmen zulassen (BFH-Beschlu\u00df vom 22. Juli 1980 VII B 3\/80, BFHE 131, 15, BStBl II 1980, 592). Trotz der zuletzt genannten Gemeinsamkeit besteht jedoch hinsichtlich des Inhalts des vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes ein wesentlicher Unterschied: W\u00e4hrend durch Aussetzung der Vollziehung die Vollziehung eines von der Finanzverwaltungsbeh\u00f6rde schon erlassenen, inhaltlich festgelegten Verwaltungsakts vor\u00fcbergehend aufgeschoben wird, wird durch die einstweilige Anordnung i. S. des \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 FGO unmittelbar (und erstmalig) eine einstweilige Regelung in bezug auf das streitige Rechtsverh\u00e4ltnis (Verlustfeststellung und -verteilung) durch das Gericht getroffen.<\/p>\n
Diese Darlegungen machen deutlich, da\u00df unterschiedliche Sachverhalte eine unterschiedliche gesetzliche Regelung gefunden haben. Das rechtfertigt auch (notwendig) unterschiedliche Voraussetzungen f\u00fcr die beiden Arten des vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes (anderer Ansicht offenbar Eggesiecker, Betriebs-Berater – BB – 1978, 1557, der es unter Hinweis auf den BFH-Beschlu\u00df vom 10. August 1978 IV B 41\/77, BFHE 125, 356, 360, BStBl II 1978, 584 als ausreichend ansieht, „da\u00df wahrscheinlich ein Anspruch auf Feststellung und Verteilung eines Verlustes in bestimmter H\u00f6he besteht“). Diese entsprechen zugleich hinsichtlich der steuerlichen Behandlung von Verlusten der Verschiedenheit der in Betracht kommenden Sachverhalte und deren gesetzlicher Regelung: \u00dcber die Anerkennung des Verlustes eines Einzelunternehmers kann nur bei dessen Einkommensteuerveranlagung entschieden werden; ein Verlust einer Personengesellschaft kann nach den gesetzlichen Bestimmungen (\u00a7\u00a7 179, 180 AO 1977) nur in dem gesonderten Verfahren der einheitlichen Gewinnfeststellung anerkannt oder abgelehnt werden. Die klare Trennung und Unterscheidung zwischen dem Verfahren der einheitlichen Gewinnfeststellung (Grundlagenbescheid, Folgebescheid) bei Personengesellschaften und dem Verfahren der Einkommensteuerfestsetzung (Steuerbescheid) beim Einzelunternehmer (vgl. dazu die grunds\u00e4tzlichen Erw\u00e4gungen \u00fcber den Zusammenhang zwischen der gesonderten [und einheitlichen] Feststellung und dem Bescheid \u00fcber die [Jahres-]Einkommensteuer in der Entscheidung des Senats vom 17. Mai 1978 I R 50\/77, BFHE 125, 423, 427 ff., BStBl II 1978, 579) lassen es nicht zwingend erscheinen, die Voraussetzungen f\u00fcr den vorl\u00e4ufigen Rechtsschutz in beiden F\u00e4llen gleichartig und gleichwertig auszugestalten. Kommt vorl\u00e4ufiger Rechtsschutz nach \u00a7 69 FGO in Betracht, so m\u00fcssen f\u00fcr dessen Gew\u00e4hrung die Voraussetzungen dieser Vorschrift erf\u00fcllt sein, bei vorl\u00e4ufigem Rechtsschutz nach \u00a7 114 FGO die in dieser Vorschrift festgelegten Voraussetzungen.<\/p>\n
Nach allem darf in den F\u00e4llen eines negativen Feststellungsbescheids eine Regelungsanordnung durch eine einstweilige Anordnung nur erlassen werden, wenn (neben den allgemeinen Proze\u00dfvoraussetzungen) auch alle besonderen Voraussetzungen des \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 FGO (Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund) gegeben sind.<\/p>\n
d) Nach \u00a7 114 Abs. 3 FGO i. V. m. \u00a7 920 Abs. 2 ZPO ist – neben dem Anordnungsanspruch – auch der (besondere) Anordnungsgrund glaubhaft zu machen (st\u00e4ndige Rechtsprechung; vgl. u. a. die BFH-Beschl\u00fcsse vom 14. M\u00e4rz 1969 III B 17\/68, BFHE 95, 264, BStBl II 1969, 379; vom 14. Juli 1971 II B 2\/71, BFHE 102, 238, BStBl II 1971, 633; vom 22. September 1971 I B 26\/71, BFHE 103, 390, BStBl II 1972, 83; vom 16. Januar 1974 II B 59\/73, BFHE 111, 228, BStBl II 1974, 221); eine schl\u00fcssige Darlegung, die den Anordnungsgrund als „m\u00f6glich“ erscheinen l\u00e4\u00dft, gen\u00fcgt nicht (so aber noch f\u00fcr den Anordnungsanspruch der Senat in der inzwischen \u00fcberholten Entscheidung vom 20. November 1969 I B 47\/69, BFHE 97, 285, BStBl II 1970, 83). Glaubhaftmachen (vgl. \u00a7 294 ZPO) erfordert keine strenge Beweisf\u00fchrung; es gen\u00fcgt vielmehr ein geringerer Grad von Wahrscheinlichkeit, da\u00df n\u00e4mlich die Tatsachen, die den Anordnungsgrund ergeben, mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen.<\/p>\n
