{"id":57722,"date":"1990-08-24T16:09:01","date_gmt":"1990-08-24T14:09:01","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=57722"},"modified":"2013-09-18T16:11:54","modified_gmt":"2013-09-18T14:11:54","slug":"bfh-urteil-vom-24-8-1990-vi-r-70_85-bstbl-1991-ii-s-318","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/bfh-urteil-vom-24-8-1990-vi-r-70_85-bstbl-1991-ii-s-318\/","title":{"rendered":"BFH-Urteil vom 24.8.1990    (VI R 70\/85) BStBl. 1991 II S. 318"},"content":{"rendered":"<p><strong>BFH-Urteil vom 24.8.1990 (VI R 70\/85) BStBl. 1991 II S. 318<\/strong><\/p>\n<p>Die Pauschalierung nach \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG (\u00a7 40a Abs. 2 EStG 1990) setzt nicht eine laufende Besch\u00e4ftigung voraus.<\/p>\n<p>EStG \u00a7 40a Abs. 1; EStG 1990 \u00a7 40a Abs. 1 und 2.<\/p>\n<p>Vorinstanz: Nieders\u00e4chsisches FG<strong><\/strong><\/p>\n<p align=\"center\">Sachverhalt<\/p>\n<p>Der Kl\u00e4ger und Revisionskl\u00e4ger (Kl\u00e4ger) ist P\u00e4chter des gastronomischen Teils einer Stadthalle. Zu den Veranstaltungen, die unregelm\u00e4\u00dfig vorwiegend an Wochenenden stattfanden, besch\u00e4ftigte er Aushilfskr\u00e4fte als Bedienungspersonal. Au\u00dferhalb der Veranstaltungen in der Stadthalle ruht der gastronomische Betrieb. In den Streitjahren 1976 und 1977 haben nach den Ermittlungen der Lohnsteuer-Au\u00dfenpr\u00fcfung jeweils nur neun und im Streitjahr 1978 bis zum 30. April nur f\u00fcnf Veranstaltungen stattgefunden. Der Kl\u00e4ger f\u00fchrte unter Verzicht auf die Vorlage von Lohnsteuerkarten die Lohnsteuer in H\u00f6he von 10 v.H. der Aushilfsl\u00f6hne an den Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt &#8211; FA -) ab. Nach einer Lohnsteuer-Au\u00dfenpr\u00fcfung verwarf das FA die Lohnsteuer-Pauschalierung f\u00fcr diejenigen Aushilfskr\u00e4fte, deren Arbeitslohn die Lohngrenzen des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) von 42 DM je Tag \u00fcberschritt. Unter Bezugnahme auf Tz. 18 des Pr\u00fcfungsberichts versteuerte es die insgesamt gezahlten L\u00f6hne in H\u00f6he von 16.000 DM nach \u00a7 39b EStG i.V.m. Abschn. 89 der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) mit einem Netto-Steuersatz von 28,5 v.H. und forderte durch Haftungsbescheid vom 5. Juni 1979 Lohnsteuer in H\u00f6he von insgesamt 2.960 DM nach.<\/p>\n<p>Erstmals im Klageverfahren vertrat der Kl\u00e4ger die Auffassung, die Pauschalierung der L\u00f6hne der Aushilfskr\u00e4fte sei nicht nach \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EStG zu beurteilen. Vielmehr seien die Aushilfskr\u00e4fte laufend in geringem Umfang und gegen geringen Arbeitslohn besch\u00e4ftigt gewesen (\u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG). Denn schon die Absicht des Arbeitgebers, auf eine bestimmte Aushilfskraft je nach Arbeitsanfall laufend zur\u00fcckzugreifen, l\u00f6se bereits beim ersten Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers ein fortlaufendes Dienstverh\u00e4ltnis aus. Die Voraussetzungen der Pauschalierung seien erf\u00fcllt, da die T\u00e4tigkeit der Aushilfskr\u00e4fte w\u00e4hrend der Besch\u00e4ftigungsdauer 20 Stunden und der Arbeitslohn 120 DM w\u00f6chentlich nicht \u00fcberschritten h\u00e4tten. Bei der Feststellung der vorgenannten Grenzen seien auch die Tage einzubeziehen, an denen nicht gearbeitet und f\u00fcr die kein Lohn gezahlt worden sei.