{"id":46487,"date":"1988-10-11T16:31:21","date_gmt":"1988-10-11T14:31:21","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=46487"},"modified":"2013-06-23T16:39:33","modified_gmt":"2013-06-23T14:39:33","slug":"bfh-urteil-vom-11-10-1988-viii-r-328_83-bstbl-1989-ii-s-762","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/bfh-urteil-vom-11-10-1988-viii-r-328_83-bstbl-1989-ii-s-762\/","title":{"rendered":"BFH-Urteil vom 11.10.1988 (VIII R 328\/83) BStBl. 1989 II S. 762"},"content":{"rendered":"

BFH-Urteil vom 11.10.1988 (VIII R 328\/83) BStBl. 1989 II S. 762<\/strong><\/p>\n

Darf ein Kommanditist in der Gesellschafterversammlung nicht mitstimmen und ist f\u00fcr ihn das Widerspruchsrecht nach \u00a7 164 HGB abbedungen, ist er kein Mitunternehmer. Dem Ausschlu\u00df des Stimmrechts steht gleich, wenn Kommanditisten in keinem Fall den Mehrheitsgesellschafter an einer Beschlu\u00dffassung hindern k\u00f6nnen, z.B. auch dann nicht, wenn es um die \u00c4nderung der Satzung oder die Aufl\u00f6sung der Gesellschaft geht.<\/p>\n

EStG 1974 \u00a7 15 Nr. 2.<\/p>\n

Vorinstanz: FG D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Sachverhalt<\/p>\n

 <\/p>\n

Der 1981 verstorbene Ehemann der Kl\u00e4gerin und Revisionsbeklagten zu 1 (Kl\u00e4gerin zu 1) und Vater der Kl\u00e4ger und Revisionsbeklagten zu 2 bis 4 (Kl\u00e4ger zu 2 bis 4) – Vater – betrieb bis 1972 einen Gro\u00df- und Einzelhandel mit Lebensmitteln.<\/p>\n

Am 29. Mai 1972 schlossen der Vater und die Kl\u00e4ger einen Vertrag \u00fcber die Gr\u00fcndung einer Kommanditgesellschaft (der Beigeladenen) – KG -. Die 1952, 1955 und 1958 geborenen Kl\u00e4ger zu 2 bis 4 wurden durch Pfleger vertreten. Das Vormundschaftsgericht genehmigte den inzwischen geringf\u00fcgig ge\u00e4nderten Vertrag. Am 26. Oktober 1973 wurde die KG in das Handelsregister eingetragen.<\/p>\n

Der Vater war Komplement\u00e4r mit einer Festeinlage (Vertragserg\u00e4nzung vom 23. Januar 1973) von 1.210.446,06 DM. Die Kl\u00e4ger waren Kommanditisten; die Kl\u00e4gerin zu 1 mit einer Einlage von 150.000 DM, die Kl\u00e4ger zu 2 bis 4 mit Einlagen von je 30.000 DM. Die Einlage des Vaters wurde durch Einbringung des Einzelunternehmens, die Einlage der Kommanditisten durch \u00dcbertragungen vom Kapitalkonto des Vaters erbracht.<\/p>\n

Gesellschafterbeschl\u00fcsse sollten mit einfacher Mehrheit – bei Satzungs\u00e4nderungen mit 3\/4 Mehrheit – gefa\u00dft werden. Der Vater sollte 76, die Kommanditisten je 6 Stimmen haben.<\/p>\n

Im Falle der Aufl\u00f6sung der Gesellschaft sollten die Kommanditisten an den stillen Reserven teilhaben, soweit sie nach der Gesellschaftsgr\u00fcndung entstanden waren.<\/p>\n

Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer sollte der Vater sein. Er sollte zun\u00e4chst von den Beschr\u00e4nkungen des \u00a7 181 des B\u00fcrgerlichen Gesetzbuches (BGB) befreit sein; nach der \u00c4nderung des Gesellschaftsvertrages nur, soweit dies gesetzlich zul\u00e4ssig sei. Bestimmte Ma\u00dfnahmen des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers bedurften der Zustimmung von 75 v.H. der vertretenen Stimmen der Gesellschafterversammlung; diese Einschr\u00e4nkung galt nicht, solange der Vater Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer war.<\/p>\n

