{"id":53955,"date":"1991-10-10T12:02:19","date_gmt":"1991-10-10T10:02:19","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=53955"},"modified":"2013-07-26T12:03:16","modified_gmt":"2013-07-26T10:03:16","slug":"bfh-urteil-vom-10-10-1991-xi-r-1_86-bstbl-1992-ii-s-239","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/bfh-urteil-vom-10-10-1991-xi-r-1_86-bstbl-1992-ii-s-239\/","title":{"rendered":"BFH-Urteil vom    10.10.1991 (XI R 1\/86) BStBl. 1992 II S. 239"},"content":{"rendered":"<p><strong>BFH-Urteil vom 10.10.1991 (XI R 1\/86) BStBl. 1992 II S. 239<\/strong><\/p>\n<p>1. Verkaufen Eltern ein Grundst\u00fcck an ihr Kind und versprechen sie gleichzeitig, ihm einen bestimmten Geldbetrag zu schenken, so kann darin ein Mi\u00dfbrauch von Gestaltungsm\u00f6glichkeiten des Rechts i. S. des \u00a7 42 AO 1977 mit der Folge liegen, da\u00df die Aufrechnung mit der Forderung aus dem Schenkungsversprechen gegen die Kaufpreisforderung steuerrechtlich nicht anerkannt wird.<\/p>\n<p>2. Zinsen, die der \u00dcbernehmer f\u00fcr ein Darlehen zahlt, das er im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge mit dem \u00dcbergeber vereinbart hat, sind nicht als Sonderausgaben abziehbar, wenn das Darlehen steuerrechtlich nicht anzuerkennen ist.<\/p>\n<p>AO 1977 \u00a7 42; EStG \u00a7\u00a7 21, 9 Abs. 1 Satz 3 Nrn. 1 und 7, \u00a7 7 b, \u00a7 10 Abs. 1 Nr. 1 a.<\/p>\n<p>Vorinstanz: FG K\u00f6ln<strong><\/strong><\/p>\n<p align=\"center\">Sachverhalt<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4ger, Revisionskl\u00e4ger und Revisionsbeklagten sind Eheleute, die in den Streitjahren 1978 bis 1981 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurden. Der Kl\u00e4ger erhielt von seiner Mutter mit notariell beurkundetem Vertrag vom 29. Dezember 1978 ein Zweifamilienhausgrundst\u00fcck \u00fcbertragen, f\u00fcr das ein Kaufpreis von 240.000 DM vereinbart wurde. Dieser sollte wie folgt erbracht und belegt werden:<\/p>\n<p>1. \u00dcbernahme der Grundschulden einschlie\u00dflich der zugrundeliegenden Schulden, die noch 5.100 DM betrugen;<\/p>\n<p>2. Sofortige Zahlung eines Teilbetrages von 30.000 DM;<\/p>\n<p>3. &#8222;Mutter A, die Ver\u00e4u\u00dferin, weist ihrem Sohne schenkweise den Betrag von 90.000 DM hiermit zu; der Erwerber verrechnet diesen Betrag von 90.000 DM auf den erw\u00e4hnten Kaufpreisbetrag und rechnet im Einvernehmen mit der Mutter entsprechend auf; insoweit gilt also ein Kaufpreisteilbetrag von 90.000 DM als erbracht.&#8220;<\/p>\n<p>4. Einr\u00e4umung eines lebenslangen, unentgeltlichen Wohnrechts an allen R\u00e4umlichkeiten im ersten Obergescho\u00df des \u00fcbertragenen Hauses.<\/p>\n<p>5. Stundung des Restkaufpreises in H\u00f6he von 80.676 DM. &#8222;Dieser Kaufpreisrestbetrag ist vom 1. Januar 1979 an mit j\u00e4hrlich 4 % am 15. Dezember eines jeden Jahres zu verzinsen und f\u00e4llig und zahlbar nach einer beiden Teilen stets freistehenden K\u00fcndigung von 6 Monaten.&#8220;<\/p>\n<p>Auf dingliche Sicherung der Zahlungsverpflichtungen wurde verzichtet. Die Mutter konnte dingliche Sicherung der restlichen Kaufgeldforderung auf Kosten des Kl\u00e4gers sp\u00e4ter noch verlangen.