{"id":45596,"date":"2001-05-08T14:57:10","date_gmt":"2001-05-08T12:57:10","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=45596"},"modified":"2013-06-21T14:58:36","modified_gmt":"2013-06-21T12:58:36","slug":"bfh-urteil-vom-8-5-2001-ix-r-10_96-bstbl-2001-ii-s-720","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/bfh-urteil-vom-8-5-2001-ix-r-10_96-bstbl-2001-ii-s-720\/","title":{"rendered":"BFH-Urteil vom 8.5.2001 (IX R 10\/96) BStBl. 2001 II S. 720"},"content":{"rendered":"

BFH-Urteil vom 8.5.2001 (IX R 10\/96) BStBl. 2001 II S. 720<\/strong><\/p>\n

Dem Abzug von Aufwendungen als Werbungskosten, die ein Anleger, der sich an einem Immobilienfonds beteiligt, als „Geb\u00fchren“ f\u00fcr in gesonderten Vertr\u00e4gen vereinbarte Dienstleistungen (z.B. Mietgarantie, Treuh\u00e4nderleistung) entrichtet, steht \u00a7 42 AO 1977 entgegen, wenn aufgrund der modellimmanenten Verkn\u00fcpfung aller Vertr\u00e4ge diese Aufwendungen in wirtschaftlichem Zusammenhang mit der Erlangung des Eigentums an der bezugsfertigen Immobilie stehen (Best\u00e4tigung der bisherigen Rechtsprechung).<\/p>\n

 <\/p>\n

AO 1977 \u00a7 42; EStG \u00a7 9 Abs. 1 Satz 1, \u00a7 21 Abs. 1 Nr. 1.<\/p>\n

Vorinstanz: FG N\u00fcrnberg (EFG 1996, 848)<\/p>\n

Sachverhalt<\/p>\n

 <\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4ger und Revisionskl\u00e4ger (Kl\u00e4ger) sind Gesellschafter eines in der Rechtsform der Gesellschaft b\u00fcrgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds (im Folgenden: GbR). Streitig ist die Ber\u00fccksichtigung von Aufwendungen (Treuhandgeb\u00fchren, Geb\u00fchren f\u00fcr die \u00dcbernahme von Notar- und Gerichtskosten, Mietgarantiegeb\u00fchr) der Kl\u00e4ger als Werbungskosten bei den Eink\u00fcnften aus Vermietung und Verpachtung f\u00fcr den Veranlagungszeitraum 1991 (Streitjahr).<\/p>\n

Mit notariellem Kaufvertrag vom 27. Januar 1991 erwarben die zwischenzeitlich mit und zur Firma der Kl\u00e4gerin zu 1 verschmolzene X-GmbH sowie der Kl\u00e4ger zu 2 Grundst\u00fccksfl\u00e4chen in W, auf denen ein Selbstbedienungsmarkt (SB-Markt) errichtet und zur Erzielung von Eink\u00fcnften aus Vermietung und Verpachtung vermietet werden sollte.<\/p>\n

Zu diesem Zweck haben die X-GmbH und der Kl\u00e4ger zu 2 – als Vermieter – stellvertretend f\u00fcr den noch zu benennenden Erwerber der Immobilie mit der Y-KG – als Mieter – am 5. November 1990 einen Vertrag betreffend die Vermietung des noch zu erstellenden SB-Marktes abgeschlossen. Darin verpflichteten sich die Vermieter, auf dem – noch zu erwerbenden – Grundst\u00fcck in W entsprechend den Vorgaben der Mieterin ein Supermarktgeb\u00e4ude zu errichten. Der f\u00fcr die Dauer von 15 Jahren abgeschlossene Mietvertrag kann durch schriftliche Erkl\u00e4rung der Mieterin dreimal um jeweils 5 Jahre verl\u00e4ngert werden.<\/p>\n

Im Februar 1991 beantragten die Kl\u00e4gerin zu 1 sowie der Kl\u00e4ger zu 2 die Baugenehmigung f\u00fcr den Neubau eines SB-Marktes mit 47 PKW-Einstellpl\u00e4tzen auf dem erworbenen Baugrundst\u00fcck. Die Baugenehmigung wurde mit Bescheid des zust\u00e4ndigen Landratsamts vom 16. September 1991 erteilt.<\/p>\n

