{"id":61108,"date":"2006-11-09T12:24:41","date_gmt":"2006-11-09T10:24:41","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=61108"},"modified":"2013-12-20T12:29:06","modified_gmt":"2013-12-20T10:29:06","slug":"bfh-urteil-vom-9-11-2006-v-r-43_04-bstbl-2007-ii-s-344","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/bfh-urteil-vom-9-11-2006-v-r-43_04-bstbl-2007-ii-s-344\/","title":{"rendered":"BFH-Urteil vom 9.11.2006 \t(V R 43\/04) BStBl. 2007 II S. 344"},"content":{"rendered":"

BFH-Urteil vom 9.11.2006 (V\u00a0R\u00a043\/04) BStBl. 2007 II S. 344<\/strong><\/p>\n

1. Zur Anwendbarkeit von \u00a7\u00a042 AO 1977 im Mehrwertsteuerrecht.<\/strong><\/p>\n

2. Schaltet ein Kreditinstitut bei der Erstellung eines Betriebsgeb\u00e4udes eine Personengesellschaft vor, die das Geb\u00e4ude errichtet und anschlie\u00dfend unter Verzicht auf die Steuerfreiheit an das Kreditinstitut vermietet, kann darin ein Rechtsmissbrauch vorliegen, der bei der Personengesellschaft zur Versagung des Vorsteuerabzugs aus den Herstellungskosten des Geb\u00e4udes f\u00fchrt.<\/strong><\/p>\n

3. Die Gestaltung kann aber auch durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gr\u00fcnde gerechtfertigt sein. Ertragsteuerliche Gr\u00fcnde geh\u00f6ren nicht dazu.<\/strong><\/p>\n

UStG 1991 \u00a7\u00a04 Nr.\u00a012 Satz\u00a01 Buchst.\u00a0a, \u00a7\u00a09 Abs.\u00a02, \u00a7\u00a015, \u00a7\u00a015a, \u00a7\u00a027 Abs.\u00a02 Nr.\u00a03; Richtlinie 77\/388\/EWG Art.\u00a017, 20, 27; EStG \u00a7\u00a06b; AO 1977 \u00a7\u00a042, \u00a7\u00a0164 Abs.\u00a02, \u00a7\u00a0202 Abs.\u00a01 Satz\u00a03.<\/p>\n

Vorinstanz: Hessisches FG vom 15.\u00a0Juni 2004 6\u00a0K\u00a02609\/00 (EFG 2005, 68)<\/p>\n

