{"id":53893,"date":"1990-10-23T14:31:00","date_gmt":"1990-10-23T12:31:00","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=53893"},"modified":"2013-08-03T14:32:57","modified_gmt":"2013-08-03T12:32:57","slug":"bfh-urteil-vom-23-10-1990-viii-r-45_88-bstbl-1991-ii-s-278","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/bfh-urteil-vom-23-10-1990-viii-r-45_88-bstbl-1991-ii-s-278\/","title":{"rendered":"BFH-Urteil vom    23.10.1990 (VIII R 45\/88) BStBl. 1991 II S. 278"},"content":{"rendered":"<p><strong>BFH-Urteil vom 23.10.1990 (VIII R 45\/88) BStBl. 1991 II S. 278<\/strong><\/p>\n<p>Gegenstand einer auf \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 gest\u00fctzten Au\u00dfenpr\u00fcfung kann grunds\u00e4tzlich auch die Frage sein, ob der Steuerpflichtige einen gewerblichen Betrieb unterh\u00e4lt. Dies setzt allerdings voraus, da\u00df konkrete Anhaltspunkte f\u00fcr das Vorliegen dieser Bet\u00e4tigung gegeben sind.<\/p>\n<p>AO 1977 \u00a7 193 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2.<\/p>\n<p>Vorinstanz: FG Hamburg <strong><\/strong><\/p>\n<p align=\"center\">Sachverhalt<\/p>\n<p>Der Kl\u00e4ger und Revisionskl\u00e4ger (Kl\u00e4ger) meldete am 20. November 1978 beim Bezirksamt W einen Gewerbebetrieb folgenden Inhalts an: &#8222;Ankauf und Verkauf von eigenen Immobilien, der Erwerb, Verkauf und Verwaltung von Beteiligungen an Unternehmen aller Art und die \u00dcbernahme von Vertretungen von in &#8211; und ausl\u00e4ndischen Firmen aller Branchen&#8220;. Als Tag der Betriebser\u00f6ffnung gab der Kl\u00e4ger den 11. Januar 1978 an.<\/p>\n<p>Dem Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt &#8211; FA -) gab der Kl\u00e4ger als Art des Betriebs oder der selbst\u00e4ndigen T\u00e4tigkeit &#8222;Immobilien, Vertretungen, Beteiligungen&#8220; an. Zum 1. M\u00e4rz 1981 meldete der Kl\u00e4ger beim Bezirksamt die Verlegung der Betriebsst\u00e4tte an. Mit den unter Mitwirkung eines Steuerberaters erstellten Bilanzen nebst Einkommensteuer- und Gewerbesteuererkl\u00e4rungen f\u00fcr 1978 bis 1983 erkl\u00e4rte der Kl\u00e4ger die Eink\u00fcnfte aus dieser T\u00e4tigkeit als Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb.<\/p>\n<p>Das FA folgte hinsichtlich der Einkunftsart der Erkl\u00e4rung. Auch eine im Jahre 1982 f\u00fcr die Jahre 1978 bis 1980 beim Kl\u00e4ger durchgef\u00fchrte Au\u00dfenpr\u00fcfung ergab insoweit keine \u00c4nderung.<\/p>\n<p>In den Einkommensteuererkl\u00e4rungen f\u00fcr 1982 und 1983 wurden auch Eink\u00fcnfte aus einer Einzelfirma &#8222;P Immobilien&#8220; in Berlin angegeben. In diesen Erkl\u00e4rungen sind u.a. Eink\u00fcnfte aus Vermietung und Verpachtung aus dem Mietgrundst\u00fcck S-Stra\u00dfe in Berlin angegeben. Mieteinnahmen aus diesem Objekt S-Stra\u00dfe sind auch in der Gewinn- und Verlustrechnung des Kl\u00e4gers f\u00fcr das Jahr 1982 enthalten. Dem FA lag au\u00dferdem f\u00fcr das Jahr 1982 eine Kontrollmitteilung des Finanzamts F vor. Aus dieser ergab sich, da\u00df der Kl\u00e4ger am 1. September 1982 als Provision f\u00fcr die Akquisition und Beratung bei Abwicklung von Leasingvertr\u00e4gen von der A-KG 33.900 DM erhalten hatte. Nach einer weiteren Kontrollmitteilung hatte der Kl\u00e4ger 1983 von der Grundst\u00fccksgemeinschaft &#8222;S-Stra\u00dfe&#8220; 73.500 DM erhalten.