Am 4. November 1991 gr\u00fcndeten die Kl\u00e4gerin zu 1 sowie der Kl\u00e4ger zu 2 durch schriftlichen Gesellschaftsvertrag die GbR, deren Zweck in der Errichtung, der Vermietung und der Verwaltung der Fondsimmobilie liegt. Die Gr\u00fcndungsgesellschafter, die Kl\u00e4gerin zu 1 sowie der Kl\u00e4ger zu 2, sind berechtigt, ihre Gesellschaftsanteile durch privatschriftlichen Vertrag ohne Zustimmung weiterer Gesellschafter jederzeit an einen Dritten unter der Voraussetzung zu ver\u00e4u\u00dfern, dass diese Dritten die Verpflichtungen der Gr\u00fcndungsgesellschafter aus dem Gesellschaftsvertrag \u00fcbernehmen und den Gesellschaftsvertrag in vollem Umfang anerkennen. Gesch\u00e4ftsf\u00fchrerin der GbR ist die Kl\u00e4gerin zu 1.<\/p>\n

Unter dem 5. November 1991 wurde zwischen der GbR – als Treugeberin – und der Z-OHG – als Treuh\u00e4nderin – ein Treuhand- und Garantievertrag abgeschlossen. Darin hat die GbR die Treuh\u00e4nderin u.a. mit der Wahrnehmung und Vertretung ihrer Interessen beauftragt. Im Rahmen der Treuhandabwicklung hat die Treuh\u00e4nderin f\u00fcr die Treugeberin unter dem 5. November 1991 eine Reihe von Vertr\u00e4gen mit der Kl\u00e4gerin zu 1 – insbesondere einen General\u00fcbernehmervertrag, der die schl\u00fcsselfertige Erstellung der Fondsimmobilie durch die Kl\u00e4gerin zu 1 zum Gegenstand hat, einen Kostenersatz- und H\u00f6chstpreis-Garantievertrag, einen Mietgarantievertrag, einen Vermittlungsvertrag f\u00fcr die Endfinanzierung und einen Ausbietungsgarantievertrag – abgeschlossen.<\/p>\n

Ebenfalls am 5. November 1991 hat der Kl\u00e4ger zu 2 aus seinem Gesellschaftsanteil Anteile an die Kl\u00e4ger zu 3 bis 6 ver\u00e4u\u00dfert und abgetreten. Die Kl\u00e4ger zu 3 bis 6 sind als Neugesellschafter der GbR beigetreten.<\/p>\n

In ihrer Erkl\u00e4rung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der Eink\u00fcnfte aus Vermietung und Verpachtung f\u00fcr den Veranlagungszeitraum 1991 machten die Kl\u00e4ger als Gesellschafter der GbR Aufwendungen f\u00fcr die Mietgarantie, Treuhandgeb\u00fchren sowie Geb\u00fchren f\u00fcr die \u00dcbernahme der Notar- und Gerichtskosten als Werbungskosten geltend. Die genannten Aufwendungen wurden nicht auf die Gr\u00fcndungsgesellschafter – die Kl\u00e4gerin zu 1 sowie den Kl\u00e4ger zu 2 -, sondern lediglich auf die Neugesellschafter – die Kl\u00e4ger zu 3 bis 6 – verteilt und bei diesen als Sonderwerbungskosten behandelt.<\/p>\n

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt – FA -) erkannte die genannten Aufwendungen nicht als Werbungskosten an. Einspruch und Klage blieben ohne Erfolg.<\/p>\n

Das Finanzgericht (FG) vertrat in seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 1996, 848 ver\u00f6ffentlichten Urteil die Auffassung, dass die GbR nicht Bauherrin, sondern Erwerberin eines mit einem SB-Markt bebauten Grundst\u00fccks sei, da sie das Baugeschehen nicht beherrscht und ein Baukostenrisiko nicht getragen habe. Aus diesem Grund stellten die streitigen Aufwendungen Anschaffungskosten der Fondsimmobilie dar, da es sich insoweit lediglich um gesondert ausgewiesene Rechnungsposten des Erwerbspreises handele, die die GbR nicht habe abw\u00e4hlen k\u00f6nnen.<\/p>\n

Mit der Revision r\u00fcgen die Kl\u00e4ger die Verletzung materiellen Rechts.<\/p>\n

Die Kl\u00e4ger beantragen sinngem\u00e4\u00df, das Urteil des FG aufzuheben und den angefochtenen Feststellungsbescheid unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 7. April 1993 dahingehend zu \u00e4ndern, dass die strittigen Aufwendungen als Werbungskosten ber\u00fccksichtigt werden.<\/p>\n

