{"id":50887,"date":"1990-07-31T16:30:40","date_gmt":"1990-07-31T14:30:40","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=50887"},"modified":"2013-07-15T16:32:10","modified_gmt":"2013-07-15T14:32:10","slug":"bfh-urteil-vom-31-7-1990-i-r-173_83-bstbl-1991-ii-s-66","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/bfh-urteil-vom-31-7-1990-i-r-173_83-bstbl-1991-ii-s-66\/","title":{"rendered":"BFH-Urteil vom 31.7.1990 (I R 173\/83) BStBl. 1991 II S. 66"},"content":{"rendered":"

BFH-Urteil vom 31.7.1990 (I R 173\/83) BStBl. 1991 II S. 66<\/strong><\/p>\n

1. Der An- und Verkauf festverzinslicher Wertpapiere kann auch dann Gewerbebetrieb sein, wenn die T\u00e4tigkeit von vornherein auf die Dauer von nur f\u00fcnf Wochen ausgelegt ist.<\/p>\n

2. Besteht die von einem Steuerpflichtigen ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit aus einem sich wiederholenden Leistungsaustausch, so ist sie nachhaltig, wenn sie von dem Entschlu\u00df getragen wird, sie zu wiederholen und daraus eine Einkunftsquelle zu machen. Werden deshalb zehn Wertpapiergesch\u00e4fte von einer einheitlichen Wiederholungsabsicht getragen, so ist eine nachhaltige T\u00e4tigkeit zu bejahen.<\/p>\n

3. Der Gewerbetreibende mu\u00df nicht in eigener Person am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen. Es reicht aus, da\u00df ihm eine f\u00fcr seine Rechnung ausge\u00fcbte Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr zuzurechnen ist.<\/p>\n

4. Werden festverzinsliche Wertpapiere nicht zur Erzielung von Eink\u00fcnften aus Kapitalverm\u00f6gen i. S. des \u00a7 20 Abs. 1 EStG, sondern in der Absicht der baldigen Wiederver\u00e4u\u00dferung erworben, so ist der Rahmen einer Verm\u00f6gensverwaltung \u00fcberschritten.<\/p>\n

EStG \u00a7 15 Abs. 1 Satz 1; GewStDV \u00a7 1.<\/p>\n

Vorinstanz: FG M\u00fcnchen<\/strong><\/p>\n

Sachverhalt<\/p>\n

I.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger und Revisionskl\u00e4ger (Kl\u00e4ger) t\u00e4tigte in der Zeit vom 25. April bis zum 29. Mai 1973 den An- und Verkauf festverzinslicher Wertpapiere mit kurzer Laufzeit (sog. Kurzl\u00e4ufer). Er f\u00fchrte nach der Feststellung des Finanzgerichts (FG) insgesamt 11 Transaktionen mit verschieden gro\u00dfen Wertpapierposten durch. Der Kapitaleinsatz des Kl\u00e4gers betrug 98,5 Mio DM. Der vom Kl\u00e4ger erzielte „Gewinn“ belief sich auf 500.368,87 DM.<\/p>\n

Die einzelnen Wertpapiergesch\u00e4fte wurden wie folgt abgewickelt: Der Kl\u00e4ger beauftragte die M-Bank, f\u00fcr ihn so lange festverzinsliche Wertpapiere anzukaufen, wie das Gesch\u00e4ft mit den Kurzl\u00e4ufern m\u00f6glich war. Die M-Bank trat dabei f\u00fcr den Kl\u00e4ger als Kommission\u00e4r mit einem Selbsteintrittsrecht auf. Der Kaufpreis wurde auf einem Konto des Kl\u00e4gers kreditiert. Der Kl\u00e4ger hatte seiner Bank als Sicherheit eine Grundschuld in H\u00f6he von 400.000 DM bestellt. Zur gleichen Zeit verkaufte die I & Co., deren alleiniger Gesellschafter und Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Kaufmann X war, dieselben Wertpapiere an die L-Bank in Z\u00fcrich. Dabei handelte die I & Co. im eigenen Namen, aber f\u00fcr Rechnung des Kl\u00e4gers. Ihr war eine Provision in H\u00f6he von 50 v.H. des erzielten Gewinnes versprochen worden. Die I & Co. holte die Wertpapiere am vereinbarten Liefertag bei der M-Bank ab und h\u00e4ndigte sie in der H-Bank zugunsten der L-Bank aus. Den sich aus dem An- und Verkauf ergebenden Gewinn teilte sich der Kl\u00e4ger mit der I & Co.<\/p>\n