\u00a0Sachverhalt<\/strong><\/p>\n

I.<\/p>\n

Streitig ist die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung der Errichtung eines Betriebsgeb\u00e4udes f\u00fcr eine Bank durch eine Personengesellschaft, an der die Bank als Gesellschafterin beteiligt ist. Die Kl\u00e4gerin und Revisionskl\u00e4gerin (Kl\u00e4gerin), die … OHG, wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 12.\u00a0August 1992 von der … (Bank), deren Tochtergesellschaft … (IB-GmbH) sowie der … Grundbesitz-Verwaltungsgesellschaft\u00a0mbH gegr\u00fcndet. Das Gesellschaftskapital betrug 100.000\u00a0DM und wurde von der Bank in H\u00f6he von 75.000\u00a0DM sowie von der IB-GmbH in H\u00f6he von 25.000\u00a0DM eingebracht. Zweck der Kl\u00e4gerin ist nach \u00a7\u00a02 des Gesellschaftsvertrags der Erwerb, die Nutzung, Verwertung und Verwaltung von Grundst\u00fccken, Erbbaurechten und anderen Rechten an Grundst\u00fccken, insbesondere die Errichtung und Vermietung von Geb\u00e4uden. Am 17.\u00a0November 1992 \u00fcbertrug die Bank ein in ihrem Eigentum stehendes Grundst\u00fcck in X (Buchwert: 1.920.000\u00a0DM) im Wege der Sacheinlage auf die Kl\u00e4gerin. Diese erwarb mit Vertrag vom 18.\u00a0Dezember 1992 eine Teilfl\u00e4che des angrenzenden Grundst\u00fccks f\u00fcr 2.247.000\u00a0DM. Auf diesen Grundst\u00fccken errichtete die Kl\u00e4gerin zwischen dem 25.\u00a0Oktober 1993 (Grundsteinlegung) und dem 31.\u00a0August 1995 (Fertigstellung) ein mehrgeschossiges B\u00fcrogeb\u00e4ude (Bauvolumen ca. 130\u00a0Mio.\u00a0DM) und vermietete es ab dem 1.\u00a0September 1995 bis zum 31.\u00a0Dezember 2005 steuerpflichtig an die Bank als alleinige Mieterin. Das Bauvorhaben war von der Bank geplant worden und speziell auf ihre Bed\u00fcrfnisse zugeschnitten. Die Kl\u00e4gerin verwirklichte nur dieses eine Bauvorhaben. Die Mittel f\u00fcr den Bau des Geb\u00e4udes hatte die Kl\u00e4gerin von der Bank und der IB-GmbH zun\u00e4chst im Wege von Gesellschafterdarlehen erhalten. Vor dem Beginn der Vermietung \u00fcbertrugen – entsprechend ihrer Beteiligung – die Bank ca. 75\u00a0Mio.\u00a0DM und die IB-GmbH ca. 33,5\u00a0Mio.\u00a0DM auf die Kl\u00e4gerin. Die Betr\u00e4ge stammten jeweils aus R\u00fccklagen nach \u00a7\u00a06b des Einkommensteuergesetzes (EStG). Die Kl\u00e4gerin reichte ab November 1992 Umsatzsteuer-Voranmeldungen und ab dem Jahr 1992 (Streitjahr) Umsatzsteuer-Jahreserkl\u00e4rungen ein, in denen sie den Vorsteuerabzug aus den ihr im Zusammenhang mit der Errichtung des Geb\u00e4udes in Rechnung gestellten Leistungen begehrte. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt – FA -) f\u00fchrte bei der Kl\u00e4gerin vom 29.\u00a0Juni bis 2.\u00a0Juli 1993 eine den Vorsteuerabzug Januar bis M\u00e4rz 1993 betreffende Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung durch, die zu keinen Beanstandungen f\u00fchrte. Das FA teilte dies der Kl\u00e4gerin mit Schreiben vom 19.\u00a0Juli 1993 gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a0202 Abs.\u00a01 Satz\u00a03 der Abgabenordnung (AO 1977) mit. Aufgrund der am 29.\u00a0September 1993 eingereichten Umsatzsteuer-Jahreserkl\u00e4rung f\u00fcr 1992 kam es zu einer antragsgem\u00e4\u00dfen Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachpr\u00fcfung \u00fcber … DM. Vom 3.\u00a0April 1997 bis 30.\u00a0Juni 1998 f\u00fchrte das FA eine zweite, den Vorsteuerabzug f\u00fcr August 1995 bis Januar 1997 betreffende Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung durch. Unter Berufung auf Tz.\u00a04 des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 29.\u00a0Mai 1992 zur umsatzsteuerrechtlichen Beurteilung der Einschaltung von Personengesellschaften beim Erwerb oder der Errichtung von Betriebsgeb\u00e4uden der Kreditinstitute (BStBl I 1992, 378) ging der Pr\u00fcfer von einer rechtsmissbr\u00e4uchlichen Gestaltung i.S. von \u00a7\u00a042 AO 1977 aus. Zweck der Einschaltung der Kl\u00e4gerin sei die Absicht der Steuerersparnis gewesen, weil die gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a015 des Umsatzsteuergesetzes 1991 (UStG) innerhalb des zehnj\u00e4hrigen Berichtigungszeitraums (\u00a7\u00a015a UStG) abziehbaren Vorsteuerbetr\u00e4ge der Kl\u00e4gerin die von ihr zu entrichtenden Umsatzsteuern f\u00fcr ihre Vermietungsleistungen an die Bank um 2.141.925,95\u00a0DM \u00fcberstiegen und diese Aufkommensminderung durch Mehraufkommen bei anderen Steuerarten nicht ausgeglichen werde. Wirtschaftliche oder sonst beachtliche Gr\u00fcnde f\u00fcr die Gestaltung l\u00e4gen nicht vor. Das von der Kl\u00e4gerin angegebene Ziel, eine Steuerersparnis in H\u00f6he von 20\u00a0Mio.\u00a0DM aus der R\u00fccklage der IB-GmbH nach \u00a7\u00a06b EStG zu sichern, \u00fcberzeuge nicht. Die ertragsteuerrechtlichen Gr\u00fcnde verst\u00e4rkten lediglich den umsatzsteuerrechtlich angestrebten „Spareffekt“. Das Mietverh\u00e4ltnis zwischen der Kl\u00e4gerin und der Bank k\u00f6nne daher umsatzsteuerrechtlich nicht anerkannt werden (Bericht vom 8.\u00a0Juli 1998). Das FA \u00e4nderte daraufhin u.a. die Umsatzsteuerfestsetzung f\u00fcr 1992 und setzte die Steuer durch Bescheid vom 4.\u00a0September 1998 auf 0\u00a0DM fest. Einspruch und Klage blieben erfolglos. Das Finanzgericht (FG) f\u00fchrte zur Begr\u00fcndung aus, das FA sei entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin verfahrensrechtlich nicht gehindert gewesen, die bisherige Umsatzsteuerfestsetzung f\u00fcr 1992 durch den Umsatzsteuerbescheid vom 4.\u00a0September 1998 zu \u00e4ndern; es habe auch zu Recht den Vorsteuerabzug aus dem Bezug von Leistungen f\u00fcr die Errichtung des B\u00fcrogeb\u00e4udes versagt. Die urspr\u00fcngliche Umsatzsteuerfestsetzung f\u00fcr 1992 sei aufgrund der von der Kl\u00e4gerin eingereichten Steuererkl\u00e4rung erfolgt und habe unter dem Vorbehalt der Nachpr\u00fcfung gestanden (\u00a7\u00a0164 Abs.\u00a01 AO 1977). Deshalb habe kein Vertrauenstatbestand entstehen k\u00f6nnen. Ein solcher sei auch nicht dadurch entstanden, dass die gew\u00e4hlte Gestaltung im Rahmen der ersten Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung nicht beanstandet worden sei. Der geltend gemachte Vorsteuerabzug stehe der Kl\u00e4gerin nicht zu. Zwar seien die Voraussetzungen des \u00a7\u00a015 Abs.\u00a01 UStG gegeben. Auch sei der Vorsteuerabzug aufgrund des Verzichts der Kl\u00e4gerin auf die Steuerfreiheit der Mietums\u00e4tze nicht nach \u00a7\u00a015 Abs.\u00a02 Nr.\u00a01 UStG ausgeschlossen. Die steuerpflichtige Vermietung des B\u00fcrogeb\u00e4udes an die Bank stelle aber eine rechtsmissbr\u00e4uchliche Gestaltung i.S. des \u00a7\u00a042 AO 1977 dar. Die Kl\u00e4gerin mache insoweit zu Unrecht geltend, das Vorliegen eines Rechtsmissbrauches sei schon deshalb ausgeschlossen, weil es ansonsten der zum 1.\u00a0Januar 1994 erfolgten \u00c4nderung des \u00a7\u00a09 Abs.\u00a02 UStG durch das Missbrauchs- und Steuerbereinigungsgesetz nicht bedurft h\u00e4tte. Danach sei eine Option zur Steuerpflicht nur noch zul\u00e4ssig, soweit der Leistungsempf\u00e4nger das Grundst\u00fcck ausschlie\u00dflich f\u00fcr Ums\u00e4tze verwende oder zu verwenden beabsichtige, die den Vorsteuerabzug nicht ausschlie\u00dfen. Diese \u00c4nderung des \u00a7\u00a09 Abs.\u00a02 UStG sei nach der \u00dcbergangsregelung des \u00a7\u00a027 Abs.\u00a02 UStG zwar nicht auf das Bauvorhaben der Kl\u00e4gerin anwendbar, weil der Baubeginn am 25.\u00a0Oktober 1993 – und damit vor dem 11.\u00a0November 1993 – und die Fertigstellung am 31.\u00a0August 1995 – und damit vor dem 1.\u00a0Januar 1998 – erfolgt seien. Die Unanwendbarkeit der Neufassung des \u00a7\u00a09 Abs.\u00a02 UStG habe aber nicht zur Folge, dass f\u00fcr die davon nicht betroffenen Bauvorhaben der Vorsteuerabzug stets und ohne Einschr\u00e4nkungen zu gew\u00e4hren sei. In diesen F\u00e4llen sei vielmehr zu pr\u00fcfen, ob ein Rechtsmissbrauch vorliege (Hinweis auf Klenk in S\u00f6lch\/Ringleb, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, \u00a7\u00a09 Rz.