Das FA beantragt, die Revision als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

 <\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Revision ist unbegr\u00fcndet; sie ist gem\u00e4\u00df \u00a7 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

1. Die rechtliche Beurteilung des FG, dass die streitigen Aufwendungen f\u00fcr die \u00dcbernahme der Treuhandschaft, f\u00fcr die \u00dcbernahme von Notar- und Gerichtskosten sowie f\u00fcr die Mietgarantie nicht als Werbungskosten sofort abziehbar seien, begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken.<\/p>\n

a) Das FG hat in \u00dcbereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 14. November 1989 IX R 197\/84, BFHE 158, 546, BStBl II 1990, 299; vom 11. Januar 1994 IX R 82\/91, BFHE 174, 127, BStBl II 1995, 166) entschieden, dass Anleger, die sich an Immobilienfonds der im Streitfall zu beurteilenden Art beteiligen, regelm\u00e4\u00dfig nicht als Bauherren, sondern als Erwerber des bebauten Grundst\u00fccks zu beurteilen sind.<\/p>\n

Die Kl\u00e4ger haben sich zu einer GbR zusammengeschlossen, deren Zweck in der Errichtung, der Vermietung und der Verwaltung der Fondsimmobilie bestand. Rechtliche Grundlage des gesellschaftsrechtlichen Zusammenschlusses war ein B\u00fcndel von vorformulierten Vertr\u00e4gen, mit deren Abschluss sich die Kl\u00e4ger an der Fondsgesellschaft beteiligt haben. Die – von einer Treuh\u00e4nderin abgeschlossenen – Vertr\u00e4ge konnten nur in ihrer Gesamtheit zu dem von den Kl\u00e4gern erstrebten Ziel, einen SB-Markt zu errichten und zu vermieten, f\u00fchren. Eine M\u00f6glichkeit der Kl\u00e4ger zu 3 bis 6, auf die Planung und Durchf\u00fchrung des Bauvorhabens Einfluss zu nehmen und damit das Baugeschehen zu beherrschen, bestand dabei praktisch nicht; hinsichtlich der Planung des Bauvorhabens bestand sie schon deshalb nicht, weil diese – durch Erteilung der Baugenehmigung f\u00fcr das Fondsobjekt – im Zeitpunkt der Gr\u00fcndung der GbR bereits abgeschlossen war. Daneben waren die Kl\u00e4ger zwar grunds\u00e4tzlich berechtigt, \u00c4nderungen der Baubeschreibung vorzunehmen (vgl. \u00a7 8 Nr. 2 des General\u00fcbernehmervertrages), jedoch konnte andererseits der General\u00fcbernehmer (die Kl\u00e4gerin zu 1) ohne R\u00fccksprache mit den Kl\u00e4gern zu 3 bis 6 auf Wunsch des Mieters bzw. in Abstimmung mit dem Mieter \u00c4nderungen an den Pl\u00e4nen und der Baubeschreibung vornehmen, soweit diese \u00c4nderungen den Wert des Objekts nicht minderten (vgl. \u00a7 3 Nr. 4 des General\u00fcbernehmervertrages). Eine M\u00f6glichkeit der Kl\u00e4ger zu 3 bis 6, auf die Durchf\u00fchrung des Bauvorhabens Einfluss zu nehmen, bestand danach allenfalls theoretisch. Vor diesem Hintergrund ist die W\u00fcrdigung des FG, dass die Kl\u00e4ger das Baugeschehen nicht beherrscht und ein Baukostenrisiko nicht getragen haben, jedenfalls m\u00f6glich und deshalb f\u00fcr den Senat bindend (\u00a7 118 Abs. 2 FGO).<\/p>\n

b) Sind die Kl\u00e4ger zu 3 bis 6 demnach nicht als Bauherren, sondern als Erwerber eines bebauten Grundst\u00fccks zu beurteilen, so steht \u00a7 42 der Abgabenordnung (AO 1977) dem Abzug solcher Aufwendungen als Werbungskosten entgegen, die zwar in gesonderten Vertr\u00e4gen als „Geb\u00fchren“ f\u00fcr einzelne Dienstleistungen (im Streitfall: Erteilung der Mietgarantie, Treuh\u00e4nderleistungen, \u00dcbernahme der Notar- und Gerichtskosten) vereinbart werden, die aber aufgrund der modellimmanenten Verkn\u00fcpfung aller Vertr\u00e4ge regelm\u00e4\u00dfig in wirtschaftlichem Zusammenhang mit der Erlangung des Eigentums an der bezugsfertigen Immobilie stehen. Die gesondert vereinbarten „Geb\u00fchren“ geben die wirtschaftliche Veranlassung nicht zutreffend wieder; sie lassen sich nur aus der gew\u00fcnschten Schaffung sofort abziehbarer Ausgaben erkl\u00e4ren und sind deshalb missbr\u00e4uchlich i.S. von \u00a7 42 Satz 1 AO 1977.<\/p>\n