Die KG erwirtschaftete in den Streitjahren 1972 und 1973 Verluste, 1974 einen Gewinn. Der Beklagte und Revisionskl\u00e4ger (das Finanzamt – FA -) verteilte Gewinn und Verluste erkl\u00e4rungsgem\u00e4\u00df auf den Vater und die Kl\u00e4ger.<\/p>\n

Im Anschlu\u00df an eine Betriebspr\u00fcfung hob das FA die Gewinnfeststellungsbescheide f\u00fcr die Streitjahre auf und lehnte mit Verf\u00fcgung vom 19. Oktober 1977 und 5. Januar 1978 eine gesonderte Feststellung der Eink\u00fcnfte aus der KG f\u00fcr die Streitjahre ab, weil an der KG nicht mehrere Personen beteiligt seien. Die \u00dcbertragung eines Betriebsgrundst\u00fccks auf den Kl\u00e4ger zu 2 im Jahre 1973 behandelte das FA als Entnahme und ermittelte einen Entnahmegewinn in H\u00f6he von 403.074 DM.<\/p>\n

Nach vergeblichen Einspr\u00fcchen erhoben die Kl\u00e4ger Klage, der das Finanzgericht (FG) stattgab (vgl. Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 1983, 602).<\/p>\n

Mit der Revision r\u00fcgt das FA Verletzung des \u00a7 15 des Einkommensteuergesetzes (EStG).<\/p>\n

Das FA beantragt, das Urteil des FG aufzuheben und die Feststellungsbescheide vom 19. Oktober 1977, erg\u00e4nzt durch die Feststellungsbescheide vom 9. November 1977 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 7. April 1978 wieder in Kraft zu setzen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4ger beantragen, die Revision als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Beigeladene ist nicht vertreten; sie hat keinen Antrag gestellt.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

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Die Revision ist begr\u00fcndet. Sie f\u00fchrt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zur\u00fcckverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (\u00a7 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung – FGO -).<\/p>\n

1. Eine einheitliche und gesonderte Feststellung der Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb ist bei den Kl\u00e4gern f\u00fcr die Streitjahre nicht durchzuf\u00fchren (\u00a7 215 Abs. 2 Nr. 2 der Reichsabgabenordnung – AO -; \u00a7 180 Abs. 1 Nr. 2a der Abgabenordnung – AO 1977 -). An den Eink\u00fcnften war nur der inzwischen verstorbene Vater beteiligt, denn die Kl\u00e4ger sind durch den Gesellschaftsvertrag vom 29. Mai 1972 nicht Mitunternehmer (\u00a7 15 Nr. 2 EStG i.D. F. der Streitjahre) geworden.<\/p>\n

Durch den Gesellschaftsvertrag und auch dessen tats\u00e4chliche Durchf\u00fchrung haben die Kl\u00e4ger lediglich eine Stellung erlangt, die wesentlich hinter derjenigen zur\u00fcckbleibt, die handelsrechtlich das Bild eines Kommanditisten bestimmt. Das gen\u00fcgt nicht f\u00fcr die Annahme einer Mitunternehmerschaft (vgl. Beschlu\u00df des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 25. Juni 1984 GrS 4\/82, BFHE 141, 405, 440, BStBl II 1984, 751, und Urteil vom 10. November 1987 VIII R 166\/84, BFHE 152, 325, 328).<\/p>\n

Grunds\u00e4tzlich ist Mitunternehmer der Gesellschafter, der zusammen mit anderen Personen Mitunternehmerinitiative entfalten kann und Mitunternehmerrisiko tr\u00e4gt. Beide Merkmale k\u00f6nnen im Einzelfall mehr oder weniger ausgepr\u00e4gt sein, sie m\u00fcssen jedoch beide vorhanden sein (BFHE 141, 405, 440 f., BStBl II 1984, 751). Im Streitfall kann offenbleiben, ob die Kl\u00e4ger ein Mitunternehmerrisiko getragen haben. Sie hatten jedenfalls keine hinreichenden M\u00f6glichkeiten, Mitunternehmerinitiative zu entfalten.<\/p>\n