\u00a0155 a.E.). Die Vorschaltung der Kl\u00e4gerin allein zur Erlangung des Vorsteuerabzugs aus dem von ihr zu verwirklichenden Bauvorhaben sei als rechtsmissbr\u00e4uchlich anzusehen, weil das Bauvorhaben von der unmittelbar und \u00fcber die Tochtergesellschaft mittelbar allein verm\u00f6gensm\u00e4\u00dfig an der Kl\u00e4gerin beteiligten GmbH geplant und auf ihre Bed\u00fcrfnisse zugeschnitten worden sei. Es habe nur mit den zun\u00e4chst darlehensweise und sp\u00e4ter als Eigenmittel zur Verf\u00fcgung gestellten Mitteln der Mitunternehmer finanziert werden k\u00f6nnen; wirtschaftlich beachtliche Gr\u00fcnde f\u00fcr die Gestaltung seien nicht ersichtlich. Ertragsteuerliche Gr\u00fcnde k\u00f6nnten nicht als beachtliche wirtschaftliche Gr\u00fcnde i.S. des \u00a7\u00a042 AO 1977 zur Rechtfertigung einer umsatzsteuerlich unangemessenen Gestaltung angef\u00fchrt werden. Das Urteil ist u.a. in „Entscheidungen der Finanzgerichte“ (EFG) 2005, 68 ver\u00f6ffentlicht. Das FG hat die Revision gegen sein Urteil unter Hinweis auf den zwischen den Beteiligten im Verfahren des vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes ergangenen Beschluss des erkennenden Senats vom 6.\u00a0M\u00e4rz 2000 V\u00a0B\u00a0170\/99 (BFH\/NV 2000, 1147) zugelassen. Die Kl\u00e4gerin macht mit der Revision zun\u00e4chst geltend, der angegriffene Bescheid versto\u00dfe gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes bzw. gegen Treu und Glauben. Durch die erste Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung im Juni\/Juli 1993 sei namentlich der Vorsteuerabzug gepr\u00fcft worden. Ergebnis dieser Pr\u00fcfung sei gewesen, dass keine Beanstandungen in Bezug auf den Vorsteuerabzug erhoben worden seien. Dies sei geschehen, obwohl zum damaligen Zeitpunkt u.a. das BMF-Schreiben in BStBl I 1992, 378 vorgelegen h\u00e4tte, das – aus Sicht der Finanzverwaltung – Anlass h\u00e4tte geben m\u00fcssen, die Vorgehensweise der Kl\u00e4gerin in Zweifel zu ziehen. In ihrem Bericht \u00fcber die zweite Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung berufe sich das FA denn auch ausdr\u00fccklich auf Tz.\u00a04 dieses Schreibens. Entgegen der Behauptung des FA habe sie, die Kl\u00e4gerin, im Rahmen der ersten Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung nicht zugesichert, der vorgesehene Mieter – die Bank – sei zu einem anteiligen Vorsteuerabzug in H\u00f6he von 80 bis 85\u00a0% berechtigt. Im vorliegenden Fall seien im Anschluss an die erste Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung jahrelang Umsatzsteuerbescheide auf der Grundlage der Steuererkl\u00e4rungen der Kl\u00e4gerin erlassen worden. Erst im Anschluss an die zweite Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung seien die Umsatzsteuerfestsetzungen f\u00fcr die Jahre 1992 bis 1996 r\u00fcckwirkend ge\u00e4ndert worden. F\u00fcr diese \u00c4nderungen sei lediglich eine offenbar ge\u00e4nderte Sichtweise der Finanzverwaltung ausschlaggebend gewesen. \u00a7\u00a042 AO 1977 stehe dem Vorsteuerabzug nicht entgegen. Diese Vorschrift sei nicht anwendbar. Denn das UStG enthalte mit \u00a7\u00a015a UStG eine (abschlie\u00dfende) – vorliegend unstreitig nicht eingreifende – Spezialnorm zur Korrektur des Vorsteuerabzugs. Zudem stelle \u00a7\u00a042 AO 1977 eine Umsetzung von EG-Recht dar und h\u00e4tte als von der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17.\u00a0Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten \u00fcber die Umsatzsteuern 77\/388\/EWG (Richtlinie 77\/388\/EWG) abweichende Sonderma\u00dfnahme gem\u00e4\u00df Art.\u00a027 Abs.\u00a05 der Richtlinie 77\/388\/EWG nur aufrechterhalten werden k\u00f6nnen, wenn dies der Kommission vor dem 1.\u00a0Januar 1978 mitgeteilt worden w\u00e4re. Dies sei nicht geschehen. Jedenfalls liege kein Rechtsmissbrauch vor. Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), wonach eine „Vorschaltung“ von Ehegatten rechtsmissbr\u00e4uchlich sein k\u00f6nne, sei – entgegen der Auffassung des FG – nicht auf den Streitfall anwendbar. \u00dcberdies l\u00e4gen – anders als vom FG angenommen – im vorliegenden Fall nicht nur steuerliche Gr\u00fcnde f\u00fcr die gew\u00e4hlte Gestaltung vor. Sie, die Kl\u00e4gerin, habe wiederholt vorgetragen, dass es insbesondere darum gegangen sei, ihr nach \u00a7\u00a06b EStG gebundene R\u00fccklagen zuzuf\u00fchren. Ferner spreche die Regelung in \u00a7\u00a012 des Kreditwesengesetzes – KWG – (BGBl I 1961, 881) daf\u00fcr, gr\u00f6\u00dfere Investitionen nicht selbst, sondern im Rahmen einer Tochter-(Personen-)Gesellschaft zu t\u00e4tigen. Diese Vorgehensweise sei auch aus organisatorischen Gr\u00fcnden sinnvoll. Gerade in heutiger Zeit seien die Kreditinstitute bestrebt, Aufgaben, die nicht zu ihrer Kernkompetenz z\u00e4hlten (wie Grundst\u00fccksvermittlung oder -verwaltung, Versicherungsvermittlung, EDV-Abwicklung), auch organisatorisch vom Kerngesch\u00e4ft zu trennen, um diese Aufgaben durch ein spezifisches Management effizienter gestalten zu k\u00f6nnen. Hinzu tr\u00e4ten andere Gesichtspunkte. So sei es bei gro\u00dfen Bauvorhaben nicht selten, dass Rechtsstreitigkeiten aus der Bauausf\u00fchrung entst\u00fcnden, die besser nicht von dem Kreditinstitut selbst gef\u00fchrt w\u00fcrden. Abgesehen davon habe der Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Gemeinschaften (EuGH) mit Urteil vom 21.\u00a0Februar 2006 Rs.\u00a0C-255\/02, Halifax (BFH\/NV Beilage 2006, 260, Deutsches Steuerrecht – DStR – 2006, 420, Umsatzsteuer-Rundschau – UR – 2006, 232) entschieden, dass (allein) ein im Wege der Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu gewinnender Missbrauchsbegriff gelte. Die danach f\u00fcr die Annahme eines Missbrauchs erforderlichen Voraussetzungen (Rdnr.\u00a074\u00a0ff. des EuGH-Urteils) seien im Streitfall nicht erf\u00fcllt. Das folge auch aus dem EuGH-Urteil vom 12.\u00a0September 2006 Rs.\u00a0C-196\/04, Cadbury Schweppes (Internationales Steuerrecht – IStR – 2006, 670). Da das mehrwertsteuerrechtliche Neutralit\u00e4tsprinzip bewusst durch – den hier nicht anwendbaren – Art.\u00a020 der Richtlinie 77\/388\/EWG (vgl. \u00a7\u00a015a UStG) eingeschr\u00e4nkt werde, sei vorliegend keine Zuwiderhandlung gegen die Zielsetzung des Gesetzes erkennbar. Die Kl\u00e4gerin beantragt, die Vorentscheidung und die Einspruchsentscheidung vom 19.\u00a0Mai 2000 aufzuheben und den Umsatzsteuerbescheid f\u00fcr 1992 vom 4.\u00a0September 1998 dahin gehend zu \u00e4ndern, dass die Umsatzsteuer auf .\/.\u00a0…\u00a0\u0080 festgesetzt wird. Sie regt an, dem EuGH verschiedene Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Das FA beantragt, die Revision zur\u00fcckzuweisen. Es meint, der Grundsatz des Vertrauensschutzes sei nicht verletzt worden. W\u00e4hrend der ersten Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung vom 29.\u00a0Juni bis 2.\u00a0Juli 1993 habe ein Vertreter der Kl\u00e4gerin in einem Telefonat mit dem Pr\u00fcfer ausgef\u00fchrt, dass die voraussichtliche Mieterin, die Bank, zu 80 bis 85\u00a0% steuerpflichtige Ums\u00e4tze ausf\u00fchre. Zudem habe sich die Pr\u00fcfung allein auf den \u00dcberschuss der angemeldeten Vorsteuerbetr\u00e4ge im Zeitraum Januar bis M\u00e4rz 1993 beschr\u00e4nkt. Eine Aussage dar\u00fcber, ob die geltend gemachten Vorsteuerbetr\u00e4ge letztlich auch zum Abzug berechtigten, sei mit der Nichtbeanstandung durch den Pr\u00fcfer nicht verbunden gewesen und habe zu diesem Zeitpunkt auch gar nicht getroffen werden k\u00f6nnen, da die hierf\u00fcr ma\u00dfgebliche erstmalige Verwendung des erst noch herzustellenden Wirtschaftsguts seinerzeit noch nicht erfolgt und unklar gewesen sei.Die Vorschrift des \u00a7\u00a042 AO 1977 greife im Streitfall ein, wie das FG zutreffend dargelegt habe. Der Vortrag der Kl\u00e4gerin in der Revisionsbegr\u00fcndung, die Gestaltung sei im Hinblick auf \u00a7\u00a012 KWG nicht rechtsmissbr\u00e4uchlich, greife nicht, da im Streitjahr 1992 das Verh\u00e4ltnis des Eigenkapitals der Bank zur Bausumme so marginal sei, dass dies keine Rolle spiele. Auch das weitere Argument, alle Banken konzentrierten sich auf ihre Kernkompetenzen, treffe f\u00fcr das Streitjahr nicht zu, da diese Entwicklung erst sp\u00e4ter eingesetzt habe.<\/p>\n