Mit Beschlu\u00df vom 2. April 1979 hat das Amtsgericht gegen den Kl\u00e4ger eine Geldbu\u00dfe in H\u00f6he von 500.000 DM wegen Versto\u00dfes gegen \u00a7 33, \u00a7 23 Abs. 1 Nr. 4 des Au\u00dfenwirtschaftsgesetzes (AWG), \u00a7 52, \u00a7 71 Abs. 1 Nr. 8a der Au\u00dfenwirtschaftsverordnung (AWV) und \u00a7 14 des Gesetzes \u00fcber Ordnungswidrigkeiten (OWiG) festgesetzt. Dieser Betrag wurde u.a. mit der Notwendigkeit einer Absch\u00f6pfung des durch die unerlaubten Gesch\u00e4fte erzielten Gewinnes begr\u00fcndet.<\/p>\n

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt – FA -) behandelte den vom Kl\u00e4ger erzielten „Gewinn“ im Einkommensteuerbescheid 1973, zuletzt ge\u00e4ndert am 3. Januar 1979, als einen solchen aus Gewerbebetrieb. Der Einspruch hiergegen blieb erfolglos. Im Klageverfahren setzte das FG die Einkommensteuer 1973 um knapp 74.000 DM niedriger fest.<\/p>\n

Mit seiner Revision r\u00fcgt der Kl\u00e4ger die unzureichende Sachverhaltsaufkl\u00e4rung und die Verletzung der \u00a7\u00a7 2 Abs. 3 Nr. 2, 15 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG), des \u00a7 1 der Gewerbesteuer-Durchf\u00fchrungsverordnung (GewStDV) und der \u00a7\u00a7 4 Abs. 1 Satz 1, 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger beantragt, unter \u00c4nderung des Urteils des FG M\u00fcnchen vom 23. Februar 1983 IX 232\/79 – E1, der Einspruchsentscheidung vom 27. Juli 1979 und des Einkommensteuerbescheides vom 3. Januar 1979 die Einkommensteuer 1973 auf 137.646 DM festzusetzen.<\/p>\n

Das FA beantragt, die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/strong><\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Revision ist unbegr\u00fcndet. Sie war deshalb zur\u00fcckzuweisen (\u00a7 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung – FGO -).<\/p>\n

A.<\/p>\n

1. Die R\u00fcgen mangelnder Sachaufkl\u00e4rung wegen Nichterhebung angebotener Beweise sind vom Kl\u00e4ger nicht formgerecht erhoben worden. Die formgerechte Erhebung einer entsprechenden R\u00fcge setzt voraus, da\u00df der Revisionskl\u00e4ger darlegt (vgl. Herrmann, Die Zulassung der Revision und die Nichtzulassungsbeschwerde im Steuerproze\u00df, 1986, S. 99)<\/p>\n

a) die ermittlungsbed\u00fcrftigen Punkte,<\/p>\n

b) die Beweisthemen und die Beweismittel,<\/p>\n

c) den Schriftsatz mit Datum und Seitenzahl, in dem die Beweismittel benannt worden sind, die das FG nicht erhoben hat,<\/p>\n

d) weshalb das Urteil des FG aufgrund\/dessen sachlich-rechtlicher Auffassung auf der unterbliebenen Beweisaufnahme beruhen kann,<\/p>\n

e) da\u00df bei n\u00e4chster sich bietender Gelegenheit die Nichterhebung der Beweismittel ger\u00fcgt worden ist,<\/p>\n

f) oder da\u00df die Absicht des FG, die angebotenen Beweismittel nicht zu erheben, nicht so rechtzeitig erkennbar war, um dies noch vor dem FG r\u00fcgen zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

Dabei mu\u00df der Revisionskl\u00e4ger die unter den Buchstaben a) bis d) genannten Voraussetzungen kumulativ und die unter den Buchstaben e) und f) genannten Voraussetzungen alternativ dartun. Von den unter dem Buchstaben d) genannten Voraussetzungen ist jedoch der Fall zu unterscheiden, da\u00df der Revisionskl\u00e4ger mit der Revisionsbegr\u00fcndung in erster Linie die Verletzung materiellen Rechts r\u00fcgt und lediglich im \u00fcbrigen darlegt, da\u00df das FG auf der Grundlage der vermeintlich richtigen Rechtsauffassung Veranlassung gehabt habe, den Sachverhalt weiter aufzukl\u00e4ren. Hat das FG in einem solchen Fall tats\u00e4chlich das materielle Recht verletzt, so ist ihm dennoch kein Verfahrensfehler unterlaufen, weil Verfahrensfehler immer nur auf der Grundlage der sachlich-rechtlichen Rechtsauffassung des FG beurteilt werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