<\/p>\n<p>Die Einkommen-, Umsatz- und Gewerbesteuerfestsetzungen f\u00fcr die Jahre 1981 bis 1983, sowie die Feststellung des Einheitswerts des gewerblichen Betriebs auf den 1. Januar 1983 (Hauptfeststellung) standen unter dem Vorbehalt der Nachpr\u00fcfung.<\/p>\n<p>Gegen den Einkommensteuer- und gegen den Gewerbesteuerbescheid 1983 legte der Kl\u00e4ger mit der Begr\u00fcndung Einspruch ein, es handle sich bei seiner T\u00e4tigkeit nicht um einen Gewerbebetrieb, sondern um Vermietung und Verpachtung. Gleichzeitig beantragte der Kl\u00e4ger die Aufhebung der Gewerbesteuerbescheide f\u00fcr 1981 und 1982. Mit Schreiben vom 4. Februar 1986 teilte das FA dem Kl\u00e4ger mit, da\u00df die Entscheidung \u00fcber den \u00c4nderungsantrag hinsichtlich der Gewerbesteuer 1981 und 1982 erst nach einer abschlie\u00dfenden Pr\u00fcfung des Steuerfalls im Rahmen einer Au\u00dfenpr\u00fcfung erfolgen k\u00f6nne. Am 5. M\u00e4rz 1986 ordnete das FA beim Kl\u00e4ger eine Au\u00dfenpr\u00fcfung an, die sich auf Umsatzsteuer, Einkommensteuer, Gewerbesteuer 1981 bis 1983 sowie auf die Einheitsbewertung des Betriebsverm\u00f6gens zu den Stichtagen 1. Januar 1982 bis 1. Januar 1984 erstrecken sollte. Zur Begr\u00fcndung der Pr\u00fcfungsanordnung verwies das FA nur auf \u00a7 193 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO 1977). Gegen die Pr\u00fcfungsanordnung legte der Kl\u00e4ger erfolglos Beschwerde ein. In der Beschwerdeentscheidung f\u00fchrte die Oberfinanzdirektion (OFD) aus, da\u00df die gegen\u00fcber dem Kl\u00e4ger angeordnete Betriebspr\u00fcfung gem\u00e4\u00df \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 zul\u00e4ssig sei, weil das neuerliche Vorbringen des Kl\u00e4gers, er unterhalte keinen Gewerbebetrieb, sondern erziele Eink\u00fcnfte aus Vermietung und Verpachtung, in krassem Widerspruch zu seinen bisherigen Erkl\u00e4rungen stehe. Es gehe bei der angeordneten Pr\u00fcfung, entgegen der Ansicht des Kl\u00e4gers, nicht um die Kl\u00e4rung einer Rechtsfrage, sondern um die Pr\u00fcfung, ob die f\u00fcr das Bestehen eines Gewerbebetriebs ma\u00dfgebenden Kriterien nach \u00a7 1 Abs. 1 der Gewerbesteuer-Durchf\u00fchrungsverordnung (GewStDV) erf\u00fcllt seien. Au\u00dferdem sei die Anordnung einer Au\u00dfenpr\u00fcfung deshalb geboten, weil Zweifel an der zutreffenden Erkl\u00e4rung der Beteiligungen an diversen Immobilien aufgetaucht seien, weil nicht habe gekl\u00e4rt werden k\u00f6nnen, ob die Eink\u00fcnfte aus den Einzelunternehmen in H und B zu einem einheitlichen Gewerbebetrieb zusammenzufassen seien, weil das Verh\u00e4ltnis zwischen hohen Pachtaufwendungen und vergleichsweise niedrigen Pachteinnahmen aufkl\u00e4rungsbed\u00fcrftig sei, und weil die Kontrollmitteilung \u00fcber 73.500 DM nicht habe verprobt werden k\u00f6nnen. Unter diesen Umst\u00e4nden habe ein Aufkl\u00e4rungsbed\u00fcrfnis i.S. des Urteils des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 5. November 1981 IV R 179\/79 (BFHE 134, 395, BStBl II 1982, 208) bestanden, welches die Zul\u00e4ssigkeit der Pr\u00fcfungsanordnung rechtfertige, weil die M\u00f6glichkeit bestehe, da\u00df Steuererkl\u00e4rungen unvollst\u00e4ndig oder mit unrichtigem Inhalt abgegeben worden seien.