\u00a0Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Revision der Kl\u00e4gerin ist unbegr\u00fcndet und war daher zur\u00fcckzuweisen (\u00a7\u00a0126 Abs.\u00a02 der Finanzgerichtsordnung – FGO -).<\/p>\n

1. Das FG ist zutreffend davon ausgegangen, dass das FA die urspr\u00fcngliche Umsatzsteuerfestsetzung f\u00fcr 1992 durch den angefochtenen Bescheid vom 4.\u00a0September 1998 \u00e4ndern durfte; der \u00c4nderung standen weder der Grundsatz von Treu und Glauben noch ein schutzw\u00fcrdiges Vertrauen der Kl\u00e4gerin entgegen. Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung wird das gesetzliche Recht nur dann durch den Grundsatz von Treu und Glauben verdr\u00e4ngt, wenn das Vertrauen des Steuerpflichtigen in ein bestimmtes Verhalten der Verwaltung nach allgemeinem Rechtsgef\u00fchl in einem so hohen Ma\u00df schutzw\u00fcrdig ist, dass demgegen\u00fcber die Grunds\u00e4tze der Gesetzm\u00e4\u00dfigkeit der Verwaltung zur\u00fccktreten m\u00fcssen (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 5.\u00a0September 2000 IX\u00a0R\u00a033\/97, BFHE 192, 559, BStBl II 2000, 676, m.w.N.). Dies kommt nur dann in Betracht, wenn dem Steuerpflichtigen eine bestimmte steuerrechtliche Behandlung zugesagt worden ist oder wenn die Finanzbeh\u00f6rde durch ihr fr\u00fcheres Verhalten au\u00dferhalb einer Zusage einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (vgl. BFH-Urteil vom 30.\u00a0September 1997 IX\u00a0R\u00a080\/94, BFHE 184, 406, BStBl II 1998, 771). Weder eine Au\u00dfenpr\u00fcfung oder eine Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung noch eine unter dem Vorbehalt der Nachpr\u00fcfung stehende Umsatzsteuerfestsetzung schaffen insoweit einen Vertrauenstatbestand, da es sich bei diesen Ma\u00dfnahmen lediglich um vorl\u00e4ufige Beurteilungen der Finanzverwaltung handelt, die einer sp\u00e4teren abweichenden Beurteilung nicht entgegenstehen (vgl. BFH-Urteil vom 29.\u00a0Januar 1997 XI\u00a0R\u00a027\/95, BFH\/NV 1997, 816, unter 3.; BFH-Beschl\u00fcsse vom 26.\u00a0November 2001 V\u00a0B\u00a088\/00, BFH\/NV 2002, 551, unter II.\u00a01.\u00a0b; vom 28.\u00a0August 2002 V\u00a0B\u00a071\/02, BFH\/NV 2003, 4, unter II.\u00a01.). Hebt das FA den Vorbehalt der Nachpr\u00fcfung nach einer Au\u00dfenpr\u00fcfung nicht auf, ist die mit dieser Nebenbestimmung versehene Steuerfestsetzung bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist selbst dann nach \u00a7\u00a0164 Abs.\u00a02 AO 1977 in vollem Umfang \u00e4nderbar, wenn das FA – wie im Streitfall – dem Steuerpflichtigen gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a0202 Abs.\u00a01 AO 1977 mitgeteilt hat, die Au\u00dfenpr\u00fcfung habe zu keiner \u00c4nderung der Besteuerungsgrundlagen gef\u00fchrt (vgl. BFH-Urteil vom 15.\u00a0Dezember 1994 V\u00a0R\u00a0135\/93, BFH\/NV 1995, 938).<\/p>\n

2. Die Kl\u00e4gerin erf\u00fcllt die Tatbestandsvoraussetzungen des \u00a7\u00a015 UStG f\u00fcr den von ihr geltend gemachten Vorsteuerabzug. Das hat das FG im Einzelnen dargelegt und ist zwischen den Beteiligten auch nicht umstritten.<\/p>\n

3. Gleichwohl kann der Vorsteuerabzug wegen Rechtsmissbrauchs nicht anerkannt werden. Dies hat das FG zutreffend entschieden.<\/p>\n

a) Nach \u00a7\u00a042 Satz\u00a01 AO 1977 (in der im Streitjahr 1992 geltenden Fassung) kann das Steuergesetz durch Missbrauch von Gestaltungsm\u00f6glichkeiten des Rechts nicht umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorg\u00e4ngen angemessenen Gestaltung entsteht (\u00a7\u00a042 Satz\u00a02 AO 1977).<\/p>\n

