{"id":35646,"date":"1988-01-28T16:36:15","date_gmt":"1988-01-28T14:36:15","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=35646"},"modified":"2013-06-02T12:26:27","modified_gmt":"2013-06-02T10:26:27","slug":"bfh-urteil-vom-28-1-1988-iv-r-68_86-bstbl-1988-ii-s-449","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/bfh-urteil-vom-28-1-1988-iv-r-68_86-bstbl-1988-ii-s-449\/","title":{"rendered":"BFH-Urteil vom 28.1.1988 (IV R 68\/86) BStBl. 1988 II S. 449"},"content":{"rendered":"

BFH-Urteil vom 28.1.1988 (IV R 68\/86) BStBl. 1988 II S. 449<\/strong><\/p>\n

Eine vom FG erlassene einstweilige Anordnung kann auf Antrag eines Beteiligten wegen ver\u00e4nderter Umst\u00e4nde aufgehoben werden.<\/p>\n

FGO \u00a7 114 Abs. 3.<\/p>\n

Vorinstanz: FG Berlin (EFG 1986, 611)<\/p>\n

Sachverhalt<\/p>\n

 <\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin und Revisionskl\u00e4gerin (Kl\u00e4gerin), eine GmbH & Co. KG, sollte nach ihrem Gesellschaftsvertrag einen Film produzieren und wirtschaftlich auswerten. Sie beantragte f\u00fcr die Jahre 1976 und 1977 die Feststellung von Verlusten und deren Aufteilung auf die Gesellschafter. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt – FA -) lehnte die Feststellung ab, weil zwischen den Gesellschaftern keine Mitunternehmerschaft bestanden habe. Daraufhin beantragte die Kl\u00e4gerin beim Finanzgericht (FG), den Verlust im Wege der einstweiligen Anordnung vorl\u00e4ufig festzustellen. Das FG entsprach diesem Antrag nach m\u00fcndlicher Verhandlung in gewissem Umfang, ohne eine zeitliche Begrenzung f\u00fcr die Wirksamkeit der Anordnung vorzusehen. In der Folge hat das FG die Klage gegen die negativen Gewinnfeststellungsbescheide des FA abgewiesen. Danach hob es auf Antrag des FA seine fr\u00fchere einstweilige Anordnung durch Urteil auf.<\/p>\n

Die Entscheidung des FG ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 1986, 611 ver\u00f6ffentlicht. Hiergegen richtet sich die vom FG zugelassene Revision der Kl\u00e4gerin, mit der sie fehlerhafte Anwendung von \u00a7 114 der Finanzgerichtsordnung (FGO) r\u00fcgt.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

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Die Revision ist statthaft, in der Sache aber nicht begr\u00fcndet.<\/p>\n

1. Die Kl\u00e4gerin hat vorl\u00e4ufigen Rechtsschutz gegen\u00fcber negativen Gewinnfeststellungsbescheiden gesucht. Solcher Rechtsschutz wird nach der Entscheidung des Gro\u00dfen Senats des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 14. April 1987 GrS 2\/85 (BFHE 149, 493, BStBl II 1987, 637) im Verfahren der Aussetzung der Vollziehung nach \u00a7 69 FGO gew\u00e4hrt. Das FG hat entsprechend fr\u00fcherer Auffassung die einstweilige Anordnung (\u00a7 114 FGO) als die zutreffende Verfahrensart angesehen und \u00fcber den Antrag durch Urteil entschieden. In einem solchen Fall richten sich die Rechtsbehelfe nach der gew\u00e4hlten Verfahrensart (BFH-Beschlu\u00df vom 27. Mai 1981 I B 19\/81, BFHE 133, 497, BStBl II 1981, 719). Dies gilt auch, wenn eine Ab\u00e4nderung der getroffenen Entscheidung durch das entscheidende Gericht herbeigef\u00fchrt werden soll.<\/p>\n

2. Anders als in \u00a7 69 Abs. 3 Satz 5 FGO f\u00fcr Beschl\u00fcsse \u00fcber die Aussetzung der Vollziehung ist in \u00a7 114 FGO nicht vorgesehen, da\u00df die Entscheidung vom Gericht aufgehoben und ge\u00e4ndert werden kann. In \u00a7 114 Abs. 3 FGO wird wie in \u00a7 123 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf eine Reihe von Vorschriften verwiesen, die das Arrestverfahren im Sinne der Zivilproze\u00dfordnung (ZPO) betreffen. Nicht in Bezug genommen ist dabei die Bestimmung des \u00a7 927 Abs. 1 ZPO; darin ist vorgesehen, da\u00df wegen ver\u00e4nderter Umst\u00e4nde die Aufhebung der Arrestanordnung beantragt werden kann. Auch in \u00a7 123 Abs. 3 VwGO wird auf diese Vorschrift nicht verwiesen.<\/p>\n