<\/p>\n<p>Das Finanzgericht (FG) hat die Klage mit im wesentlichen folgender Begr\u00fcndung abgewiesen: \u00a7 40a EStG regele in Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 sowie in Abs. 2 drei verschiedene Arten von Aushilfst\u00e4tigkeiten. Dabei seien die in Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 genannten Besch\u00e4ftigungsarten nicht etwa derart voneinander abzugrenzen, da\u00df die eine Regelung jeweils als Auffangtatbestand f\u00fcr die andere Regelung anzusehen sei. Daher m\u00fc\u00dfte man im Streitfall nicht notwendigerweise eine laufende Besch\u00e4ftigung i.S. der Nr. 2 dann annehmen, wenn man bei einigen beim Kl\u00e4ger t\u00e4tigen Aushilfskr\u00e4ften die gelegentliche Besch\u00e4ftigung i.S. der Nr. 1 deshalb verneinen w\u00fcrde, weil man den Arbeitseinsatz als regelm\u00e4\u00dfig wiederkehrend ansehen m\u00fc\u00dfte. Es sei jedenfalls denkbar, da\u00df sich im Einzelfall eine Aushilfst\u00e4tigkeit unter keine der in \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 EStG genannten Besch\u00e4ftigungsarten einordnen lasse, damit von \u00a7 40a EStG nicht erfa\u00dft und somit dem normalen Lohnsteuerabzug zu unterwerfen sei. Im Streitfall seien die Aushilfskr\u00e4fte nicht laufend i.S. des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG besch\u00e4ftigt gewesen. Eine laufende Besch\u00e4ftigung setze n\u00e4mlich voraus, da\u00df der Arbeitnehmer nach den vertraglichen Vereinbarungen verpflichtet sei, an den im Vertrag festgelegten Tagen bzw. zu den zu erwartenden Veranstaltungen die Arbeit aufzunehmen, und andererseits der Arbeitgeber das vereinbarte Arbeitsentgelt auch bei Krankheit und Urlaub weiter zahlen m\u00fcsse. Derartige Abmachungen seien im Streitfall nicht getroffen worden. Auch der Umstand, da\u00df zahlreiche vom Kl\u00e4ger benannte Arbeitskr\u00e4fte bei nahezu allen Veranstaltungen t\u00e4tig geworden seien, lasse nicht auf eine langfristig im voraus getroffene Vereinbarung mit den vorgenannten Bedingungen schlie\u00dfen. Damit scheide eine Pauschalierung nach \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG aus. Eine Pauschalierung der L\u00f6hne nach \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EStG scheide schon wegen \u00dcberschreitens der Arbeitslohngrenze von 42 DM je Arbeitstag aus. Die Nacherhebung die Lohnsteuer zu einem Steuersatz von 28,5 v.H. sei nicht zu beanstanden. Bei der gro\u00dfen Zahl der Arbeitnehmer, deren Besteuerungsgrundlagen m\u00f6glicherweise gar nicht mehr festzustellen gewesen seien, habe das FA die im Haftungswege nachzuerhebende Lohnsteuer in Anlehnung an \u00a7 40 Abs. 1 EStG sch\u00e4tzen d\u00fcrfen, da der Kl\u00e4ger mit den Aushilfskr\u00e4ften Netto-Lohn-Vereinbarungen getroffen habe.<\/p>\n<p>Mit der Revision begehrt der Kl\u00e4ger die Aufhebung der Vorentscheidung und des Haftungsbescheides. Zur Begr\u00fcndung tr\u00e4gt er im wesentlichen vor:<\/p>\n<p>Das FG verkenne das Wesen einer Teilzeitbesch\u00e4ftigung nach \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG, wenn es voraussetze, da\u00df der Arbeitgeber das vereinbarte Arbeitsentgelt auch bei Krankheit und Urlaub weiter zu zahlen habe. Teilzeitarbeitsverh\u00e4ltnisse seien weitgehend formlos und schafften keine weitergehenden Verpflichtungen des Arbeitgebers als die Zahlung des Entgelts f\u00fcr tats\u00e4chlich geleistete Arbeit. Die Aushilfskr\u00e4fte seien im Streitfall als geringf\u00fcgig besch\u00e4ftigte Arbeitnehmer anzusehen, die laufend f\u00fcr T\u00e4tigkeiten in geringem Umfang eingesetzt worden seien. Diese Arbeitskr\u00e4fte h\u00e4tten bei mit gewisser Regelm\u00e4\u00dfigkeit wiederkehrendem Arbeitsanfall (Stadthallenveranstaltungen) stets zur Verf\u00fcgung gestanden. Die Zahl der jeweils besch\u00e4ftigten Arbeitskr\u00e4fte habe dabei je nach der Art der Veranstaltungen geschwankt. Es habe die Absicht