<\/p>\n<p>Besitz, Nutzungen, Lasten und Gefahr gingen am 29. Dezember 1978 auf den Kl\u00e4ger \u00fcber.<\/p>\n<p>In den Streitjahren vermietete der Kl\u00e4ger eine Wohnung des Hauses, die andere bewohnte seine Mutter. In den Einkommensteuererkl\u00e4rungen machte der Kl\u00e4ger bei seinen Eink\u00fcnften aus Vermietung und Verpachtung u. a. Absetzungen nach \u00a7 7 b des Einkommensteuergesetzes (EStG) von 10.000 DM und nach \u00a7 7 Abs. 4 EStG von 52 DM, au\u00dferdem 1980 und 1981 Zinszahlungen von jeweils 3.227 DM als Werbungskosten geltend. Die Zinsen an seine Mutter hatte der Kl\u00e4ger nach eigenen Angaben f\u00fcr 1979 in drei Raten im Jahre 1980 (am 6. September, 30. November und 9. Dezember) und f\u00fcr 1980 in drei Raten im Jahre 1981 (am 2. Mai, 16. Mai und 27. September) gezahlt. Er legte entsprechende Barquittungen seiner Mutter vor.<\/p>\n<p>Der Beklagte, Revisionsbeklagte und Revisionskl\u00e4ger (das Finanzamt &#8211; FA -) erkannte die geltend gemachten Absetzungen nicht als Werbungskosten an, weil der Kl\u00e4ger das Grundst\u00fcck unentgeltlich erworben habe. Das FA gew\u00e4hrte die Absetzung f\u00fcr Abnutzung (AfA) gem\u00e4\u00df \u00a7 11 d der Einkommensteuer-Durchf\u00fchrungsverordnung (EStDV). Von den geltend gemachten Heizkosten lie\u00df es den auf die Wohnung der Mutter entfallenden Anteil nicht zum Werbungskostenabzug zu. Die an die Mutter gezahlten Schuldzinsen behandelte das FA als Rente und zog sie mit einem Ertragsanteil von 14 v. H. als Sonderausgaben ab. Die Einspr\u00fcche hatten keinen Erfolg.<\/p>\n<p>Das Finanzgericht (FG) hat der Klage, mit der die Kl\u00e4ger begehrten, zus\u00e4tzliche Absetzungen von j\u00e4hrlich 8.707 DM und f\u00fcr 1980 und 1981 die an die Mutter geleisteten Schuldzinsen als Werbungskosten bei den Eink\u00fcnften aus Vermietung und Verpachtung abzuziehen sowie die auf die Wohnung der Mutter entfallenden Heizkosten als dauernde Lasten zu ber\u00fccksichtigen, teilweise stattgegeben. Es f\u00fchrt im wesentlichen aus, der Kl\u00e4ger habe das Grundst\u00fcck im Wege einer gemischten Schenkung erworben. In H\u00f6he der \u00fcbernommenen Schulden und des an die Mutter geleisteten Einmalbetrags seien ihm Anschaffungskosten entstanden. Der Vorbehalt des Nutzungsrechts rechne nicht zum Entgelt. Kein Entgelt stelle auch der Betrag von 90.000 DM dar; die insoweit von den Beteiligten gew\u00e4hlte Gestaltung sei nach \u00a7 42 der Abgabenordnung (AO 1977) unangemessen. Ebensowenig sei der Kaufpreisrestbetrag von 80.676 DM Entgelt. Die Darlehensvereinbarung \u00fcber diesen Betrag sei steuerrechtlich nicht anzuerkennen, weil sie einem Fremdvergleich nicht standhalte. F\u00fcr die Aufteilung des Gesch\u00e4fts in den entgeltlichen und unentgeltlichen Teil sei der Kaufpreis dem Entgelt gegen\u00fcberzustellen. Anschaffungskosten bildeten neben dem Entgelt auch die anteiligen Nebenkosten. Soweit die Anschaffungskosten auf das Geb\u00e4ude entfielen, st\u00e4nden dem Kl\u00e4ger die erh\u00f6hten Absetzungen nach \u00a7 7 b EStG zu; in H\u00f6he des unentgeltlichen Anteils habe er die AfA nach \u00a7 11 d EStDV fortzuf\u00fchren. Die auf die Wohnung der Mutter entfallenden Heizkosten seien als dauernde Last abziehbar. Das gelte auch f\u00fcr die Zinszahlungen an die Mutter; denn hierbei handele es sich um wiederkehrende Leistungen, die auf einem besonderen Verpflichtungsgrund beruhten.