<\/p>\n<p>Die Klage, mit der der Kl\u00e4ger u.a. geltend machte, die Pr\u00fcfungsanordnung k\u00f6nne nicht auf \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 gest\u00fctzt werden, da er keinen Gewerbebetrieb unterhalte, blieb ebenfalls ohne Erfolg.<\/p>\n<p>Das Finanzgericht (FG) lie\u00df unentschieden, ob im Streitfall die Pr\u00fcfungsanordnung auch auf \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 h\u00e4tte gest\u00fctzt werden k\u00f6nnen. Ausreichende Rechtsgrundlage f\u00fcr die Pr\u00fcfungsanordnung sei im Streitfall jedenfalls \u00a7 193 Abs. 2 Nr. 2 AO 1977.<\/p>\n<p>Mit der vom BFH zugelassenen Revision r\u00fcgt der Kl\u00e4ger die Verletzung formellen und materiellen Rechts, und zwar die Verletzung des rechtlichen Geh\u00f6rs (\u00a7 96 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung &#8211; FGO -) und die unrichtige Anwendung der \u00a7\u00a7 193 Abs. 1, 193 Abs. 2 Nr. 2 AO 1977.<\/p>\n<p>Der Kl\u00e4ger beantragt, das Urteil des FG und die Pr\u00fcfungsanordnung vom 5. M\u00e4rz 1986 aufzuheben.<\/p>\n<p>Das FA beantragt, die Revision zur\u00fcckzuweisen.<strong><\/strong><\/p>\n<p align=\"center\">Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n<p>Die Revision ist unbegr\u00fcndet.<\/p>\n<p>1. Die von dem Kl\u00e4ger erhobene Verfahrensr\u00fcge greift nicht durch. Das FG hat den Grundsatz des rechtlichen Geh\u00f6rs nicht verletzt (\u00a7 96 Abs. 2 FGO).<\/p>\n<p>Der Anspruch auf rechtliches Geh\u00f6r verlangt nicht, da\u00df das Gericht die ma\u00dfgebenden rechtlichen Gesichtspunkte mit den Beteiligten umfassend er\u00f6rtert (BFH-Urteil vom 22. Mai 1984 VIII R 60\/79, BFHE 141, 211, BStBl II 1984, 697, 702). Das FA hat mit Schriftsatz vom 11. November 1986 die Pr\u00fcfungsanordnung auch mit \u00a7 193 Abs. 2 Nr. 2 AO 1977 gerechtfertigt. Das FG hat diesen Schriftsatz dem Kl\u00e4ger zur Kenntnis und \u00c4u\u00dferung zugesandt. Der Kl\u00e4ger hat dazu auch mit Schriftsatz vom 17. November 1986 Stellung genommen. Der Kl\u00e4ger hatte damit ausreichend Gelegenheit, sich in tats\u00e4chlicher und rechtlicher Hinsicht zu \u00a7 193 Abs. 2 Nr. 2 AO 1977 Geh\u00f6r zu verschaffen. Das Urteil des FG, das sich auf diese Rechtsgrundlage st\u00fctzt, konnte den Kl\u00e4ger daher nicht \u00fcberraschen.