aa) \u00a7\u00a042 AO 1977 ist im Mehrwertsteuerrecht auch dann anwendbar, wenn insoweit kein Verfahren nach Art.\u00a027 der Richtlinie 77\/388\/EWG durchgef\u00fchrt worden sein sollte. Nach Art.\u00a027 Abs.\u00a01 Satz\u00a01 der Richtlinie 77\/388\/EWG kann der Rat auf Vorschlag der Kommission einstimmig jeden Mitgliedstaat erm\u00e4chtigen, von dieser Richtlinie abweichende Sonderma\u00dfnahmen einzuf\u00fchren, um u.a. Steuerhinterziehungen oder -umgehungen zu verhindern. Die Mitgliedstaaten, die am 1.\u00a0Januar 1977 derartige Sonderma\u00dfnahmen angewandt haben, k\u00f6nnen sie aufrechterhalten, sofern sie diese der Kommission vor dem 1.\u00a0Januar 1978 mitgeteilt haben (Art.\u00a027 Abs.\u00a05 der Richtlinie 77\/388\/EWG). \u00a7\u00a042 AO 1977 stellt keine Sonderma\u00dfnahme i.S. des Art.\u00a027 der Richtlinie 77\/388\/EWG dar (vgl. dazu W\u00e4ger, UR 2006, 240, 242; Widmann, DStR 2006, 736, 738; Lange, Der Betrieb – DB – 2006, 519, 521). Die Vorschrift normiert vielmehr einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der nach der Rechtsprechung des EuGH auch im Mehrwertsteuerrecht gilt. Danach ist die Richtlinie 77\/388\/EWG dahin auszulegen, dass sie dem Recht des Steuerpflichtigen auf Vorsteuerabzug entgegensteht, wenn die Ums\u00e4tze, die dieses Recht begr\u00fcnden, eine „missbr\u00e4uchliche Praxis“ darstellen (vgl. EuGH-Urteil Halifax in DStR 2006, 420, UR 2006, 232, Rdnrn.\u00a061\u00a0ff., 85).<\/p>\n

bb) Die Anwendung des \u00a7\u00a042 AO 1977 wird ferner nicht durch \u00a7\u00a015a UStG ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin enth\u00e4lt \u00a7\u00a015a UStG keine abschlie\u00dfende – und damit eine Anwendung des \u00a7\u00a042 AO 1977 ausschlie\u00dfende – Regelung zur Korrektur des Vorsteuerabzugs. \u00a7\u00a015a UStG ist keine „Missbrauchsbek\u00e4mpfungsvorschrift“. Auch der EuGH geht davon aus, dass Art.\u00a020 der Richtlinie 77\/388\/EWG (Berichtigung der Vorsteuerabz\u00fcge) nicht Versagung des Vorsteuerabzugs wegen Rechtsmissbrauchs ausschlie\u00dft. Vielmehr stehen Art.\u00a020 der Richtlinie 77\/388\/EWG und die Begrenzung des Rechts auf Vorsteuerabzug wegen Rechtsmissbrauchs nebeneinander (vgl. Rdnr.\u00a084 des EuGH-Urteils Halifax in DStR 2006, 420, UR 2006, 232).<\/p>\n

cc) Die Voraussetzungen des \u00a7\u00a042 AO 1977 liegen im Streitfall vor.<\/p>\n

(1) Der BFH hat bereits mehrfach die Frage entschieden, ob Unternehmen, die wegen ihrer steuerfreien Ums\u00e4tze nicht zum Vorsteuerabzug aus Investitionen berechtigt sind (\u00a7\u00a015 Abs.\u00a02 Nr.\u00a01 UStG), diesen Vorsteuerabzug dadurch erreichen k\u00f6nnen, dass sie – z.B. zur Errichtung von Betriebsgeb\u00e4uden – von ihnen beherrschte Gesellschaften „vorschalten“. Nach dieser Rechtsprechung kann ein Rechtsmissbrauch i.S. des \u00a7\u00a042 AO 1977 dann vorliegen, wenn ein Kreditinstitut bei der Erstellung eines Betriebsgeb\u00e4udes eine Gesellschaft „vorschaltet“, die das Geb\u00e4ude errichtet und anschlie\u00dfend unter Verzicht auf die Steuerfreiheit an das Kreditinstitut vermietet. \u00dcber die Vorschaltung einer Gesellschaft wird ein Umweg gew\u00e4hlt, wenn der Mieter-Gesellschafter, der einen Gegenstand f\u00fcr sein Unternehmen ben\u00f6tigt, die hierzu erforderlichen finanziellen Mittel seiner Gesellschaft unentgeltlich zur Verf\u00fcgung stellt, damit diese den Gegenstand erwirbt oder errichtet, um ihn an den Gesellschafter zu vermieten. Dieser Umweg kann unangemessen sein, weil verst\u00e4ndige Parteien in Anbetracht des wirtschaftlichen Sachverhalts und der wirtschaftlichen Zielsetzung nicht in der gew\u00e4hlten Weise verfahren w\u00e4ren. Er kann aber auch durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gr\u00fcnde gerechtfertigt sein (vgl. BFH-Urteile vom 18.\u00a0Dezember 1996 XI\u00a0R\u00a012\/96, BFHE 182, 395, BStBl II 1997, 374, m.w.N.; in BFH\/NV 1997, 816; vom 30.\u00a0M\u00e4rz 2000 V\u00a0R\u00a0105\/98, BFH\/NV 2000, 1368).<\/p>\n

(2) Das FG ist zutreffend von dieser Rechtsprechung ausgegangen. Es hat ausgef\u00fchrt, die Unangemessenheit der gew\u00e4hlten Gestaltung ergebe sich im Streitfall daraus, dass die Kl\u00e4gerin „vorgeschaltet“ worden sei, um unter Vermeidung eigener Anschaffung das wirtschaftliche Ergebnis aus den Leistungsbez\u00fcgen zu erzielen, indem die Bank als Gesellschafter die Aufwendungen wirtschaftlich so getragen habe, als h\u00e4tte sie selbst das B\u00fcrogeb\u00e4ude errichten lassen. Die „Vorschaltung“ der Kl\u00e4gerin zeige sich insbesondere darin, dass die Bank unmittelbar und – \u00fcber ihre Tochtergesellschaft IB-GmbH – mittelbar allein verm\u00f6gensm\u00e4\u00dfig an der Kl\u00e4gerin beteiligt gewesen sei und die Kl\u00e4gerin das Bauvorhaben nur durch die ausreichende Ausstattung mit finanziellen Mitteln durch die an ihr beteiligten Gesellschafter (zun\u00e4chst als Darlehen, sp\u00e4ter als Eigenmittel) habe errichten k\u00f6nnen. Au\u00dferdem habe die Kl\u00e4gerin trotz ihres weit gefassten Gesellschaftszwecks nur dieses eine Bauvorhaben, das nicht nur von der Bank geplant, sondern auch speziell auf ihre Bed\u00fcrfnisse zugeschnitten gewesen sei, verwirklicht. Diese Ausf\u00fchrungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.<\/p>\n