Hieraus ist der Schlu\u00df gezogen worden, eine einstweilige Anordnung entfalte mangels einer in der Entscheidung vorgesehenen zeitlichen Begrenzung Wirkungen bis zum Abschlu\u00df des Hauptprozesses und k\u00f6nne vom Gericht nicht ge\u00e4ndert werden (Oberverwaltungsgericht – OVG – L\u00fcneburg, Entscheidung vom 18. Juni 1970, Neue Juristische Wochenschrift – NJW – 1971, 110). \u00dcberwiegend wird jedoch die Auffassung vertreten, die ergangene Anordnung k\u00f6nne aufgrund einer ver\u00e4nderten Sachlage oder besserer Beurteilungsm\u00f6glichkeiten ge\u00e4ndert werden (Oberverwaltungsgericht – OVG – Koblenz, Entscheidung vom 20. Oktober 1971, NJW 1972, 303, OVG Saarlouis, Entscheidung vom 4. Oktober 1976, NJW 1977, 774; OVG M\u00fcnster, Entscheidung vom 6. Mai 1980, Die \u00d6ffentliche Verwaltung – D\u00d6V – 1981, 302; OVG L\u00fcneburg, Entscheidung vom 10. August 1982, Deutsches Verwaltungsblatt – DVBl – 1982, 902; Gr\u00e4ber\/Koch, Finanzgerichtsordnung, 2. Aufl., \u00a7 114 Rdnr. 112; Tipke\/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 12. Aufl., \u00a7 114 FGO Anm. 53; H\u00fcbschmann\/Hepp\/Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., \u00a7 114 FGO Rdnr. 76; Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 7. Aufl., \u00a7 123 Anm. 29).<\/p>\n

Der erkennende Senat hat die Auffassung vertreten, \u00a7 69 Abs. 3 Satz 5 FGO enthalte einen allgemeinen Grundsatz f\u00fcr die Verfahren vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes, der auch im Rahmen des \u00a7 114 FGO Ber\u00fccksichtigung finden m\u00fcsse (Beschlu\u00df vom 10. August 1978 IV B 41\/77, BFHE 125, 356, BStBl II 1978, 584, 586). An diesem Ergebnis ist festzuhalten.<\/p>\n

3. Der Senat braucht nicht auf die Frage einzugehen, in welchem Umfang die gerichtliche Entscheidung \u00fcber den Erla\u00df einer einstweiligen Anordnung der materiellen Rechtskraft f\u00e4hig ist. Eine solche Bindung besteht jedenfalls nur innerhalb der \u00c4nderungsm\u00f6glichkeiten, die das Verfahrensrecht vorsieht. Eine derartige \u00c4nderungsm\u00f6glichkeit enth\u00e4lt \u00a7 927 ZPO; diese Bestimmung ist auch im Verfahren der einstweiligen Anordnung anwendbar.<\/p>\n

Die einstweilige Anordnung erf\u00fcllt im Steuerproze\u00df die Aufgaben, die im Zivilproze\u00df der einstweiligen Verf\u00fcgung zukommen. Die Regelungsm\u00f6glichkeiten des \u00a7 114 Abs. 1 FGO entsprechen denjenigen einer einstweiligen Verf\u00fcgung aufgrund der \u00a7\u00a7 935, 940 ZPO. Auf das Verfahren der einstweiligen Verf\u00fcgung finden nach \u00a7 936 ZPO die Vorschriften \u00fcber das Arrestverfahren Anwendung, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. Zu den anwendbaren Vorschriften geh\u00f6rt damit \u00a7 927 ZPO. Danach kann auch nach Best\u00e4tigung des Arrestes seine Aufhebung beantragt werden, weil sich die Umst\u00e4nde ge\u00e4ndert haben oder aber der Arrestschuldner sich zur Sicherheitsleistung erbietet. In \u00a7 939 ZPO ist davon abweichend vorgesehen, da\u00df die Aufhebung der einstweiligen Verf\u00fcgung gegen Sicherheitsleistung nur unter besonderen Umst\u00e4nden in Betracht kommt.<\/p>\n