bestanden, auf bestimmte Teilzeitkr\u00e4fte je nach Arbeitsanfall st\u00e4ndig wiederkehrend zur\u00fcckzugreifen. F\u00fcr diese Arbeitseins\u00e4tze h\u00e4tten sich die Aushilfen bereitgehalten. Es habe sich damit um eine laufende Besch\u00e4ftigung i.S. des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG gehandelt. Das FA habe durch Haftungsbescheid eine pauschale Steuer festgesetzt. Damit habe es gegen das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 28. Januar 1983 VI R 35\/78 (BFHE 138, 188, BStBl II 1983, 472) versto\u00dfen. Das FA h\u00e4tte eine individuelle Lohnsteuerberechnung f\u00fcr jeden Teilzeitbesch\u00e4ftigten durchf\u00fchren m\u00fcssen, weil die Teilzeitbesch\u00e4ftigten namentlich bekannt gewesen seien. Schlie\u00dflich habe es das FA vers\u00e4umt, Ermessenserw\u00e4gungen dar\u00fcber anzustellen, warum er &#8211; der Kl\u00e4ger &#8211; und nicht die Arbeitnehmer in Anspruch genommen worden seien. Der Haftungsbescheid enthalte nur floskelhafte Wendungen. Das FG habe unzul\u00e4ssigerweise sein Ermessen an die Stelle des Ermessens des FA gesetzt.<\/p>\n<p>Das FA beantragt mit den Gr\u00fcnden der Vorentscheidung, die Revision zur\u00fcckzuweisen.<strong><\/strong><\/p>\n<p align=\"center\">Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n<p>Die Revision f\u00fchrt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zur\u00fcckverweisung der Sache an das FG.<\/p>\n<p>Die Vorinstanz ist zu Unrecht davon ausgegangen, da\u00df die zu beurteilende Aushilfst\u00e4tigkeit deshalb nicht unter \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG (\u00a7 40a Abs. 2 EStG 1990) einzuordnen sei, weil die Aushilfskr\u00e4fte nicht laufend besch\u00e4ftigt gewesen seien. Aus der Formulierung des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG &#8222;laufend besch\u00e4ftigt&#8220; ist nicht abzuleiten, da\u00df eine nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht laufende, sondern kurze und gelegentliche Besch\u00e4ftigung nicht von dieser Vorschrift erfa\u00dft sein kann. Mit dieser Formulierung spricht das Gesetz vielmehr nur den h\u00e4ufigsten Fall einer Teilzeitbesch\u00e4ftigung an und stellt klar, da\u00df auch eine Dauerbesch\u00e4ftigung bei Vorliegen der weiteren gesetzlichen Voraussetzungen einer pauschalen Besteuerung zug\u00e4nglich ist. Zweck der Vorschrift ist es n\u00e4mlich nicht, die Dauer der T\u00e4tigkeit mit einem bestimmten pauschalen Steuersatz zu belohnen, sondern f\u00fcr geringf\u00fcgige Teilzeitbesch\u00e4ftigungen ein einfaches Besteuerungsverfahren anzubieten. Daher erscheint es nicht zwingend, die Vorschrift des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG bei Fehlen einer Dauerbesch\u00e4ftigung nicht anzuwenden und F\u00e4lle einer nur kurzfristigen Besch\u00e4ftigung stets nur und ausschlie\u00dflich der Vorschrift des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EStG zuzuordnen.<\/p>\n<p>Das entscheidende Kriterium f\u00fcr die Anwendung der Vorschrift des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG ist die Besch\u00e4ftigung in geringem Umfang und gegen geringen Arbeitslohn. Unabdingbare Voraussetzungen f\u00fcr die Pauschalierung sind daher der geringe Umfang der Wochenarbeitszeit (20 Stunden) und der geringe w\u00f6chentliche Lohn (120 DM). \u00a7 40a Abs. 3 EStG (\u00a740a Abs. 4 EStG 1990) macht weiter die Zul\u00e4ssigkeit der Pauschalierung f\u00fcr s\u00e4mtliche Fallgestaltungen des \u00a7 40a EStG davon abh\u00e4ngig, da\u00df der Arbeitslohn 12 DM (ab 1990 18 DM) durchschnittlich je Arbeitsstunde w\u00e4hrend der Besch\u00e4ftigungsdauer nicht \u00fcbersteigt. Wenn die vorgenannten Voraussetzungen erf\u00fcllt sind, so kann eine Pauschalierung nach \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG auch dann erfolgen, wenn es sich um eine nichtlaufende Besch\u00e4ftigung handelt; denn diese nichtlaufende Besch\u00e4ftigung \u00e4ndert nichts daran, da\u00df die T\u00e4tigkeit als geringf\u00fcgige Teilzeitbesch\u00e4ftigung zu qualifizieren ist.