(3) Der erkennende Senat folgt dem FG ferner insoweit, als es festgestellt hat, die gew\u00e4hlte Gestaltung sei durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche au\u00dfersteuerliche Gr\u00fcnde nicht gerechtfertigt. Die von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten ertragsteuerlichen Gr\u00fcnde k\u00f6nnen die Gestaltung nicht rechtfertigen. Es kommt vielmehr darauf an, ob die fraglichen Ums\u00e4tze „eine andere Erkl\u00e4rung haben k\u00f6nnen als nur die Erlangung von Steuervorteilen“ (vgl. EuGH-Urteil Halifax in DStR 2006, 420, UR 2006, 232, Rdnr.\u00a075). Soweit der EuGH sich dabei auf die Nummer\u00a089 der Schlussantr\u00e4ge des Generalanwalts bezogen hat, ergibt sich daraus – entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin – nicht, auch ertragsteuerrechtliche Gr\u00fcnde k\u00f6nnten einen umsatzsteuerrechtlichen Rechtsmissbrauch ausschlie\u00dfen. Vielmehr hei\u00dft es dort, das Missbrauchsverbot als Auslegungsgrundsatz sei nicht mehr relevant, wenn es f\u00fcr die ausgef\u00fchrte wirtschaftliche T\u00e4tigkeit eine andere Erkl\u00e4rung geben k\u00f6nne als die, dass ausschlie\u00dflich „Steuervorteile“ gegen\u00fcber den Steuerbeh\u00f6rden erreicht werden sollten (vgl. Rdnr.\u00a089 der Schlussantr\u00e4ge des Generalanwalts, EuGH-Urteil Halifax in DStR 2006, 420, UR 2006, 232, 238). Auch der Generalanwalt stellt mithin allgemein auf das Erreichen von „Steuervorteilen“ ab und nicht lediglich auf mehrwertsteuerrechtliche Steuervorteile. Auch der BFH geht in st\u00e4ndiger Rechtsprechung zu \u00a7\u00a042 AO 1977 davon aus, dass insoweit nur „au\u00dfersteuerliche“ Gr\u00fcnde beachtlich sind (vgl. BFH-Urteile in BFHE 182, 395, BStBl II 1997, 374; in BFH\/NV 1997, 816; in BFH\/NV 2000, 1368). Es ist deshalb unerheblich, ob eine aus umsatzsteuerrechtlicher Sicht unangemessene Gestaltung den ertragsteuerrechtlichen Interessen der Beteiligten gerecht wird (vgl. BFH-Urteil vom 10.\u00a0Dezember 1992 V\u00a0R\u00a090\/92, BFHE 170, 299, unter II. 2.\u00a0b\u00a0dd). Abgesehen davon besteht zwischen der \u00dcbertragung einer R\u00fccklage nach \u00a7\u00a06b EStG und der – umsatzsteuerpflichtigen – Vermietung des B\u00fcrogeb\u00e4udes durch die Kl\u00e4gerin keine zwingende Verkn\u00fcpfung. Anhaltspunkte f\u00fcr wirtschaftliche oder sonst beachtliche nicht steuerliche Gr\u00fcnde f\u00fcr die gew\u00e4hlte Gestaltung hat das FG nicht festgestellt. Das ist f\u00fcr den Senat bindend (\u00a7\u00a0118 Abs.\u00a02 FGO). Soweit sich die Kl\u00e4gerin im Revisionsverfahren auf \u00a7\u00a012 KWG berufen hat, ist zwar anerkannt, dass im Einzelfall ein beachtlicher au\u00dfersteuerlicher Grund vorliegen kann, wenn die gew\u00e4hlte Gestaltung die Gefahr vermeiden soll, dass die nach Buchwerten berechneten dauernden Anlagen (z.B. bebaute Grundst\u00fccke) eines Kreditinstituts das haftende Eigenkapital \u00fcbersteigen und eine Ausnahmegenehmigung nach \u00a7\u00a012 Abs.\u00a03 KWG nicht erreichbar ist (vgl. BFH-Urteile in BFHE 182, 395, BStBl II 1997, 374, unter II.\u00a03.\u00a0b; in BFH\/NV 1997, 816, unter 2.\u00a0b; in BFH\/NV 2000, 1368, unter II.\u00a01.\u00a0b). Es gibt im vorliegenden Fall aber keinen objektiven Anhaltspunkt f\u00fcr die Annahme, dies sei ein wesentlicher Grund f\u00fcr die gew\u00e4hlte Gestaltung gewesen. Denn die Kl\u00e4gerin hat sich ausweislich der Feststellungen im angefochtenen Urteil auf \u00a7\u00a012 KWG erstmals im Revisionsverfahren berufen. Dasselbe gilt f\u00fcr die ferner von der Kl\u00e4gerin mit der Revision angef\u00fchrten Gesichtspunkte (organisatorische Gr\u00fcnde und Auftreten in Rechtsstreitigkeiten). \u00dcberdies hinderten diese Gr\u00fcnde die Kl\u00e4gerin nicht, die von ihr ausge\u00fcbte Option zur Steuerpflicht der Vermietungsums\u00e4tze zu unterlassen und das B\u00fcrogeb\u00e4ude steuerfrei an die Bank zu vermieten.<\/p>\n

b) Die Beurteilung als Rechtsmissbrauch i.S. von \u00a7\u00a042 AO 1977 steht im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH. Danach erfordert die Feststellung einer „missbr\u00e4uchlichen Praxis“ zum einen, dass die fraglichen Ums\u00e4tze trotz formaler Anwendung der Bedingungen der einschl\u00e4gigen Bestimmungen der Richtlinie 77\/388\/EWG und des zu ihrer Umsetzung erlassenen nationalen Rechts einen Steuervorteil zum Ergebnis haben, dessen Gew\u00e4hrung dem mit diesen Bestimmungen verfolgten Ziel zuwiderlaufen w\u00fcrde. Zum anderen muss auch aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte ersichtlich sein, dass mit den fraglichen Ums\u00e4tzen im Wesentlichen ein Steuervorteil bezweckt wird (vgl. EuGH-Urteil Halifax in DStR 2006, 420, UR 2006, 232, Rdnrn.\u00a074\u00a0ff., 86).<\/p>\n