<\/p>\n<p>2. Das FG hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, weil die Anordnung der Au\u00dfenpr\u00fcfung beim Kl\u00e4ger f\u00fcr die Jahre 1981 bis 1983 rechtm\u00e4\u00dfig ist. Ob die Auffassung der Vorinstanz zutreffend ist, da\u00df die Pr\u00fcfungsanordnung auf \u00a7 193 Abs. 2 Nr. 2 AO 1977 gest\u00fctzt werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Denn das Urteil erweist sich deshalb als richtig (\u00a7 126 Abs. 4 FGO), weil das FA die Pr\u00fcfungsanordnung vom 5. M\u00e4rz 1986 zutreffend mit \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 begr\u00fcndet hat. Nach dieser Vorschrift kann die Finanzverwaltung neben routinem\u00e4\u00dfigen Au\u00dfenpr\u00fcfungen auch sonst eine Au\u00dfenpr\u00fcfung anordnen, wenn der Sachverhalt aus besonderem Anla\u00df pr\u00fcfungsw\u00fcrdig erscheint (BFH-Urteil vom 28. April 1983 IV R 255\/82, BFHE 138, 407, BStBl II 1983, 621; vom 24. Januar 1985 IV R 232\/82, BFHE 143, 210, BStBl II 1985, 568). Von dieser M\u00f6glichkeit wollte das FA im Streitfall Gebrauch machen. Das ergibt sich aus der Beschwerdeentscheidung, mit der die erforderliche Begr\u00fcndung der Pr\u00fcfungsanordnung zul\u00e4ssigerweise nachgeholt wurde (vgl. Urteile in BFHE 134, 395, BStBl II 1982, 208; vom 10. Februar 1983 IV R 104\/79, BFHE 137, 404, BStBl II 1983, 286; in BFHE 143, 210, BStBl II 1985, 568).<\/p>\n<p>a) Der Kl\u00e4ger f\u00e4llt unter die in \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 bezeichneten Steuerpflichtigen.<\/p>\n<p>aa) Gem\u00e4\u00df \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 ist die Anordnung einer Au\u00dfenpr\u00fcfung bei Steuerpflichtigen zul\u00e4ssig, die einen gewerblichen oder land- und forstwirtschaftlichen Betrieb unterhalten oder die freiberuflich t\u00e4tig sind.<\/p>\n<p>Der IV. Senat des BFH hat dazu in seinem Urteil in BFHE 134, 395, BStBl II 1982, 208 die Auffassung vertreten, da\u00df eine Au\u00dfenpr\u00fcfung nach \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 nur m\u00f6glich sei, wenn der Steuerpflichtige tats\u00e4chlich einen gewerblichen oder land- und forstwirtschaftlichen Betrieb unterhalte oder tats\u00e4chlich freiberuflich t\u00e4tig sei. Dies m\u00fcsse zumindest f\u00fcr das FA bei Erla\u00df der Pr\u00fcfungsanordnung auch nach dem Verhalten des Steuerpflichtigen feststehen. Der IV. Senat hat im zu entscheidenden Fall die Voraussetzungen des \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 deshalb verneint, weil der Kl\u00e4ger in seiner Steuererkl\u00e4rung f\u00fcr den Pr\u00fcfungszeitraum keine Eink\u00fcnfte aus freiberuflicher T\u00e4tigkeit angegeben hatte.<\/p>\n<p>Im Senatsurteil vom 8. M\u00e4rz 1988 VIII R 220\/85 (BFH\/NV 1988, 758) wird die Zul\u00e4ssigkeit einer Pr\u00fcfungsanordnung nach \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 u.a. davon abh\u00e4ngig gemacht, da\u00df kein &#8222;vern\u00fcnftiger Zweifel&#8220; dar\u00fcber aufkommen d\u00fcrfe, da\u00df die vermutete Gemeinschaft oder die Gesellschaft tats\u00e4chlich einen gewerblichen oder land- und forstwirtschaftlichen Betrieb unterhalte oder freiberuflich t\u00e4tig gewesen sei. Der Senat sah diese Voraussetzungen schon deshalb als nicht erf\u00fcllt an, weil bis zur Durchf\u00fchrung der Erstpr\u00fcfung das f\u00fcr die Besteuerung der Eheleute zust\u00e4ndige Finanzamt in \u00dcbereinstimmung mit den abgegebenen Steuererkl\u00e4rungen davon ausging, da\u00df keine gemeinschaftlichen Eink\u00fcnfte aus einer gewerblich t\u00e4tigen Gesellschaft des b\u00fcrgerlichen Rechts (GdbR) erzielt w\u00fcrden.