2. Im Streitfall enth\u00e4lt die Revisionsbegr\u00fcndung des Kl\u00e4gers keine Ausf\u00fchrungen zu den oben unter II.A.1 Buchstaben c) bis f) genannten Voraussetzungen. Insbesondere legt der Kl\u00e4ger nicht dar, weshalb das FG aufgrund seiner sachlich-rechtlichen Auffassung die vom Kl\u00e4ger angebotenen Beweise h\u00e4tte erheben m\u00fcssen. Der Kl\u00e4ger legt nur dar, weshalb das FG die Voraussetzungen des \u00a7 1 GewStDV falsch beurteilt habe. Nur als Folge von materiell-rechtlichen Fehlern soll das FG die weitere Aufkl\u00e4rung des Sachverhalts unterlassen haben. Dann aber ist eine unzureichende Sachverhaltsaufkl\u00e4rung als selbst\u00e4ndiger Verfahrensmangel nicht dargelegt. Die fehlende Darlegung f\u00fchrt gem\u00e4\u00df \u00a7 118 Abs. 3 Satz 1 FGO zu der Folge, da\u00df \u00fcber Verfahrensfehler, die der Vorentscheidung anhaften k\u00f6nnten, sachlich nicht entschieden werden kann.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Das FG hat den vom Kl\u00e4ger get\u00e4tigten Wertpapierankauf und -verkauf zutreffend als ein gewerbliches Unternehmen i. S. des \u00a7 15 Abs. 1 Satz 1 EStG beurteilt.<\/p>\n

1. Was unter einem gewerblichen Unternehmen i. S. des \u00a7 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu verstehen ist, bestimmt sich nach st\u00e4ndiger h\u00f6chstrichterlicher Rechtsprechung unter Heranziehung der Definition des \u00a7 1 GewStDV, soweit die Frage f\u00fcr die Zeit vor 1983 zu beurteilen ist (vgl. Beschlu\u00df des Gro\u00dfen Senats des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 25. Juni 1984 GrS 4\/82, BFHE 141, 405, 427, BStBl II 1984, 751, 762, m. w. N.). Danach ist eine selbst\u00e4ndige nachhaltige Bet\u00e4tigung, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, Gewerbebetrieb, wenn die Bet\u00e4tigung weder als Aus\u00fcbung von Land- und Forstwirtschaft noch als Aus\u00fcbung eines freien Berufes, noch als eine andere selbst\u00e4ndige Arbeit i. S. des \u00a7 18 EStG anzusehen ist. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal mu\u00df hinzukommen, da\u00df die Bet\u00e4tigung den Rahmen einer privaten Verm\u00f6gensverwaltung \u00fcberschreitet (vgl. Beschlu\u00df des Gro\u00dfen Senats in BFHE 141, 405, 427, BStBl II 1984, 751, 762).<\/p>\n

2. Eine nat\u00fcrliche Person wird i. S. des \u00a7 1 GewStDV selbst\u00e4ndig t\u00e4tig, wenn sie auf eigene Rechnung und Gefahr t\u00e4tig ist, d.h. wenn sie das Erfolgsrisiko der eigenen Bet\u00e4tigung (Unternehmerrisiko) tr\u00e4gt und Unternehmerinitiative entfalten kann (vgl. BFH-Urteile vom 29. November 1978 I R 159\/76, BFHE 126, 457, BStBl II 1979, 182, und vom 13. Februar 1980 I R 17\/78, BFHE 129, 565, BStBl II 1980, 303). Nach den tats\u00e4chlichen Feststellungen des FG, die nicht mit Revisionsr\u00fcgen angefochten wurden und deshalb den erkennenden Senat binden (\u00a7 118 Abs. 2 FGO), handelte der Kl\u00e4ger gegen\u00fcber der M-Bank und der I & Co. im eigenen Namen. Die M-Bank und die I & Co. wurden im Innenverh\u00e4ltnis f\u00fcr Rechnung des Kl\u00e4gers t\u00e4tig. Der Kl\u00e4ger trug das alleinige Gewinn- und Verlustrisiko der Wertpapiergesch\u00e4fte. Damit war er selbst\u00e4ndig i. S. des \u00a7 1 GewStDV t\u00e4tig.<\/p>\n