In \u00a7 114 Abs. 3 FGO ist wie in \u00a7 123 Abs. 3 VwGO die Anwendung von \u00a7 939 ZPO, nicht aber von \u00a7 927 ZPO vorgesehen. Hierin wird zu Recht ein Redaktionsversehen erblickt (OVG Koblenz, NJW 1972, 303). Denn \u00a7 939 ZPO ist nicht isoliert anwendbar. Die Bestimmung schr\u00e4nkt eine durch \u00a7 927 ZPO er\u00f6ffnete \u00c4nderungsm\u00f6glichkeit ein, setzt also voraus, da\u00df diese \u00c4nderungsm\u00f6glichkeit besteht. Die Bezugnahme auf \u00a7 939 ZPO w\u00e4re bedeutungslos, g\u00e4be es nicht auch im Verfahren der einstweiligen Anordnung die in \u00a7 927 ZPO vorgesehene \u00c4nderungsm\u00f6glichkeit. Die Verweisung in \u00a7 114 Abs. 3 FGO ist demnach l\u00fcckenhaft. Sie mu\u00df nach der Systematik des Gesetzes dahin erg\u00e4nzt werden, da\u00df \u00a7 927 ZPO entsprechend anwendbar ist.<\/p>\n

F\u00fcr dieses Ergebnis spricht auch der Zweck des Anordnungsverfahrens, mit dem im Hinblick auf die im Hauptsacheverfahren erwartete Entscheidung vorl\u00e4ufiger Rechtsschutz gew\u00e4hrt werden soll. Entsprechend diesem Zweck m\u00fcssen tats\u00e4chliche Erkenntnisse, die in das Hauptsacheverfahren Eingang finden, auch im Verfahren des vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes ber\u00fccksichtigt werden. Vorl\u00e4ufiger Rechtsschutz kann nicht in Anspruch genommen werden, wenn er in der Hauptsache endg\u00fcltig nicht gew\u00e4hrt werden kann. Dies bedeutet andererseits auch, da\u00df ein bisher erfolglos gebliebener Antragsteller aufgrund neuer Erkenntnisse erneut einen Antrag auf Erla\u00df einer einstweiligen Anordnung stellen kann. Entgegen der Revisionsmeinung ist die Ausf\u00fcllung gesetzlicher L\u00fccken im Proze\u00dfrecht und damit auch im Steuerproze\u00dfrecht zul\u00e4ssig (vgl. Baumbach\/Lauterbach\/Albers\/Hartmann, Zivilproze\u00dfordnung, 45. Aufl., Einleitung III 5 D, m.w.N.). Ob dar\u00fcber hinaus \u00a7 69 Abs. 3 Satz 5 FGO in dem Sinne entsprechend anwendbar ist, da\u00df das Gericht eine von ihm erlassene Anordnung auch von Amts wegen \u00e4ndern kann, selbst wenn sie in Urteilsform ergangen ist, kann offenbleiben.<\/p>\n

4. Im Streitfall sind die Voraussetzungen des \u00a7 927 ZPO erf\u00fcllt, weil nach den inzwischen gewonnenen Erkenntnissen kein Anordnungsanspruch besteht; es hat sich herausgestellt, da\u00df die Kl\u00e4gerin keinen Gewerbebetrieb betreibt und damit auch keine Verlustfeststellungsbescheide ergehen konnten. Das FG hat deswegen die Klage in der Hauptsache abgewiesen; der Senat hat diese Auffassung in seiner heutigen Entscheidung in der Hauptsache best\u00e4tigt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

BFH-Urteil vom 28.1.1988 (IV R 68\/86) BStBl. 1988 II S. 449 Eine vom FG erlassene einstweilige Anordnung kann auf Antrag eines Beteiligten wegen ver\u00e4nderter Umst\u00e4nde aufgehoben werden. FGO \u00a7 114 Abs. 3. Vorinstanz: FG Berlin (EFG 1986, 611) Sachverhalt   Die Kl\u00e4gerin und Revisionskl\u00e4gerin (Kl\u00e4gerin), eine GmbH & Co. KG, sollte nach ihrem Gesellschaftsvertrag einen … BFH-Urteil vom 28.1.1988 (IV R 68\/86) BStBl. 1988 II S. 449<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-35646","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/35646","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=35646"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/35646\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=35646"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=35646"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=35646"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}