aa) Die von der Kl\u00e4gerin ausgef\u00fchrten Ums\u00e4tze haben trotz formaler Anwendung der Bedingungen der einschl\u00e4gigen Bestimmungen der Richtlinie 77\/388\/EWG (hier: Art.\u00a017 der Richtlinie 77\/388\/EWG) und des zur ihrer Umsetzung erlassenen nationalen Rechts (hier: \u00a7\u00a015 UStG) einen Steuervorteil zum Ergebnis, dessen Gew\u00e4hrung dem mit diesen Bestimmungen verfolgten Ziel zuwiderlaufen w\u00fcrde. Im Streitfall f\u00fchrt die gew\u00e4hlte Gestaltung dazu, dass s\u00e4mtliche Umsatzsteuerbetr\u00e4ge, die im Zusammenhang mit der Errichtung des B\u00fcrogeb\u00e4udes f\u00fcr die Bank angefallen sind, als Vorsteuerbetr\u00e4ge abziehbar sind. Das w\u00e4re nicht der Fall gewesen, wenn die Bank das – von ihr geplante und auf ihre Bed\u00fcrfnisse zugeschnittene – B\u00fcrogeb\u00e4ude selbst errichtet h\u00e4tte. Denn dann w\u00e4re der Vorsteuerabzug der Bank gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a015 Abs.\u00a02 Nr.\u00a01, Abs.\u00a04 UStG \u00fcberwiegend ausgeschlossen gewesen, weil die Bank im Wesentlichen steuerfreie Ausgangsums\u00e4tze ausf\u00fchrt. Die Kl\u00e4gerin erf\u00fcllt die Voraussetzungen des \u00a7\u00a015 UStG f\u00fcr den Vorsteuerabzug im Streitfall deshalb, weil sie das Geb\u00e4ude der Bank vermietet hat, und zwar durch die von ihr ausge\u00fcbte Option gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a09 UStG steuerpflichtig, so dass der Vorsteuerabzug nicht nach \u00a7\u00a015 Abs.\u00a02 Nr.\u00a01 UStG ausgeschlossen ist. Zwar hat ein Steuerpflichtiger grunds\u00e4tzlich die Wahl zwischen steuerfreien und besteuerten Ums\u00e4tzen und das Recht, seine T\u00e4tigkeit so zu gestalten, dass er seine Steuerschuld in Grenzen h\u00e4lt (vgl. EuGH-Urteil Halifax in DStR 2006, 420, UR 2006, 232, Rdnr.\u00a073). Im Streitfall f\u00fchrte die gew\u00e4hlte Gestaltung aber zu einem Steuervorteil, der dem vom EuGH im Einzelnen dargelegten Sinn der Regelungen \u00fcber den Vorsteuerabzug (vgl. EuGH-Urteil Halifax in DStR 2006, 420, UR 2006, 232, Rdnr.\u00a077 ff.) zuwiderl\u00e4uft. F\u00fcr die Kl\u00e4gerin hat die gew\u00e4hlte Gestaltung w\u00e4hrend des 10-j\u00e4hrigen Vorsteuer-Berichtigungszeitraums nach \u00a7\u00a015a UStG einen Steuervorteil in H\u00f6he von 2.141.925,95\u00a0DM zum Ergebnis. Dieser Steuervorteil ergibt sich nach den vom FG \u00fcbernommenen Feststellungen der Betriebspr\u00fcfung (vgl. Tz.\u00a013 des Betriebspr\u00fcfungsberichtes vom 8.\u00a0Juli 1998) aus der Gegen\u00fcberstellung der f\u00fcr die Errichtung des B\u00fcrogeb\u00e4udes geltend gemachten Vorsteuerbetr\u00e4ge (16.270.607\u00a0DM) zu den f\u00fcr die Vermietungsums\u00e4tze anfallenden Umsatzsteuern (14.128.681,05\u00a0DM). Soweit die Kl\u00e4gerin geltend macht, dass dieser Zeitraum f\u00fcr den vollen Ausgleich zwischen den aus den Baukosten abgezogenen Vorsteuerbetr\u00e4gen und der aus den Vermietungsums\u00e4tzen abzuf\u00fchrenden Umsatzsteuer zu kurz sei, ber\u00fccksichtigt sie nicht hinreichend, dass der ma\u00dfgebliche Steuervorteil jedenfalls in dem begehrten Abzug von Vorsteuerbetr\u00e4gen bereits in der Bauphase liegt. Der darin liegende Liquidit\u00e4tsvorteil wird nicht dadurch beseitigt, dass – (nur) bei Fortf\u00fchrung der steuerpflichtigen Vermietung auch nach Ablauf des Berichtigungszeitraums gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a015a UStG – die Umsatzsteuer aus den Vermietungsums\u00e4tzen die H\u00f6he der geltend gemachten Vorsteuerbetr\u00e4ge erreicht oder \u00fcbersteigt, sondern bleibt in jedem Falle erhalten, wie das FG zutreffend ausgef\u00fchrt hat. Der Auffassung der Kl\u00e4gerin, vorliegend fehle es bereits an einer Handlung, die dem Zweck des Gesetzes (Neutralit\u00e4tsprinzip in seiner Einschr\u00e4nkung durch Art.\u00a020 der Richtlinie 77\/388\/EWG bzw. \u00a7\u00a015a UStG) zuwiderlaufe, vermag der Senat nicht zu folgen. Denn der EuGH hat bei seinen Ausf\u00fchrungen zum Sinn des Vorsteuerabzugsrechts auch das Neutralit\u00e4tsprinzip (vgl. EuGH-Urteil Halifax in DStR 2006, 420, UR 2006, 232, Rdnr.\u00a078) und Art.\u00a020 der Richtlinie 77\/388\/EWG ber\u00fccksichtigt (vgl. EuGH-Urteil Halifax in DStR 2006, 420, UR 2006, 232, Rdnr.\u00a084).<\/p>\n

bb) Auch die zweite Voraussetzung, die der EuGH f\u00fcr die Annahme eines Rechtsmissbrauchs aufgestellt hat, liegt im Streitfall vor. Es ist aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte ersichtlich, dass mit den fraglichen – steuerpflichtigen – Ums\u00e4tzen der Kl\u00e4gerin im Wesentlichen ein Steuervorteil bezweckt wird (vgl. dazu EuGH-Urteil Halifax in DStR 2006, 420, UR 2006, 232, Rdnrn.\u00a075, 86). Im Streitfall kann die gew\u00e4hlte Gestaltung keine andere Erkl\u00e4rung haben, als nur die Erlangung von Steuervorteilen. Bei Pr\u00fcfung dieser Voraussetzung kann das nationale Gericht den „rein willk\u00fcrlichen Charakter dieser Ums\u00e4tze sowie die rechtlichen, wirtschaftlichen und\/oder personellen Verbindungen zwischen den Wirtschaftsteilnehmern ber\u00fccksichtigen, die in den Steuersparplan einbezogen sind“ (vgl. dazu EuGH-Urteil Halifax in DStR 2006, 420, UR 2006, 232, Rdnrn.\u00a075, 81). Diese Umst\u00e4nde hat das FG in der Vorentscheidung – wie dargelegt – revisionsrechtlich unangreifbar ber\u00fccksichtigt.<\/p>\n

4. Der mithin im Streitfall vorliegende Rechtsmissbrauch ist nicht deshalb unbeachtlich, weil das Recht auf Vorsteuerabzug sofort ausge\u00fcbt werden darf (vgl. z.B. EuGH-Urteil vom 8.\u00a0Juni 2000 Rs.\u00a0C-396\/98, Schlossstra\u00dfe, Slg. 2000, I-4279, BStBl II 2003, 446, UR 2000, 336; BFH-Urteil vom 22.\u00a0Februar 2001 V\u00a0R\u00a077\/96, BFHE 194, 498, BStBl II 2003, 426; BFH-Beschluss vom 14.\u00a0M\u00e4rz 2002 V\u00a0B\u00a045\/01, BFH\/NV 2002, 959) und von der Kl\u00e4gerin auch ausge\u00fcbt worden ist. Denn das einmal entstandene Recht auf Vorsteuerabzug bleibt – vorbehaltlich etwaiger Berichtigungen gem\u00e4\u00df Art.\u00a020 der Richtlinie 77\/388\/EWG (\u00a7\u00a015a UStG) – nur dann erhalten, wenn kein Fall von Betrug oder Missbrauch vorliegt (vgl. EuGH-Urteil Halifax in DStR 2006, 420, UR 2006, 232, Rdnr.\u00a084, m.w.N.).<\/p>\n