3. a) Der erkennende Senat hat sich in seinem Urteil vom 21. August 1985 I R 60\/80 (BFHE 145, 33, BStBl II 1986, 88) grundlegend zu den Voraussetzungen einer nachhaltigen T\u00e4tigkeit ge\u00e4u\u00dfert. Dabei hat er unterschieden, ob die T\u00e4tigkeiten auf einen einmaligen oder auf einen sich wiederholenden Leistungsaustausch gerichtet sind. Bestehen die T\u00e4tigkeiten aus einem sich wiederholenden Leistungsaustausch, so sind sie nachhaltig, wenn sie von dem Entschlu\u00df getragen werden, sie zu wiederholen und daraus eine Einkunftsquelle zu machen.<\/p>\n

Eine einmalige T\u00e4tigkeit ist dagegen grunds\u00e4tzlich nicht nachhaltig. Das kann auch f\u00fcr mehrere T\u00e4tigkeiten gelten, wenn sie im Einzelfall als eine einheitliche und damit als eine einmalige Handlung zu werten sind (vgl. Urteile des Reichsfinanzhofs – RFH – vom 28. September 1928 V A 617\/28, RStBl 1929, 69, und vom 12. Mai 1939 V 553\/38, RStBl 1939, 926). Eine einmalige T\u00e4tigkeit kann aber ausnahmsweise dann eine nachhaltige sein, wenn sie mit dem f\u00fcr das Merkmal nachhaltig erforderlichen Willen ausge\u00fcbt wird, sie (bei sich bietender Gelegenheit) zu wiederholen (vgl. BFH-Urteil vom 26. April 1962 V 293\/59 U, BFHE 74, 715, 716, 717, BStBl III 1962, 264), oder wenn sie sich auf andere Weise als durch die tats\u00e4chliche Wiederholung objektiv als nachhaltig darstellt (vgl. BFH-Urteil vom 28. April 1977 IV R 98\/73, BFHE 122, 462, 464, BStBl II 1977, 728), oder wenn aus den Umst\u00e4nden des Einzelfalles auf den Willen des Handelnden zu schlie\u00dfen ist, das Gesch\u00e4ft bei sich bietender Gelegenheit zu wiederholen (vgl. BFH-Urteil vom 13. Februar 1969 V R 92\/68, BFHE 95, 21, 22, BStBl II 1969, 282).<\/p>\n

b) Zu diesen Voraussetzungen hat das FG in tats\u00e4chlicher Hinsicht festgestellt, die Wertpapiergesch\u00e4fte seien von der erkennbaren Absicht des Kl\u00e4gers getragen gewesen, sie zu wiederholen und daraus – f\u00fcr die voraussichtliche Dauer der T\u00e4tigkeit – eine Erwerbsquelle zu schaffen. Diese auf tats\u00e4chlichem Gebiet liegende W\u00fcrdigung des FG verst\u00f6\u00dft schon deshalb weder gegen die Denkgesetze noch gegen Erfahrungss\u00e4tze, weil der Kl\u00e4ger selbst vortr\u00e4gt, zehn An- und Verkaufsgesch\u00e4fte mit festverzinslichen Wertpapieren abgeschlossen zu haben. Zehn abgeschlossene An- und Verkaufsgesch\u00e4fte mit festverzinslichen Wertpapieren bilden aber immer eine Mehrzahl von Handlungen. Auch beinhalten sie einen wiederholten Leistungsaustausch. Sind sie deshalb von einer – wenn auch zeitlich eng begrenzten – Wiederholungsabsicht getragen, so sind alle Voraussetzungen f\u00fcr eine nachhaltige T\u00e4tigkeit erf\u00fcllt. Zur Wiederholungsabsicht hat das FG unter Bezugnahme auf das Vorbringen des Kl\u00e4gers festgestellt, da\u00df die gesamte An- und Verkaufst\u00e4tigkeit des Kl\u00e4gers auf eine Anregung des Direktors der M-Bank zur\u00fcckging und deshalb von einer einheitlichen Absicht des Kl\u00e4gers getragen war. Damit ist auch die Wiederholungsabsicht des Kl\u00e4gers zu bejahen.<\/p>\n