e) Mit den Rechtsauffassungen, wie sie sich zum Anordnungsgrund i. S. des \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 FGO und dessen Glaubhaftmachung gem\u00e4\u00df \u00a7 114 Abs. 3 FGO i. V. m. \u00a7 920 Abs. 2 ZPO aus den Erw\u00e4gungen unter b) bis d) ergeben, weicht der Senat von der Rechtsprechung des IV. Senats ab (vgl. BFHE 123, 412, BStBl II 1978, 15; BFHE 125, 356, 360, BStBl II 1978, 584, und BFHE 132, 542, BStBl II 1981, 424). Dieser Senat hat auf Anfrage mitgeteilt, da\u00df es ihm vertretbar erscheine, seine bisherige vom Wortlaut des \u00a7 114 FGO abweichende Auffassung aufzugeben. Einer Anrufung des Gro\u00dfen Senats des BFH bedarf es deshalb insoweit nicht.<\/p>\n
4. Geht man von diesen Grunds\u00e4tzen aus, so ist im Streitfall der Erla\u00df einer einstweiligen Anordnung (Regelungsanordnung) nicht gerechtfertigt. Das Vorbringen der Antragsteller, die diese Rechtsauffassung nicht teilen, vermag nicht zu \u00fcberzeugen.<\/p>\n
a) Die Antragsteller haben trotz des Hinweises in der Verf\u00fcgung des Vorsitzenden des Senats Keine Tatsachen dargelegt, aus denen sich ein Anordnungsgrund i. S. des \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 FGO ergibt; solche sind auch nicht aus den Akten erkennbar. Die Antragsteller haben vielmehr ausf\u00fchrlich in (allgemeinen) Rechtsausf\u00fchrungen u. a. das Verh\u00e4ltnis der Aussetzung der Vollziehung zu der einstweiligen Anordnung und die einschl\u00e4gige Rechtsprechung des BFH unter besonderer Ber\u00fccksichtigung des Feststellungsverfahrens er\u00f6rtert. Sie sind dabei zu dem Ergebnis gekommen, da\u00df der Tatbestand des \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 FGO um „das Merkmal des „besonderen Anordnungsgrundes“ zu k\u00fcrzen“ sei. Der Senat vermag, wie oben unter 3. c) ausgef\u00fchrt, keine Gr\u00fcnde f\u00fcr eine derartige Reduktion des gesetzlichen Tatbestandes anzuerkennen.<\/p>\n
b) Eine Regelungsl\u00fccke i. S. einer planwidrigen Unvollst\u00e4ndigkeit (innerhalb des Regelungszusammenhangs) des Gesetzes (vgl. dazu Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4. Aufl., II. Teil, Kapitel 5 Buchst. a, S. 358) vermag der Senat bez\u00fcglich der Behandlung negativer Feststellungsbescheide nicht anzuerkennen. Das Gesetz ist insoweit nicht unvollst\u00e4ndig, sondern m\u00f6glicherweise verbesserungsbed\u00fcrftig. Die Antragsteller gehen bei ihrer gegenteiligen Meinung im wesentlichen von der bisherigen Rechtsprechungspraxis aus. Sie verkennen dabei, da\u00df vorl\u00e4ufiger Rechtsschutz auch in den F\u00e4llen der negativen Feststellungsbescheide gew\u00e4hrt werden kann. Da\u00df dies – der gesetzlichen Regelung entsprechend – an besondere und strengere Voraussetzungen als eine Aussetzung der Vollziehung gebunden ist, \u00e4ndert daran nichts.<\/p>\n
c) Der von den Antragstellern angeregten Vorlage an den Gro\u00dfen Senat des BFH wegen grunds\u00e4tzlicher Bedeutung der Rechtssache (\u00a7 11 Abs. 4 FGO) bedarf es nicht. Der im Streitfall wesentlichen Rechtsfrage kommt wegen der eindeutigen gesetzlichen Regelung und der Rechtsprechung des BFH eine Bedeutung im Hinblick auf die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht (mehr) zu.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
BFH-Beschlu\u00df vom 26.1.1983 (I B 48\/80) BStBl. 1983 II S. 233 Vorl\u00e4ufiger Rechtsschutz gegen sog. negative Feststellungsbescheide kann nur durch einstweilige Anordnung (Regelungsanordnung) gew\u00e4hrt werden. Eine Regelungsanordnung in der Form einer einstweiligen Feststellung und Verteilung von Verlusten ist zul\u00e4ssig, wenn neben den allgemeinen Proze\u00dfvoraussetzungen die besonderen Voraussetzungen des \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 FGO … BFH-Beschlu\u00df vom 26.1.1983 (I B 48\/80) BStBl. 1983 II S. 233<\/span> weiterlesen