Dementsprechend hat der BFH die Vorschrift des \u00a7 42 AO 1977 in F\u00e4llen der vorliegenden Art schon bisher angewendet, wenn die gesondert vereinbarten Entgelte nicht den tats\u00e4chlichen Gegebenheiten entsprachen (vgl. BFH-Urteile vom 29. Oktober 1985 IX R 107\/82, BFHE 145, 351, BStBl II 1986, 217; vom 1. Dezember 1987 IX R 170\/83, BFHE 152, 101, und in BFHE 174, 127, BStBl II 1995, 166). Die angemessene Gestaltung i.S. des \u00a7 42 Satz 2 AO 1977 best\u00fcnde in derartigen F\u00e4llen in der Vereinbarung eines Gesamtkaufpreises, so dass die strittigen „Geb\u00fchren“ wie Anschaffungskosten zu werten sind (vgl. BFH-Urteil in BFHE 158, 546, BStBl II 1990, 299).<\/p>\n

c) Nach diesen Grunds\u00e4tzen hat das FG die Aufwendungen f\u00fcr die Treuhandt\u00e4tigkeit des Treuh\u00e4nders zu Recht nicht als sofort abziehbare Werbungskosten beurteilt. Eine Aufspaltung dieser Aufwendungen in solche, die auf den Erwerb des Fondsobjektes gerichtet sind und solche, die auf die treuh\u00e4nderische Vertretung des Beteiligten entfallen, kommt nicht in Betracht (vgl. BFH-Urteil in BFHE 158, 546, BStBl II 1990, 299).<\/p>\n

Zutreffend hat das FG auch die Aufwendungen f\u00fcr die \u00dcbernahme von Notar- und Gerichtskosten nicht als sofort abziehbare Werbungskosten ber\u00fccksichtigt. Auch wenn es sich insoweit u.a. um Kosten im Zusammenhang mit der Finanzierung und der Besicherung des Objektes handelt, bilden diese Aufwendungen schon deshalb keine sofort abziehbaren Werbungskosten, weil es sich nach den insoweit getroffenen bindenden Feststellungen des FG nicht um Leistungen gehandelt hat, die die Kl\u00e4ger h\u00e4tten abw\u00e4hlen k\u00f6nnen oder deren Nichtinanspruchnahme das Gesamtentgelt erm\u00e4\u00dfigt h\u00e4tte.<\/p>\n

Entsprechendes gilt f\u00fcr die Aufwendungen zur \u00dcbernahme der Mietgarantie; die vertraglichen Regelungen sehen insoweit keine Abwahlm\u00f6glichkeit vor. Zudem fehlt es schon an einer den Aufwendungen entsprechenden wirtschaftlichen Gegenleistung, wenn eine Fondsimmobilie f\u00fcr einen bestimmten Mieter errichtet wird, mit dem bereits vor dem Beitritt der Kl\u00e4ger ein Mietvertrag geschlossen wurde und die darin vereinbarte Festmietzeit von 15 Jahren die Dauer der Mietgarantie von 10 Jahren deutlich \u00fcbersteigt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

BFH-Urteil vom 8.5.2001 (IX R 10\/96) BStBl. 2001 II S. 720 Dem Abzug von Aufwendungen als Werbungskosten, die ein Anleger, der sich an einem Immobilienfonds beteiligt, als „Geb\u00fchren“ f\u00fcr in gesonderten Vertr\u00e4gen vereinbarte Dienstleistungen (z.B. Mietgarantie, Treuh\u00e4nderleistung) entrichtet, steht \u00a7 42 AO 1977 entgegen, wenn aufgrund der modellimmanenten Verkn\u00fcpfung aller Vertr\u00e4ge diese Aufwendungen in wirtschaftlichem … BFH-Urteil vom 8.5.2001 (IX R 10\/96) BStBl. 2001 II S. 720<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-45596","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/45596","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=45596"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/45596\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=45596"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=45596"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=45596"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}