<\/p>\n<p>bb) Im Anschlu\u00df an die bisherige Rechtsprechung des BFH (BFHE 134, 395, BStBl II 1982, 208; BFH\/NV 1988, 758) ist der erkennende Senat der Auffassung, da\u00df Ziel einer auf \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 gest\u00fctzten Au\u00dfenpr\u00fcfung grunds\u00e4tzlich auch die Frage sein kann, ob der Steuerpflichtige tats\u00e4chlich einen Gewerbebetrieb unterh\u00e4lt (vgl. auch BFH-Urteil vom 1. August 1986 VI R 26\/85, BFH\/NV 1987, 77). Dies setzt allerdings voraus, da\u00df konkrete Anhaltspunkte f\u00fcr das Vorliegen eines Gewerbebetriebs (\u00a7 1 Abs. 1 GewStDV, \u00a7 15 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes &#8211; EStG -) gegeben sind.<\/p>\n<p>Der Senat weicht damit nicht von dem zitierten Urteil des IV. Senats in BFHE 134, 395, BStBl II 1982, 208 ab. Nach diesem Urteil ist eine Au\u00dfenpr\u00fcfung nach \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 allerdings nur m\u00f6glich, wenn der Steuerpflichtige tats\u00e4chlich einen gewerblichen Betrieb unterhalten hat.<\/p>\n<p>Der Senat versteht diese weitgehende Aussage nur im Sinne eines Grundsatzes. Entscheidend f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis dieses Grundsatzes ist die Begr\u00fcndung, die der IV. Senat gegeben hat. Danach ist eine Au\u00dfenpr\u00fcfung nach \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 dann m\u00f6glich, wenn f\u00fcr das FA bei Erla\u00df der Pr\u00fcfungsanordnung nach dem &#8222;Verhalten des Steuerpflichtigen&#8220; feststeht, da\u00df er im Pr\u00fcfungszeitraum gewerblich t\u00e4tig war. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Steuerpflichtige f\u00fcr den Pr\u00fcfungszeitraum gewerbliche Eink\u00fcnfte in seinen Steuererkl\u00e4rungen angegeben hat. Die Rechtsauffassung des IV. Senats schlie\u00dft somit nicht aus, da\u00df Gegenstand einer auf \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 gest\u00fctzten Au\u00dfenpr\u00fcfung auch die Frage sein kann, ob tats\u00e4chlich ein Gewerbebetrieb gegeben ist.<\/p>\n<p>Der IV. Senat hat auf Anfrage mitgeteilt, da\u00df er insoweit mit der Auslegung des \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 einverstanden ist.<\/p>\n<p>b) Die angefochtene Pr\u00fcfungsanordnung l\u00e4\u00dft Ermessensfehler nicht erkennen.<\/p>\n<p>aa) Da die Au\u00dfenpr\u00fcfung im Streitfall au\u00dferhalb des allgemeinen Pr\u00fcfungsrhythmus aus besonderem Anla\u00df stattfinden soll, ist nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung eine besondere Begr\u00fcndung der Pr\u00fcfungsanordnung erforderlich, die die vom FA angestellten Ermessenserw\u00e4gungen erkennen lassen mu\u00df (vgl. Urteile in BFHE 143, 210, BStBl II 1985, 568; vom 16. Dezember 1987 I R 238\/83, BFHE 152, 32, BStBl II 1988, 233; vom 2. September 1988 III R 280\/84, BFHE 154, 425, BStBl II 1989, 4).