<\/p>\n<p>Dagegen richten sich die Revisionen des FA und der Kl\u00e4ger, mit denen Verletzung materiellen Rechts ger\u00fcgt wird.<\/p>\n<p>Das FA hat sich zun\u00e4chst gegen die Annahme eines teilentgeltlichen Rechtsgesch\u00e4fts gewendet, diese Auffassung mit Schriftsatz vom 6. Mai 1991 jedoch nicht mehr aufrechterhalten. Es macht nunmehr geltend, das FG habe zu Unrecht die Eink\u00fcnfte aus dem Zweifamilienhaus dem Kl\u00e4ger voll zugerechnet, obgleich er hinsichtlich der von der Mutter aufgrund ihres vorbehaltenen dinglichen Wohnungsrechts genutzten Wohnung nicht den Tatbestand der Erzielung von Eink\u00fcnften aus Vermietung und Verpachtung erf\u00fclle. Au\u00dferdem seien die Zahlungen des Kl\u00e4gers an seine Mutter von 3.227 DM in den Jahren 1980 und 1981 zu Unrecht steuermindernd ber\u00fccksichtigt worden.<\/p>\n<p>Das FA beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Einkommensteuer unter Beachtung seiner rechtlichen Beurteilung neu festzusetzen, hilfsweise, die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zur\u00fcckzuverweisen, au\u00dferdem, die Revision der Kl\u00e4ger als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4ger beantragen, unter Aufhebung der Vorentscheidung die Einkommensteuer 1978 auf &#8230;. DM, 1979 auf &#8230;. DM, 1980 auf &#8230;. DM und 1981 auf &#8230;. DM festzusetzen, au\u00dferdem, die Revision des FA als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n<p>Sie machen im wesentlichen geltend, das FG habe den Kaufpreisanteil von 170.676 DM zu Unrecht nicht als Anschaffungskosten anerkannt. Hinsichtlich des Teilbetrages von 90.000 DM weiche die Vorentscheidung von der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ab, wonach die Steuerpflichtigen ihre rechtlichen Verh\u00e4ltnisse so gestalten k\u00f6nnten, da\u00df sie m\u00f6glichst wenig Steuern zahlten. Die Schuldverpflichtung des Kl\u00e4gers \u00fcber 80.676 DM sei b\u00fcrgerlich-rechtlich wirksam. Sie halte auch einem Fremdvergleich stand. Zwar seien keine R\u00fcckzahlungsfristen vereinbart worden. \u00dcber die K\u00fcndigungsm\u00f6glichkeit jeder der Parteien sei jedoch die Substantiierung der R\u00fcckzahlungsmodalit\u00e4ten gesichert gewesen. Der Verzicht auf dingliche Sicherung k\u00f6nne nicht dazu f\u00fchren, die Schuldverpflichtung zu bestreiten.<strong><\/strong><\/p>\n<p align=\"center\">Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n<p>1. Die Revision der Kl\u00e4ger ist unbegr\u00fcndet (\u00a7 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung &#8211; FGO -).