c) Die demgegen\u00fcber vom Kl\u00e4ger mit der Revisionsbegr\u00fcndung vorgetragenen Einwendungen greifen nicht durch. Der Kl\u00e4ger macht sinngem\u00e4\u00df geltend, bei einer von vornherein nur auf die Dauer von knapp f\u00fcnf Wochen angelegten T\u00e4tigkeit k\u00f6nne eine Nachhaltigkeit nicht angenommen werden. Damit stellt er f\u00fcr die Beurteilung der Nachhaltigkeit auf ein zus\u00e4tzliches zeitliches Moment (Mindestdauer) ab, f\u00fcr das es sowohl im \u00a7 1 GewStDV als auch in der bisherigen Rechtsprechung keine Rechtsgrundlage gibt. Da eine T\u00e4tigkeit auch dann eine nachhaltige sein kann, wenn sie nur einmal ausge\u00fcbt wird, sieht der erkennende Senat kein Bed\u00fcrfnis f\u00fcr eine Ausweitung der Tatbestandsvoraussetzungen. Die Nachhaltigkeit setzt keine \u00fcber einen bestimmten Zeitraum ununterbrochen fortgef\u00fchrten T\u00e4tigkeiten, sondern nur die zwischen einzelnen T\u00e4tigkeiten bestehende Wiederholungsabsicht voraus. Die Nachhaltigkeit hat auch nichts mit dem Arbeitsaufwand zu tun, der mit bestimmten T\u00e4tigkeiten verbunden sein mag. Auch die Gr\u00f6\u00dfe des Handelsobjektes spielt f\u00fcr die Annahme einer nachhaltigen T\u00e4tigkeit keine Rolle. Letztere Gesichtspunkte k\u00f6nnen allenfalls bei der Abgrenzung zur Verm\u00f6gensverwaltung von Bedeutung sein. Werden deshalb zehn Wertpapiergesch\u00e4fte von einer einheitlichen Wiederholungsabsicht getragen, so ist eine nachhaltige T\u00e4tigkeit unbeschadet der Frage zu bejahen, ob sie auch insgesamt als eine gewerbliche zu beurteilen ist. Dies gilt ebenso f\u00fcr eine Mehrzahl von Grundst\u00fccksgesch\u00e4ften. Wird z.B. ein Grundst\u00fcck erworben, mit vier Eigentumswohnungen bebaut und werden drei der Eigentumswohnungen ver\u00e4u\u00dfert, so ist eine nachhaltige T\u00e4tigkeit auch dann anzunehmen, wenn sie insgesamt nicht als gewerblicher Grundst\u00fcckshandel zu beurteilen ist (vgl. BFH-Urteil vom 9. Dezember 1986 VIII R 317\/82, BFHE 148, 480, BStBl II 1988, 244).<\/p>\n

4. Eine nat\u00fcrliche Person handelt mit Gewinnerzielungsabsicht, wenn ihr Streben darauf gerichtet ist, durch die T\u00e4tigkeit i. S. des \u00a7 1 GewStDV einen Gewinn zu erzielen. Zu dieser Voraussetzung hat das FG in tats\u00e4chlicher Hinsicht festgestellt, da\u00df es unbestritten das Ziel der Spekulation des Kl\u00e4gers war, einen wirtschaftlichen Vorteil anzustreben. Das FG konnte zu dieser nicht mit Revisionsr\u00fcgen angefochtenen Feststellung aufgrund des tats\u00e4chlich erzielten „Gewinns“ und des unstreitigen Sachverhaltes kommen. Dann aber sind die Feststellungen des FG f\u00fcr den erkennenden Senat bindend (\u00a7 118 Abs. 2 FGO). Aus ihnen ergibt sich die Gewinnerzielungsabsicht des Kl\u00e4gers i. S. von \u00a7 1 GewStDV.<\/p>\n