5. Die Feststellung eines Rechtsmissbrauchs f\u00fchrt dazu, dass die betreffenden Ums\u00e4tze in der Weise neu zu definieren sind, dass auf die Lage abgestellt wird, die ohne die diesen Rechtsmissbrauch darstellenden Ums\u00e4tze bestanden h\u00e4tte (vgl. EuGH-Urteil Halifax in DStR 2006, 420, UR 2006, 232, Rdnrn.\u00a094, 98). Das entspricht \u00a7\u00a042 Satz\u00a02 AO 1977, wonach der Steueranspruch im Falle eines Missbrauchs so entsteht, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorg\u00e4ngen angemessenen Gestaltung entsteht (vgl. dazu BFH-Urteil vom 16.\u00a0Januar 1992 V\u00a0R\u00a01\/91, BFHE 167, 215, BStBl II 1992, 541, unter II.\u00a03.\u00a0c\u00a0cc). Insoweit kann die Steuerverwaltung r\u00fcckwirkend die Erstattung der abgezogenen Betr\u00e4ge verlangen, hinsichtlich deren sie feststellt, dass das Recht auf Vorsteuerabzug in missbr\u00e4uchlicher Weise ausge\u00fcbt wurde; sie muss jedoch auch alle Steuern auf Ausgangsums\u00e4tze abziehen, die der betreffende Steuerpflichtige im Rahmen des Steuersparplans willk\u00fcrlich geschuldet hat (vgl. EuGH-Urteil Halifax in DStR 2006, 420, UR 2006, 232, Rdnrn.\u00a095, 96). Deshalb hat das FA mit Recht in dem angefochtenen Umsatzsteuer-\u00c4nderungsbescheid f\u00fcr 1992 vom 4.\u00a0September 1998 sowohl den von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten Vorsteuerabzug versagt als auch keine Steuer f\u00fcr deren – steuerfreie – Vermietungsums\u00e4tze angesetzt und die Umsatzsteuer auf 0\u00a0DM festgesetzt. Zwar h\u00e4tte die Bank, wenn sie das B\u00fcrogeb\u00e4ude selbst errichtet h\u00e4tte – wie dargelegt – den Vorsteuerabzug aus den in diesem Zusammenhang angefallenen Eingangsleistungen in dem Umfang beanspruchen k\u00f6nnen, in dem sie steuerpflichtige Ums\u00e4tze ausgef\u00fchrt hat (\u00a7\u00a015 Abs.\u00a02 Nr.\u00a01, \u00a7\u00a015 Abs.\u00a04 UStG). Dieser Umstand f\u00fchrt aber nicht dazu, dass die Kl\u00e4gerin nunmehr diesen Vorsteuerabzug beanspruchen kann (vgl. EuGH-Urteil Halifax in DStR 2006, 420, UR 2006, 232, Rdnr.\u00a097; BFH-Urteil in BFHE 167, 215, BStBl II 1992, 541, unter II.\u00a03.\u00a0c\u00a0cc).<\/p>\n

6. Der Senat sieht keinen Anlass f\u00fcr eine Vorlage an den EuGH gem\u00e4\u00df Art.\u00a0234 des Vertrages zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft (EGV).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin meint, der EuGH m\u00fcsse folgende Fragen kl\u00e4ren:<\/p>\n

„- Kann eine nationale Missbrauchsvorschrift nach Art von \u00a7\u00a042 AO neben dem europ\u00e4ischen Missbrauchsbegriff, wie er sich aus der Rechtsprechung des Europ\u00e4ischen Gerichtshofs ergibt existieren; wenn ja, h\u00e4tte diese nicht nach Art.\u00a027 der 6.\u00a0Richtlinie angemeldet werden m\u00fcssen?<\/p>\n

– Ist f\u00fcr die Erf\u00fcllung des europ\u00e4ischen Missbrauchsbegriffs entscheidend, welche gesellschaftsrechtliche Sachverhaltsgestaltung die Beteiligten vereinbart haben oder nur die Frage, ob dem Ziel eines Gesetzes zuwider gehandelt wurde?<\/p>\n

– Kann ein rechtfertigender Grund auch darin bestehen, dass mit der gew\u00e4hlten Konstellation zugleich eine andere steuerliche Situation g\u00fcnstig gestaltet wurde, hinsichtlich derer ein Missbrauchsvorwurf nicht zu erheben w\u00e4re?<\/p>\n

– Sieht man den Kern des Missbrauchsbegriffs darin, dass dem Ziel des Gesetzes zuwider gehandelt wird, ist es dann missbr\u00e4uchlich einen Liquidit\u00e4tsvorteil zu erzielen, wollen nicht gerade Art.\u00a020 und Art.\u00a013\u00a0C der 6.\u00a0Richtlinie diesen Liquidit\u00e4tsvorteil gerade gew\u00e4hrleisten?<\/p>\n

– Liegt hier aufgrund des Urteils vom 12.09.2006 in der Rechtssache Cadbury Schweppes (C-196\/04) kein Missbrauch bei Vorschaltung von Gesellschaften vor, wenn diese eine reale wirtschaftliche Existenz haben und nicht wie eine Briefkastenfirma nur auf dem Papier stehen?“ Die erste Vorlagefrage stellt sich nicht, weil – jedenfalls hinsichtlich der Fragen des Streitfalls – Kongruenz zwischen \u00a7\u00a042 AO 1977 und dem gemeinschaftsrechtlichen Missbrauchsbegriff im Mehrwertsteuerrecht besteht. Die Fragen\u00a02 bis 4 sind durch das EuGH-Urteil Halifax in DStR 2006, 420, UR 2006, 232 gekl\u00e4rt. Die letzte Frage stellt sich nicht, weil das EuGH-Urteil Cadbury Schweppes in IStR 2006, 670 nicht einschl\u00e4gig ist. Es \u00e4u\u00dfert sich zum Missbrauch einer Grundfreiheit, n\u00e4mlich der Niederlassungsfreiheit nach Art.\u00a043 EGV. Das hat mit der hier vorzunehmenden Pr\u00fcfung einer rechtsmissbr\u00e4uchlichen Inanspruchnahme des Vorsteuerabzugs nichts zu tun (vgl. auch Hahn in IStR 2006, 667).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

BFH-Urteil vom 9.11.2006 (V\u00a0R\u00a043\/04) BStBl. 2007 II S. 344 1. Zur Anwendbarkeit von \u00a7\u00a042 AO 1977 im Mehrwertsteuerrecht. 2. Schaltet ein Kreditinstitut bei der Erstellung eines Betriebsgeb\u00e4udes eine Personengesellschaft vor, die das Geb\u00e4ude errichtet und anschlie\u00dfend unter Verzicht auf die Steuerfreiheit an das Kreditinstitut vermietet, kann darin ein Rechtsmissbrauch vorliegen, der bei der Personengesellschaft zur … BFH-Urteil vom 9.11.2006 \t(V R 43\/04) BStBl. 2007 II S. 344<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-61108","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/61108","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=61108"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/61108\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=61108"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=61108"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=61108"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}