Nach dem als Ma\u00dfstab dienenden Regelstatut des Handelsgesetzbuches (HGB) kann der Kommanditist gem\u00e4\u00df \u00a7 164 HGB Widerspruch gegen bestimmte Ma\u00dfnahmen der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung erheben; er kann \u00fcber die Gesellschafterversammlung, f\u00fcr die nach dem Gesetz das Prinzip der Einstimmigkeit gilt (\u00a7 161 Abs. 2 i.V. m. \u00a7 119 Abs. 1 HGB), in allen Fragen, die der Gesellschafterversammlung vorbehalten sind, insbesondere bei \u00c4nderung des Gesellschaftsvertrags, durch Aus\u00fcbung seines Stimmrechts mitentscheiden; er kann schlie\u00dflich \u00fcber die Kontrollrechte des \u00a7 166 HGB die Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung \u00fcberwachen (BFH-Urteil vom 5. Mai 1983 IV R 128\/80, nicht ver\u00f6ffentlicht – NV -). Diesen Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten m\u00fcssen die Rechte der Kl\u00e4ger ann\u00e4hernd entsprechen (BFHE 141, 405, 441, BStBl II 1984, 751). Das war in den Streitjahren nicht der Fall.<\/p>\n

a) Die Kl\u00e4ger hatten in der Gesellschafterversammlung zwar ein Stimmrecht; solange der Vater Gesellschafter war, lief das Stimmrecht aber – wie die Revision zu Recht vortr\u00e4gt – ins Leere. Auch mit allen Stimmen der Kommanditisten konnte der Vater in keinem Fall an einer, seine Interessen wahrenden Beschlu\u00dffassung gehindert werden, da statt der Einstimmigkeit (vgl. \u00a7 119 Abs. 1 HGB) f\u00fcr alle Beschl\u00fcsse grunds\u00e4tzlich die einfache Mehrheit und f\u00fcr Satzungs\u00e4nderungen und die Aufl\u00f6sung der Gesellschaft eine 3\/4 Mehrheit ausreichte (vgl. \u00a7 10 Nr. 3 und \u00a7 20 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages), dem Vater 76 von insgesamt 100 Stimmen zustanden und eine Gesellschafterversammlung nur beschlu\u00dff\u00e4hig war, wenn 2\/3 der Stimmen vertreten waren (\u00a7 9 Nr. 5 des Vertrags). Damit war das Stimmrecht der Kl\u00e4ger ohne Gewicht, weil sie sich in einer Gesellschafterversammlung nie gegen den Vater durchsetzen konnten.<\/p>\n

Die Einschr\u00e4nkung war zivilrechtlich grunds\u00e4tzlich m\u00f6glich und wirksam (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs – BGH – vom 14. Mai 1956 II ZR 229\/54, BGHZ 20, 363). Es kann dahinstehen, ob der Vater \u00fcber die Stimmrechtsregelung in die Rechtsstellung der Kl\u00e4ger als Kommanditisten h\u00e4tte eingreifen k\u00f6nnen (vgl. dazu Schlegelberger\/Martens, Handelsgesetzbuch, \u00a7 161 Anm. 70 f.), denn darauf kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die M\u00f6glichkeit, Eingriffe in diesem Bereich abzuwehren, hat nichts mit der M\u00f6glichkeit zu tun, im Rahmen der Betriebsf\u00fchrung initiativ zu werden.<\/p>\n

In diesem Punkt unterscheidet sich diese Vertragsgestaltung von der im Urteil in BFHE 152, 325. Dort konnten Beschl\u00fcsse \u00fcber die \u00c4nderung des Gesellschaftsvertrages und die Aufl\u00f6sung der Gesellschaft nicht gegen die Stimmen der Kommanditisten gefa\u00dft werden.<\/p>\n

b) Auch das Widerspruchsrecht des Kommanditisten nach \u00a7 164 HGB war durch den Gesellschaftsvertrag abbedungen, solange der Vater Gesellschafter war (\u00a7 6 Nrn. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages). Zwar bedurfte der gesch\u00e4ftsf\u00fchrende Komplement\u00e4r f\u00fcr bestimmte Ma\u00dfnahmen der Zustimmung von 3\/4 der Stimmen der Gesellschafterversammlung. Der Vater hatte aber allein mehr als 3\/4 der Stimmen und im \u00fcbrigen galt diese Einschr\u00e4nkung f\u00fcr ihn nicht (\u00a7 6 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages; vgl. dazu BFH-Urteil vom 29. Januar 1976 IV R 102\/73, BFHE 118, 181, zu 3.a, BStBl II 1976, 328). Der Ausschlu\u00df des Widerspruchsrechts ist zwar zivilrechtlich m\u00f6glich und mag auch f\u00fcr sich gesehen die Unternehmerinitiative nicht ausschlie\u00dfen (vgl. BFH-Urteile in BFHE 152, 325, und vom 5. November 1985 VIII R 275\/81, BFH\/NV 1986, 327 zu 2.b). In Verbindung mit der Einschr\u00e4nkung des Stimmrechts (\u00a7 161 Abs. 2 i.V. m. \u00a7 119 HGB) ist der Ausschlu\u00df des Widerspruchsrechts eine entscheidende Einschr\u00e4nkung der Rechte des Kommanditisten, die seine Mitunternehmereigenschaft ausschlie\u00dft (vgl. Schmidt, Einkommensteuergesetz, 7. Aufl., \u00a7 15 Anm. 123).<\/p>\n