<\/p>\n<p>Zu Recht hat das FG die \u00fcbernommenen Verbindlichkeiten und den an die Mutter gezahlten Einmalbetrag als Entgelt f\u00fcr die Grundst\u00fccks\u00fcbertragung beurteilt. Nach dem Beschlu\u00df des Gro\u00dfen Senats vom 5. Juli 1990 GrS 4-6\/89 (BFHE 161, 317, BStBl II 1990, 847) f\u00fchrt bei der Verm\u00f6gens\u00fcbertragung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge die \u00dcbernahme von Verbindlichkeiten und die Zusage einer Abstandszahlung, nicht jedoch der Vorbehalt eines Nutzungsrechts am \u00fcbertragenen Verm\u00f6gen zu Anschaffungskosten beim \u00dcbernehmer. Der Senat verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausf\u00fchrungen in dem vorgenannten Beschlu\u00df unter C. II. 2. und 3.<\/p>\n<p>Rechtsfehlerfrei hat das FG auch die Kaufpreisteilbetr\u00e4ge von zusammen 170.676 DM nicht den Anschaffungskosten zugerechnet, weil die insoweit zwischen dem Kl\u00e4ger und seiner Mutter getroffenen Vereinbarungen einkommensteuerrechtlich nicht anerkannt werden k\u00f6nnen.<\/p>\n<p>Der Senat l\u00e4\u00dft offen, ob nicht der Kaufvertrag mit dem Schenkungsversprechen \u00fcber 90.000 DM und der Aufrechnung mit diesem Anspruch gegen den Kaufpreis bereits b\u00fcrgerlich-rechtlich als einheitliches Gesch\u00e4ft dahin zu w\u00fcrdigen ist, da\u00df die Mutter des Kl\u00e4gers von vornherein auf Zahlung von 90.000 DM des vereinbarten Kaufpreises verzichtet hat. Selbst wenn die Gestaltung b\u00fcrgerlich-rechtlich mit der Folge der wirksamen Aufrechnung mit dem Anspruch aus dem Schenkungsversprechen gegen die Kaufpreisforderung anzuerkennen w\u00e4re, kann sie als Umgehungsgesch\u00e4ft nach \u00a7 42 AO 1977 nicht der Besteuerung zugrunde gelegt werden. Eine Umgehung im Sinne dieser Vorschrift setzt nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung eine Gestaltung voraus, die, gemessen an dem erstrebten Ziel, unangemessen, also ungew\u00f6hnlich ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gr\u00fcnde nicht zu rechtfertigen ist. F\u00fcr das Umgehungsgesch\u00e4ft ist es kennzeichnend, da\u00df das erkl\u00e4rte Gesch\u00e4ft dem Parteiwillen entspricht (vgl. u. a. BFH-Urteile vom 31. Juli 1984 IX R 3\/79, BFHE 142, 347, BStBl II 1985, 33; vom 28. April 1987 IX R 7\/83, BFHE 150, 406, BStBl II 1987, 814; vom 21. Oktober 1988 III R 194\/84, BFHE 155, 232, BStBl II 1989, 216, und vom 17. Januar 1991 IV R 132\/85, BFHE 163, 449, BStBl II 1991, 607). Hiervon ist vorliegend nach den den Senat bindenden tats\u00e4chlichen Feststellungen des FG auszugehen.<\/p>\n<p>Es ist den Steuerpflichtigen grunds\u00e4tzlich zwar nicht verwehrt, ihre rechtlichen Verh\u00e4ltnisse so zu gestalten, da\u00df sich eine geringere steuerliche Belastung ergibt; dementsprechend begr\u00fcndet noch nicht jede allgemein nicht \u00fcbliche Gestaltung die Vermutung f\u00fcr einen Rechtsmi\u00dfbrauch des Steuerpflichtigen (vgl. BFH-Urteil vom 16. M\u00e4rz 1988 X R 27\/86, BFHE 153, 46, BStBl II 1988, 629). Vorliegend sind diese Grenzen aber \u00fcberschritten. Die vom Kl\u00e4ger und seiner Mutter gew\u00e4hlte Gestaltung ist im Hinblick auf das wirtschaftliche Ergebnis, da\u00df der Kl\u00e4ger vom Kaufpreis 90.000 DM nicht an seine Mutter zu zahlen braucht, \u00e4u\u00dferst ungew\u00f6hnlich und ausschlie\u00dflich darauf gerichtet, ohne entsprechende wirtschaftliche Belastung des Kl\u00e4gers zu Anschaffungskosten f\u00fcr das Grundst\u00fcck