5. a) Der Senat hat sich in seinem Urteil vom 9. Juli 1986 I R 85\/83 (BFHE 147, 245, BStBl II 1986, 851) grundlegend zu den Voraussetzungen einer Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr ge\u00e4u\u00dfert. Danach liegt eine Teilnahme am „wirtschaftlichen Verkehr“ schon dann vor, wenn ein Steuerpflichtiger mit Gewinnerzielungsabsicht nachhaltig am Leistungs- oder G\u00fcteraustausch teilnimmt. Die Teilnahme auch am „allgemeinen Verkehr“ erfordert dagegen, da\u00df die T\u00e4tigkeit des Steuerpflichtigen nach au\u00dfen hin in Erscheinung tritt und sich an eine – wenn auch begrenzte – Allgemeinheit wendet. Im letztgenannten Sinne tritt die T\u00e4tigkeit i. S. des \u00a7 1 GewStDV aber auch dann nach au\u00dfen hin in Erscheinung, wenn der Steuerpflichtige nicht pers\u00f6nlich auftritt, sondern andere Personen beauftragt, f\u00fcr seine Rechnung zu handeln. \u00a7 1 GewStDV setzt insoweit nur voraus, da\u00df die dem Steuerpflichtigen zuzuordnende T\u00e4tigkeit Teilnahme am allgemeinen Verkehr ist. Der Steuerpflichtige mu\u00df jedoch nicht als Person selbst am allgemeinen Verkehr teilnehmen. Mit dieser Begr\u00fcndung hat die Rechtsprechung die Verkaufst\u00e4tigkeit eines Maklers (vgl. BFH-Urteil vom 14. November 1972 VIII R 71\/72, BFHE 107, 501, BStBl II 1973, 239) bzw. die Erschlie\u00dfungst\u00e4tigkeit einer Gemeinde dem jeweils betroffenen Grundst\u00fcckseigent\u00fcmer und Verk\u00e4ufer zugerechnet (vgl. BFH-Urteil vom 13. M\u00e4rz 1969 IV R 132\/68, BFHE 95, 488, BStBl II 1969, 483; vgl. ferner BFH-Urteile vom 22. Juni 1961 IV 202\/59, Der Betrieb – DB – 1961, 1245, Steuerrechtsprechung in Karteiform – StRK -, Einkommensteuergesetz, \u00a7 15, Rechtsspruch 271; vom 20. Dezember 1963 VI 313\/62 U, BFHE 78, 352, BStBl III 1964, 137; vom 2. April 1971 VI R 149\/67, BFHE 102, 261, BStBl II 1971, 620). Entsprechend kann auch im Streitfall nur darauf abgestellt werden, ob sich der An- und Verkauf der festverzinslichen Wertpapiere in dem vom Kl\u00e4ger konkret get\u00e4tigten Umfang als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt oder nicht.<\/p>\n

b) Nach den tats\u00e4chlichen Feststellungen des FG, die auch insoweit nicht mit Revisionsr\u00fcgen angefochten wurden und deshalb den erkennenden Senat binden (\u00a7 118 Abs. 2 FGO), t\u00e4tigte der Kl\u00e4ger den An- und Verkauf von Wertpapieren. Damit nahm er an einem G\u00fcteraustausch und entsprechend auch am wirtschaftlichen Verkehr teil. Zwar lie\u00df der Kl\u00e4ger die Wertpapiere durch die M-Bank ankaufen und durch die I & Co. verkaufen. Jedoch mu\u00df er sich zur Beurteilung der Beteiligung am „allgemeinen Verkehr“ diese An- und Verkaufst\u00e4tigkeit der M-Bank bzw. der I & Co. zurechnen lassen. Wer aber innerhalb von knapp f\u00fcnf Wochen festverzinsliche Wertpapiere f\u00fcr 98,5 Mio DM auf dem freien Markt ankauft, um sie an eine bestimmte Bank (L-Bank) zu verkaufen, dessen T\u00e4tigkeit wird sowohl beim An- als auch beim Verkauf von der Allgemeinheit als Teilnahme am wirtschaftlichen Leistungsaustausch beurteilt.<\/p>\n

c) Die demgegen\u00fcber vom Kl\u00e4ger mit der Revisionsbegr\u00fcndung vorgetragenen Einwendungen greifen nicht durch. Der Kl\u00e4ger hat nicht deshalb am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen, weil die M-Bank und die I & Co. ihrerseits gewerbliche Unternehmen sind. Ihm wird nur der An- und Verkauf von Wertpapieren zugerechnet, soweit er von den beiden Unternehmen f\u00fcr Rechnung des Kl\u00e4gers get\u00e4tigt wurde. Die Teilnahme des Kl\u00e4gers am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr wird an Hand der ihm konkret zugerechneten An- und Verkaufst\u00e4tigkeit beurteilt. Entscheidend ist insoweit, da\u00df der Kl\u00e4ger Wertpapiere in erheblichem Umfang in der Absicht ankaufte, um sie alsbald wieder zu verkaufen. Angesichts dieser Sachlage ist es steuerrechtlich unerheblich, ob – was das FG nicht festgestellt hat, jedoch vom Kl\u00e4ger behauptet wird – dieser der M-Bank nur einen allgemeinen Wertpapierdepotverwaltungsauftrag erteilte.<\/p>\n

6. Nach den tats\u00e4chlichen Feststellungen des FG, die auch insoweit nicht mit Revisionsr\u00fcgen angefochten wurden und deshalb den Senat binden, stand die An- und Verkaufst\u00e4tigkeit des Kl\u00e4gers in keinem Sachzusammenhang mit seiner \u00fcbrigen freiberuflichen T\u00e4tigkeit. Sie kann deshalb weder als Land- und Forstwirtschaft noch als eine selbst\u00e4ndige Arbeit beurteilt werden.<\/p>\n