c) Der Umstand, da\u00df allein die Kontrollrechte der Kl\u00e4ger nach \u00a7 166 HGB unangetastet blieben, \u00e4ndert daran nichts. Unter dem Gesichtspunkt der Beteiligung an den Unternehmensentscheidungen sind sie im Vergleich zu den Stimm- und Widerspruchsrechten ohnehin von geringerem Gewicht. Bleiben sie allein, ist die Rechtsstellung des Kommanditisten gegen\u00fcber der, die ihm das HGB grunds\u00e4tzlich einr\u00e4umt, insgesamt so eingeschr\u00e4nkt, da\u00df f\u00fcr die Mitunternehmerinitiative nur ungen\u00fcgender Raum bleibt, eine Mitunternehmerschaft daher ausscheidet.<\/p>\n

2. Die Sache mu\u00df an das FG zur\u00fcckverwiesen werden (\u00a7 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO), weil der Senat nicht entscheiden kann, ob und zu welchem Wert das dem Kl\u00e4ger zu 2 im Jahr 1973 \u00fcbertragene Grundst\u00fcck entnommen worden ist.<\/p>\n

a) Die schenkweise \u00dcbertragung des betrieblich genutzten Grundst\u00fccks auf den Kl\u00e4ger zu 2 kann zugleich eine Entnahme des Grundst\u00fccks sein, denn der Kl\u00e4ger zu 2 war im Jahr 1973 kein Mitunternehmer. Dem Hinweis des FG auf das BFH-Urteil vom 26. Mai 1982 I R 180\/80 (BFHE 136, 222, BStBl II 1982, 695) ist daher der Boden entzogen. Voraussetzung der Entnahme ist, da\u00df das wirtschaftliche Eigentum tats\u00e4chlich auf den Erwerber \u00fcbergegangen ist (vgl. BFH-Urteile vom 5. Mai 1983 IV R 43\/80, BFHE 139, 36, BStBl II 1983, 631, und vom 2. August 1983 VIII R 15\/80, BFHE 139, 79, BStBl II 1983, 736). Dazu hat das FG keine Feststellungen getroffen; auf den \u00dcbertragungsvertrag ist nicht Bezug genommen worden.<\/p>\n

b) Das FG hat auch nicht festgestellt – und aus seiner Sicht auch nicht feststellen m\u00fcssen – welchen Teilwert das Grundst\u00fcck im Zeitpunkt der Entnahme hatte (\u00a7 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG). Der Hinweis, das FA habe sich den Ausf\u00fchrungen des Gutachters angeschlossen, ist keine \u00c4u\u00dferung des Gerichts zum Teilwert.<\/p>\n

Das FG mu\u00df die unterlassenen Feststellungen nachholen; dem Senat als Revisionsgericht ist dies verwehrt (\u00a7 118 Abs. 2 FGO).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

BFH-Urteil vom 11.10.1988 (VIII R 328\/83) BStBl. 1989 II S. 762 Darf ein Kommanditist in der Gesellschafterversammlung nicht mitstimmen und ist f\u00fcr ihn das Widerspruchsrecht nach \u00a7 164 HGB abbedungen, ist er kein Mitunternehmer. Dem Ausschlu\u00df des Stimmrechts steht gleich, wenn Kommanditisten in keinem Fall den Mehrheitsgesellschafter an einer Beschlu\u00dffassung hindern k\u00f6nnen, z.B. auch dann … BFH-Urteil vom 11.10.1988 (VIII R 328\/83) BStBl. 1989 II S. 762<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-46487","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/46487","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=46487"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/46487\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=46487"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=46487"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=46487"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}