zu gelangen. Dies entspricht nicht dem Zweck der gesetzlichen Regelung der AfA; sie setzt Aufwendungen f\u00fcr das Wirtschaftsgut in Gestalt von Anschaffungskosten oder Herstellungskosten voraus. F\u00fcr die Konstruktion des Schenkungsversprechens mit anschlie\u00dfender Aufrechnung gegen den gleichzeitig vereinbarten Kaufpreis sind beachtliche Gr\u00fcnde &#8211; au\u00dfer der Steuerminderung durch h\u00f6here Abschreibungen &#8211; weder dargetan noch erkennbar. Als angemessene wirtschaftliche Gestaltung gem\u00e4\u00df \u00a7 42 Satz 2 AO 1977 ist die Erm\u00e4\u00dfigung des vereinbarten Kaufpreises um 90.000 DM anzusehen, mit der Folge, da\u00df in H\u00f6he dieses Betrages keine Anschaffungskosten gegeben sind.<\/p>\n<p>Auch der Teilbetrag von 80.676 DM rechnet nicht zum Entgelt, da das Vereinbarungsdarlehen (\u00a7 607 Abs. 2 des B\u00fcrgerlichen Gesetzbuches &#8211; BGB -) \u00fcber diesen Betrag, mithin auch ein entsprechender Zahlungsanspruch der Mutter einkommensteuerrechtlich nicht anerkannt werden k\u00f6nnen. Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung setzt die einkommensteuerrechtliche Ber\u00fccksichtigung von Vertr\u00e4gen zwischen nahen Angeh\u00f6rigen voraus, da\u00df die Vertr\u00e4ge in der gesetzlich vorgeschriebenen Form zustande kommen und sowohl die Gestaltung als auch die Durchf\u00fchrung des Vereinbarten dem zwischen fremden Dritten \u00dcblichen entspricht (vgl. BFH-Urteile vom 10. August 1988 IX R 220\/84, BFHE 154, 503, BStBl II 1989, 137, und vom 18. Dezember 1990 VIII R 290\/82, BFHE 163, 423, BStBl II 1991, 391, jeweils mit weiteren Hinweisen). Das zwischen dem Kl\u00e4ger und seiner Mutter vereinbarte Darlehen h\u00e4lt einem Fremdvergleich nicht stand. Ein fremder Dritter h\u00e4tte einen Kaufpreisrestbetrag in dieser H\u00f6he nicht ohne entsprechende Sicherung gestundet, zumal jegliche Tilgung des Darlehens auf unabsehbare Zeit hinausgeschoben war. Es kann offenbleiben, ob bei dieser Sachlage die M\u00f6glichkeit, sp\u00e4ter noch dingliche Sicherung zu erhalten, einen ausreichenden Sicherungsschutz darstellt (vgl. BFH-Urteil vom 18. Dezember 1990 VIII R 134\/86, BFHE 163, 438, BStBl II 1991, 882). Die Anerkennung der Darlehensvereinbarung scheitert auch daran, da\u00df sie nicht wie unter fremden Dritten durchgef\u00fchrt wurde. Der Kl\u00e4ger hat die Zinsen nicht nur nicht zu dem vereinbarten Zeitpunkt (15. Dezember jeden Jahres), sondern dar\u00fcber hinaus noch regelm\u00e4\u00dfig erheblich versp\u00e4tet gezahlt.<\/p>\n<p>Das FG hat die Notarkosten von 1.654 DM entsprechend dem entgeltlichen und unentgeltlichen Anteil des Rechtsgesch\u00e4fts aufgeteilt. Da ein Anschaffungsvorgang gegeben ist, rechnen diese Kosten als Anschaffungsnebenkosten in voller H\u00f6he zu den Anschaffungskosten. Obgleich sich dadurch die Bemessungsgrundlage f\u00fcr die Absetzungen nach \u00a7 7 b EStG erh\u00f6hen w\u00fcrde, kann die Revision der Kl\u00e4ger keinen Erfolg haben, weil &#8211; wie unter 2. ausgef\u00fchrt wird &#8211; der Revision des FA stattzugeben ist.