<\/p>\n<p>Lediglich f\u00fcr die Anwendung des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EStG (\u00a7 40a Abs. 1 EStG 1990) erweist sich die Dauer der T\u00e4tigkeit als wesentliches Tatbestandsmerkmal. Hier mu\u00df die Besch\u00e4ftigung eine kurzfristige sein. Dies ist dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer bei dem Arbeitgeber gelegentlich nicht regelm\u00e4\u00dfig wiederkehrend besch\u00e4ftigt ist und wenn die Dauer der Besch\u00e4ftigung achtzehn zusammenh\u00e4ngende Arbeitstage nicht \u00fcbersteigt. Dieses Erfordernis der kurzfristigen Besch\u00e4ftigung ist deshalb geboten und unverzichtbares Tatbestandsmerkmal, weil es dem Arbeitnehmer bei pauschaler Besteuerung m\u00f6glich ist, in den achtzehn Arbeitstagen bis zu 756 DM zu verdienen (achtzehn Tage mal 42 DM durchschnittlicher Arbeitslohn je Arbeitstag), w\u00e4hrend im Fall des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG die Verdienstgrenze bei einer dreiw\u00f6chigen Arbeitszeit lediglich insgesamt 360 DM (120 DM je Woche) betr\u00e4gt. Im Falle einer sofort zu einem unvorhersehbaren Zeitpunkt erforderlich werdenden Besch\u00e4ftigung i.S. des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b EStG (\u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG 1990) kann der Lohn noch h\u00f6her liegen, da in diesem Fall die Begrenzung auf den durchschnittlichen Tagesverdienst von 42 DM nicht gilt. Ab 1990 hat der Gesetzgeber die Verdienstm\u00f6glichkeiten bei kurzfristiger Besch\u00e4ftigung dadurch erweitert, da\u00df er den durchschnittlichen t\u00e4glichen Arbeitslohn von 42 DM auf 120 DM erh\u00f6ht hat, so da\u00df die Teilzeitkraft damit nach \u00a7 40a Abs. 1 EStG 1990 in den achtzehn Tagen bis zu 2.160 DM verdienen darf, w\u00e4hrend die Verdienstgrenze des \u00a7 40a Abs. 2 EStG 1990 bei einer dreiw\u00f6chigen Arbeitszeit je nach Lohnzahlungszeitraum bei lediglich 360 DM bzw. 520 DM liegt. Wegen dieser Erh\u00f6hung der Verdienstm\u00f6glichkeiten in \u00a7 40a Abs. 1 EStG 1990 hielt der Gesetzgeber auch einen erh\u00f6hten pauschalen Steuersatz in H\u00f6he von 25 v.H. gegen\u00fcber demjenigen von 15 v.H. des \u00a7 40a Abs. 2 EStG 1990 f\u00fcr erforderlich.<\/p>\n<p>Gerade diese Auseinanderentwicklung der Steuers\u00e4tze in der in ihrer Grundaussage auch ab 1990 unver\u00e4ndert gebliebenen Vorschrift des \u00a7 40a EStG macht deutlich, da\u00df die Anwendung des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG (\u00a7 40a Abs. 2 EStG 1990) zwar eine laufende Besch\u00e4ftigung bei geringem Lohn und geringer Arbeitszeit als den h\u00e4ufigsten Fall anspricht und beg\u00fcnstigt, da\u00df diese laufende Besch\u00e4ftigung aber kein zwingendes Tatbestandsmerkmal ist, sondern da\u00df der Wortlaut der Vorschrift eine \u00fcberschie\u00dfende Tendenz hat. Dies wird durch folgende Beispiele erhellt: Stellt ein Arbeitgeber f\u00fcr die bereits seit langem bekannte zweiw\u00f6chige Urlaubszeit eines laufend je Woche an nur einem Tag f\u00fcr vier Stunden t\u00e4tigen teilzeitbesch\u00e4ftigten Arbeitnehmer eine Ersatzkraft ein, so kann diese nur in den zwei Wochen an jeweils einem Tag eingesetzte Ersatzkraft nicht als laufend besch\u00e4ftigt qualifiziert werden; sie ist vielmehr in