7. a) Da auch die private Verm\u00f6gensverwaltung, wie die Regelung des \u00a7 14 Satz 3 der Abgabenordnung (AO 1977) zeigt, eine selbst\u00e4ndige nachhaltige und von Gewinnabsicht getragene Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr sein kann, ist ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des \u00a7 1 GewStDV, da\u00df die Bet\u00e4tigung den Rahmen einer Verm\u00f6gensverwaltung \u00fcberschreitet (vgl. Beschlu\u00df des Gro\u00dfen Senats in BFHE 141, 405, 427, BStBl II 1984, 751, 762). Was noch unter die Verm\u00f6gensverwaltung f\u00e4llt oder bereits die Grenze zum Gewerbebetrieb \u00fcberschreitet, kann nur nach den Verh\u00e4ltnissen des Einzelfalles bestimmt werden. Bei dem An- und Verkauf von Wertpapieren ist entscheidend, ob die T\u00e4tigkeit lediglich den Beginn bzw. das Ende einer in erster Linie auf Fruchtziehung gerichteten Verm\u00f6gensverwaltung darstellt, oder ob die Umschichtung von Verm\u00f6genswerten und die Verwertung der Verm\u00f6genssubstanz in den Vordergrund treten. In Zweifelsf\u00e4llen ist darauf abzustellen, ob die T\u00e4tigkeit, wenn sie in den gewerblichen Bereich fallen soll, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Verm\u00f6gensverwaltung fremd ist (vgl. BFH-Urteile vom 11. Juli 1968 IV 139\/63, BFHE 93, 281, BStBl II 1968, 775; in BFHE 102, 261, BStBl II 1971, 620; vom 17. Januar 1973 I R 191\/72, BFHE 108, 190, BStBl II 1973, 260; vom 4. M\u00e4rz 1980 I R 150\/76, BFHE 130, 157, BStBl II 1980, 389).<\/p>\n

b) Nach den tats\u00e4chlichen Feststellungen des FG, die auch insoweit nicht mit Revisionsr\u00fcgen angefochten wurden und deshalb den erkennenden Senat binden (\u00a7 118 Abs. 2 FGO), wurden die festverzinslichen Wertpapiere nicht zur Erzielung von Eink\u00fcnften aus Kapitalverm\u00f6gen i. S. des \u00a7 20 Abs. 1 EStG erworben. Die Anschaffungskosten wurden ausschlie\u00dflich fremdfinanziert. Eigenes Verm\u00f6gen, das der Kl\u00e4ger schon vor dem hier interessierenden Zeitraum von rd. f\u00fcnf Wochen besa\u00df, hat dieser nicht eingesetzt. Die Wertpapiere wurden in der Absicht der alsbaldigen Wiederver\u00e4u\u00dferung erworben. Der An- und Verkauf wurde von gewerblichen Unternehmen get\u00e4tigt, zu deren Gegenstand der Wertpapierhandel geh\u00f6rte. Mit diesen Feststellungen sind alle typischen Merkmale erf\u00fcllt, die an eine gewerbliche T\u00e4tigkeit zu stellen sind. Der Kl\u00e4ger schichtete nicht vorhandenes Verm\u00f6gen um, sondern sein ausschlie\u00dfliches Ziel war es, eine im An- und Verkaufspreis bestehende Kursdifferenz in spekulativer Absicht zu realisieren. Dabei nahm er die Organisation zweier gewerblicher Unternehmen in Anspruch, weil nur der Verkauf gr\u00f6\u00dferer Mengen von Wertpapieren die angestrebte Kursdifferenz in Aussicht stellte. Das f\u00fcr den Gewerbebetrieb Typische liegt nicht in einzelnen Ma\u00dfnahmen, sondern in dem planm\u00e4\u00dfig herbeigef\u00fchrten Zusammentreffen aller festgestellten Umst\u00e4nde. Es ist f\u00fcr ein mit Unternehmerinitiative und Unternehmerrisiko verbundenes und auf Leistungsaustausch gerichtetes Handeln kennzeichnend.<\/p>\n

c) Die demgegen\u00fcber vom Kl\u00e4ger mit der Revisionsbegr\u00fcndung erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Die Tatsache, da\u00df die An- und Verkaufst\u00e4tigkeit des Kl\u00e4gers sich von vornherein auf einen Zeitraum von nur knapp f\u00fcnf Wochen beschr\u00e4nkte, ist f\u00fcr die Annahme eines Gewerbebetriebes unerheblich. Der Gewerbebetrieb unterscheidet sich von Spekulationsgesch\u00e4ften i. S. des \u00a7 23 EStG nur durch die Nachhaltigkeit der ausge\u00fcbten T\u00e4tigkeit. Deshalb ist es folgerichtig, hier wie dort eine steuerbare T\u00e4tigkeit vom ersten Gesch\u00e4ft an anzunehmen.<\/p>\n