<\/p>\n<p>Zwar fehlte es bei der Pr\u00fcfungsanordnung vom 5. M\u00e4rz 1986 an der Angabe von Tatsachen f\u00fcr eine Au\u00dfenpr\u00fcfung aus besonderem Anla\u00df. Dieser Mangel ist aber durch die Ausf\u00fchrungen in der Beschwerdeentscheidung der OFD vom 16. Juni 1986 geheilt worden (vgl. Urteil in BFHE 137, 404, BStBl II 1983, 286). Die sachlichen Pr\u00fcfungserfordernisse sind in ausreichender Weise dargestellt. Die Ausf\u00fchrungen bieten keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, da\u00df die Au\u00dfenpr\u00fcfung aus sachwidrigen, willk\u00fcrlichen Erw\u00e4gungen angeordnet wurde.<\/p>\n<p>bb) Dagegen kann nicht mit Erfolg eingewendet werden, die Au\u00dfenpr\u00fcfung sei nur deshalb angeordnet worden, weil der Kl\u00e4ger einen Rechtsbehelf gegen den Gewerbesteuerbescheid 1983 eingelegt habe und die Aufhebung der Gewerbesteuerbescheide 1981 und 1982 beantragt habe. Zum einen trifft dies in tats\u00e4chlicher Hinsicht nach der Begr\u00fcndung der Beschwerdeentscheidung nicht zu; zum anderen ist die Ber\u00fccksichtigung des Sachvortrags des Kl\u00e4gers im Einspruchsverfahren, es liege kein Gewerbebetrieb vor, worauf der Einwand letztlich hinausl\u00e4uft, im Rahmen der Ermessensabw\u00e4gung nicht zu beanstanden.<\/p>\n<p>Unzutreffend ist auch der Einwand des Kl\u00e4gers, die angeordnete Pr\u00fcfung diene lediglich der unzul\u00e4ssigen \u00dcberpr\u00fcfung einer Rechtsfrage, n\u00e4mlich der rechtlichen Einordnung der Eink\u00fcnfte des Kl\u00e4gers. Aus der Begr\u00fcndung der Beschwerdeentscheidung ergibt sich, da\u00df das FA den Sachverhalt f\u00fcr kl\u00e4rungsbed\u00fcrftig und kl\u00e4rungsw\u00fcrdig h\u00e4lt, dem die vom Kl\u00e4ger erkl\u00e4rten gewerblichen Eink\u00fcnfte zugrunde liegen.<\/p>\n<p>Fehl geht auch der Einwand des Kl\u00e4gers, eine auf \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 gest\u00fctzte Anschlu\u00dfpr\u00fcfung sei im Streitfall auch wegen der Betriebsgr\u00f6\u00dfe (\u00a7\u00a7 3, 4 der Betriebspr\u00fcfungsordnung &#8211; Steuer -) unzul\u00e4ssig. Geht man mit dem Kl\u00e4ger von einem sog. Kleinbetrieb aus &#8211; das FG-Urteil enth\u00e4lt insoweit keine Feststellungen &#8211; so k\u00f6nnte er mit diesem Einwand allenfalls im Rahmen einer routinem\u00e4\u00dfigen Pr\u00fcfung geh\u00f6rt werden (vgl. BFH-Urteil vom 30. Juni 1989 III R 8\/88, BFH\/NV 1990, 273, das diese Frage offengelassen hat), nicht jedoch bei einer Au\u00dfenpr\u00fcfung aus besonderem Anla\u00df, wie im Streitfall.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>BFH-Urteil vom 23.10.1990 (VIII R 45\/88) BStBl. 1991 II S. 278 Gegenstand einer auf \u00a7 193 Abs. 1 AO 1977 gest\u00fctzten Au\u00dfenpr\u00fcfung kann grunds\u00e4tzlich auch die Frage sein, ob der Steuerpflichtige einen gewerblichen Betrieb unterh\u00e4lt. Dies setzt allerdings voraus, da\u00df konkrete Anhaltspunkte f\u00fcr das Vorliegen dieser Bet\u00e4tigung gegeben sind. 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