<\/p>\n<p>2. Auf die Revision des FA ist die Vorentscheidung aufzuheben und die Sache an das FG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckzuverweisen (\u00a7 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO).<\/p>\n<p>Rechtsfehlerhaft hat das FG dem Kl\u00e4ger auch hinsichtlich der von der Mutter genutzten Wohnung &#8211; negative &#8211; Eink\u00fcnfte aus Vermietung und Verpachtung zugerechnet und die in 1980 und 1981 gezahlten Zinsen als Sonderausgaben abgezogen.<\/p>\n<p>Dem Kl\u00e4ger sind Eink\u00fcnfte aus Vermietung und Verpachtung nur in dem Umfang zuzurechnen, in dem er den Tatbestand dieser Einkunftsart verwirklicht. Hinsichtlich der von der Mutter des Kl\u00e4gers aufgrund ihres dinglich gesicherten unentgeltlichen Wohnungsrechts genutzten Wohnung erf\u00fcllt nur diese den Tatbestand der Erzielung von Eink\u00fcnften aus Vermietung und Verpachtung gem\u00e4\u00df \u00a7 21 Abs. 2 Alternative 1 EStG. Insoweit sind dem Kl\u00e4ger weder Einnahmen zuzurechnen, noch kann er Werbungskosten abziehen (vgl. BFH-Urteile vom 16. Oktober 1984 IX R 81\/82, BFHE 143, 310, BStBl II 1985, 390, und vom 13. Februar 1990 IX R 99\/85, BFH\/NV 1990, 628, m. w. N.).<\/p>\n<p>Zu Recht hat das FG zwar mangels einkommensteuerrechtlicher Anerkennung des Vereinbarungsdarlehens die an die Mutter gezahlten Schuldzinsen nicht als Werbungskosten bei den Eink\u00fcnften aus Vermietung und Verpachtung ber\u00fccksichtigt. Sie sind aber auch nicht als Sonderausgaben abziehbar. Nach \u00a7 10 Abs. 1 Nr. 1 a EStG (Nr. 1 EStG 1977) m\u00fcssen als Sonderausgaben abziehbare Renten und dauernde Lasten auf einem besonderen Verpflichtungsgrund beruhen. Soll sich der besondere Verpflichtungsgrund aus einer Vereinbarung zwischen nahen Angeh\u00f6rigen ergeben, so mu\u00df diese klar und eindeutig sein und auch tats\u00e4chlich durchgef\u00fchrt werden (BFH-Urteil vom 10. Juni 1986 IX R 7\/82, BFH\/NV 1987, 26). Vorliegend fehlt es bereits an der klaren und eindeutigen Vereinbarung einer dauernden Last; denn der Kl\u00e4ger sollte Zinsen als Entgelt f\u00fcr die Nutzung von Kapital zahlen. Die Vereinbarung ist dar\u00fcber hinaus nicht tats\u00e4chlich durchgef\u00fchrt worden, wie die nicht fristgem\u00e4\u00dfe Zahlung der Zinsen zeigt.<\/p>\n<p>Der Senat kann nicht abschlie\u00dfend entscheiden. Es fehlen Feststellungen des FG dazu, in welchem Umfang die Mutter des Kl\u00e4gers den Tatbestand der Erzielung von Eink\u00fcnften aus Vermietung und Verpachtung verwirklicht. Die Sache wird zur Nachholung dieser Feststellungen und zur erneuten Entscheidung an das FG zur\u00fcckverwiesen. Der Senat weist zu der vom FG wiederum vorzunehmenden Aufteilung des Rechtsgesch\u00e4fts in den entgeltlichen und unentgeltlichen Teil auf sein Urteil vom 24. April 1991 XI R 5\/83 (BFHE 164, 352, BStBl II 1991, 793) hin.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>BFH-Urteil vom 10.10.1991 (XI R 1\/86) BStBl. 1992 II S. 239 1. Verkaufen Eltern ein Grundst\u00fcck an ihr Kind und versprechen sie gleichzeitig, ihm einen bestimmten Geldbetrag zu schenken, so kann darin ein Mi\u00dfbrauch von Gestaltungsm\u00f6glichkeiten des Rechts i. 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