Zu Unrecht verweist der Kl\u00e4ger auf die Rechtsprechung zum Grundst\u00fcckshandel. Bei einem Grundst\u00fcckshandel mit geringem Umfang wird eine nicht steuerbare Verm\u00f6gensverwaltungst\u00e4tigkeit angenommen, wenn der Zweck der Verm\u00f6gensmehrung durch Umschichtung nicht im Vordergrund steht (vgl. BFHE 148, 480, BStBl II 1988, 244). Im Streitfall ist jedoch aufgrund der den Senat bindenden tats\u00e4chlichen Feststellungen des FG von einer Verm\u00f6gensumschichtung zwecks Verm\u00f6gensmehrung auszugehen. Ob der Kl\u00e4ger sich auch vorher oder nachher mit Wertpapiergesch\u00e4ften befa\u00dfte, ist f\u00fcr die Entscheidung ebenso unerheblich wie die vom Senat als richtig unterstellte Behauptung des Kl\u00e4gers, der Ansto\u00df zu seinen Wertpapiergesch\u00e4ften sei von dem Direktor der M-Bank ausgegangen.<\/p>\n

C.<\/p>\n

Das FG hat zutreffend die M\u00f6glichkeit einer R\u00fcckstellungsbildung f\u00fcr die im Bu\u00dfgeldverfahren gem\u00e4\u00df \u00a7 17 Abs. 4 OWiG angeordnete Absch\u00f6pfung des Gewinns aus den Wertpapiergesch\u00e4ften des Kl\u00e4gers verneint. Dazu kann dahinstehen, ob die Bildung einer R\u00fcckstellung schon deshalb unzul\u00e4ssig war, weil der Kl\u00e4ger am Bilanzstichtag noch nicht mit einiger Wahrscheinlichkeit mit der Gewinnabsch\u00f6pfung rechnen mu\u00dfte. Ein R\u00fcckstellungsverbot ergibt sich jedenfalls aus \u00a7 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 8 EStG i. d. F. des Gesetzes zur \u00c4nderung des Einkommensteuergesetzes und des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes vom 25. Juli 1984 (BGBl I 1984, 1.006, BStBl I 1984, 401). Gegen die r\u00fcckwirkende Anwendung der Vorschrift bestehen keine Bedenken (vgl. BFH-Urteil vom 22. Juli 1986 VIII R 93\/85, BFHE 147, 346, BStBl II 1986, 845). Die Vorschrift ist auch im \u00fcbrigen verfassungsgem\u00e4\u00df (vgl. Beschlu\u00df des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Januar 1990 1 BvL 4-7\/87, BStBl II 1990, 483). Soweit im Streitfall der erlangte Vorteil in voller H\u00f6he auch bei der Berechnung des abzusch\u00f6pfenden Betrages ber\u00fccksichtigt worden sein sollte, handelt es sich um einen Fehler im Beschlu\u00df des Amtsgerichts vom 2. April 1979. Dieser Fehler kann im Steuerfestsetzungsverfahren nicht ber\u00fccksichtigt werden. Er kann allenfalls Anla\u00df f\u00fcr eine Billigkeitsma\u00dfnahme sein, weil das Amtsgericht am 2. April 1979 von der r\u00fcckwirkenden Neufassung des \u00a7 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 8 EStG in der o. g. Fassung noch keine Kenntnis haben konnte. \u00dcber den Erla\u00df einer Billigkeitsma\u00dfnahme ist jedoch in einem gesonderten Verfahren zu entscheiden.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

BFH-Urteil vom 31.7.1990 (I R 173\/83) BStBl. 1991 II S. 66 1. Der An- und Verkauf festverzinslicher Wertpapiere kann auch dann Gewerbebetrieb sein, wenn die T\u00e4tigkeit von vornherein auf die Dauer von nur f\u00fcnf Wochen ausgelegt ist. 2. Besteht die von einem Steuerpflichtigen ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit aus einem sich wiederholenden Leistungsaustausch, so ist sie nachhaltig, wenn … BFH-Urteil vom 31.7.1990 (I R 173\/83) BStBl. 1991 II S. 66<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-50887","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/50887","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=50887"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/50887\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=50887"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=50887"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=50887"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}