diesen zwei Wochen gelegentlich nicht regelm\u00e4\u00dfig wiederkehrend bei dem Arbeitgeber besch\u00e4ftigt. Es erg\u00e4be keinen Sinn, den an diese Ersatzkraft gezahlten Lohn der Pauschalierung nach \u00a7 40a Abs. 1 EStG 1990 mit dem Steuersatz von 25 v.H. zu unterwerfen, nur weil diese Ersatzkraft nicht laufend besch\u00e4ftigt war, w\u00e4hrend der gleiche Lohn, w\u00e4re er an den dauerteilzeitbesch\u00e4ftigten Arbeitnehmer gezahlt worden, dem pauschalen Steuersatz von 15 v.H. zu unterwerfen gewesen w\u00e4re. Eine derart unterschiedliche Besteuerung gleicher L\u00f6hne erschiene verfassungsrechtlich bedenklich. Das gleiche gilt auch in denjenigen F\u00e4llen, in denen eine Aushilfskraft nur f\u00fcr einen einmaligen einw\u00f6chigen Arbeitseinsatz besch\u00e4ftigt wird, der sich nach Wochenstundenzahl und Wochenlohn innerhalb der Grenzen des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG h\u00e4lt.<\/p>\n<p>Es erg\u00e4be keinen Sinn und erschiene willk\u00fcrlich &#8211; dies zeigen die vorstehenden Beispielsf\u00e4lle -, eine T\u00e4tigkeit, die sich nach Wochenstundenzahl und Wochenlohn innerhalb der Grenzen des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG (\u00a7 40a Abs. 2 EStG 1990) h\u00e4lt und damit eine Teilzeitbesch\u00e4ftigung in geringem Umfang und gegen geringen Lohn darstellt, nur deshalb nicht dieser Norm, sondern der des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EStG (\u00a7 40a Abs. 1 EStG 1990) zu unterwerfen, weil es sich nicht um eine laufende Besch\u00e4ftigung handelt. Die Dauer der Teilzeitbesch\u00e4ftigung wird f\u00fcr die Pauschalierung erst dann bedeutsam, wenn Einnahmen aus einer T\u00e4tigkeit mit h\u00f6heren L\u00f6hnen und\/oder h\u00f6heren Wochenstundenzahlen, als sie nach \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG (\u00a7 40a Abs. 2 EStG 1990) zul\u00e4ssig sind, der pauschalen Besteuerung zugef\u00fchrt werden sollen. Die pauschale Besteuerung einer \u00fcber die Grenzen des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG (\u00a7 40a Abs. 2 EStG 1990) hinausgehenden Teilzeitbesch\u00e4ftigung ist von ihrer Dauer, n\u00e4mlich zwingend davon abh\u00e4ngig, da\u00df es sich um eine kurzfristige Besch\u00e4ftigung handelt.<\/p>\n<p>Bezogen auf den Streitfall bedeutet dies, da\u00df der Umstand, da\u00df die Aushilfskr\u00e4fte nur an wenigen Wochenenden im Jahr und damit nicht laufend besch\u00e4ftigt waren, der Anwendung des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG nicht entgegensteht. Da die Vorentscheidung keine ausdr\u00fccklichen Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Voraussetzungen des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG bez\u00fcglich der Wochenstundenzahl und des w\u00f6chentlichen Lohns erf\u00fcllt sind, geht die Sache an die Vorinstanz zur\u00fcck. Bei der erneuten Entscheidung wird das FG davon auszugehen haben, da\u00df es f\u00fcr die Anwendung des \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG unerheblich ist, wann die Besch\u00e4ftigung innerhalb einer Woche erfolgt ist (vgl. Thomas in Littmann\/Bitz\/Meincke, Das Einkommensteuerrecht, 15. Aufl., \u00a7 40a Rz. 46; Schmidt\/Drenseck, Einkommensteuergesetz, 9. Aufl., \u00a7 40a Anm. 4).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>BFH-Urteil vom 24.8.1990 (VI R 70\/85) BStBl. 1991 II S. 318 Die Pauschalierung nach \u00a7 40a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG (\u00a7 40a Abs. 2 EStG 1990) setzt nicht eine laufende Besch\u00e4ftigung voraus. EStG \u00a7 40a Abs. 1; EStG 1990 \u00a7 40a Abs. 1 und 2. 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