\n\n\n\n1<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\nI. Im Revisionsverfahren ist der Kindergeldanspruch des Klägers und Revisionsklägers (Kläger) für den Zeitraum Juni 2004 bis August 2006 streitig.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n2<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\nDer Kläger ist polnischer Staatsangehöriger. Er betrieb in der Zeit von Oktober 2004 bis März 2008 im Inland ein Gewerbe (Fliesenleger, Trockenbau). Eine Sozialversicherungspflicht in Deutschland bestand nicht. In der Zeit von Juni 2004 bis Dezember 2004 war er in Polen sozialversichert. In der Zeit von Januar 2005 bis August 2006 bestand hingegen auch in Polen keine Sozialversicherungspflicht. Die Ehefrau des Klägers lebte mit den beiden gemeinsamen Kindern A, geboren im Februar 1994, und B, geboren im Februar 2005, in Polen. Die Ehefrau war in Polen vom 1. Juli 2004 bis 31. Dezember 2006 erwerbstätig und bezog in dieser Zeit polnische Familienleistungen. Für die Folgezeit ab September 2006 hat die Ehefrau keinen neuen Antrag auf Familienleistungen in Polen gestellt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n3<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\nDie Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) lehnte den Antrag des Klägers vom 16. April 2008 auf Gewährung von Kindergeld ab. Der Einspruch blieb erfolglos.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n4<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\nNachdem die Familienkasse im erstinstanzlichen Verfahren einen Abhilfebescheid für den Zeitraum September 2006 bis Dezember 2007 erlassen hatte, war vor dem Finanzgericht (FG) noch die Gewährung von Kindergeld für A und B für die Zeiträume Juni 2004 bis August 2006 und Januar 2008 bis März 2008 streitig. <\/em>Die Klage hatte keinen Erfolg. Zur Begründung führte das FG im Wesentlichen aus, dass der Kläger für den Zeitraum Januar 2008 bis März 2008 nicht nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b des Einkommensteuergesetzes in der für die Streitzeiträume maßgeblichen Fassungen (EStG) anspruchsberechtigt gewesen sei. Für den Zeitraum Juni 2004 bis August 2006 habe zwar eine Anspruchsberechtigung nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG bestanden. Dem Kläger stehe aber kein Kindergeld zu, weil sein Kindergeldanspruch entweder nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG oder bereits mangels Anwendbarkeit der deutschen Kindergeldvorschriften ausgeschlossen sei.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n5<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\nMit der Revision wendet sich der Kläger gegen das klageabweisende Urteil, soweit es den Zeitraum Juni 2004 bis August 2006 betrifft. Er macht eine Verletzung materiellen Rechts geltend. Die Verordnung (EWG) Nr. 1408\/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der im Streitzeitraum maßgeblichen Fassung (VO Nr. 1408\/71), verpflichte die Behörden des Beschäftigungsstaats, den dort tätigen Wanderarbeitnehmern Familienleistungen zu gewähren. Seien danach in Deutschland als Beschäftigungsstaat die Voraussetzungen für einen Kindergeldanspruch nach dem EStG gegeben, müsse Deutschland Kindergeld zahlen. Diesen Zweck konterkariere jedoch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Diese Vorschrift sei daher gemeinschaftsrechtswidrig. Deren Gemeinschaftsrechtswidrigkeit ergebe sich auch daraus, dass sie allein das Bestehen eines Anspruchs auf ausländische –dem deutschen Kindergeld vergleichbare– Leistungen für einen vollständigen Ausschluss ausreichen lasse, obwohl der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) in der Rechtssache Schwemmer klargestellt habe, dass erst ein tatsächlicher Mittelzufluss zu einer relevanten Kollision führen könne. Ferner sei die genannte Norm verfassungswidrig. Jedenfalls hätte in der Vorinstanz eine Festsetzung von Kindergeld nach dem EStG unter Abzug der in Polen bezogenen Familienleistungen (Differenzkindergeld) erfolgen müssen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n6<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\nWährend des Revisionsverfahrens erließ die Familienkasse einen Teilabhilfebescheid und setzte Differenzkindergeld für A für den Zeitraum Januar 2005 bis August 2006 in Höhe von 2.755,73 EUR und für B für den Zeitraum März 2005 bis August 2006 in Höhe von 941,54 EUR (insgesamt: 3.692,27 EUR) fest. Hierzu führt der Kläger aus, dass die Anrechnung insoweit rechtsfehlerhaft sei, als auch die in Polen gewährten und den Betrag von 43 PLN pro Kind und Monat übersteigenden Zahlungen von dem deutschen Kindergeld zum Abzug gebracht worden seien. Diese Zahlungen stellten keine dem deutschen Kindergeld vergleichbaren Leistungen dar.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n7<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\nDer Kläger beantragt sinngemäß, das angefochtene Urteil, den Ablehnungsbescheid, die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung und den Teilabhilfebescheid vom 28. Februar 2012 aufzuheben, soweit die Kindergeldfestsetzung für die Kinder A und B für den Zeitraum Juni 2004 bis August 2006 in Höhe von 154 EUR pro Kind abgelehnt wurde, und die Familienkasse zu verpflichten, Kindergeld für diese Kinder für den genannten Zeitraum in Höhe von 154 EUR pro Kind festzusetzen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n8<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\nDie Familienkasse beantragt sinngemäß, die Revision zurückzuweisen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n Entscheidungsgründe<\/p>\n \n \n\n| <\/td>\n | <\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n9<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\nII. Die Familienkasse X der Bundesagentur für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21\/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff.) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Agentur für Arbeit … –Familienkasse– eingetreten (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 22. August 2007 X R 2\/04, BFHE 218, 533, BStBl II 2008, 109, unter II.1.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| III.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n10<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\nDie Revision hat keinen Erfolg, soweit sie das Kindergeld für B für den Zeitraum Juni 2004 bis Januar 2005 betrifft. Im Übrigen ist sie erfolgreich.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n11<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n| 1. Kindergeld für B für Juni 2004 bis Januar 2005<\/span><\/p>\n Soweit sich die Klage gegen die Ablehnung des Kindergeldes für B für den Zeitraum Juni 2004 bis Januar 2005 richtet, ist die Revision als unbegründet zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–).<\/p>\n Insoweit hat das FG im Ergebnis zu Recht entschieden, dass dem Kläger kein Anspruch auf Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG zusteht (§ 126 Abs. 4 FGO). Eine Berücksichtigung des B für diesen Zeitraum scheidet aus, weil ein Kind erst ab dem Kalendermonat berücksichtigungsfähig ist, in dem es lebend geboren wird (§ 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 3 EStG). Im Streitfall war dies der Monat Februar 2005.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n \n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n12<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n| 2. Kindergeld für A für Juni 2004 bis Dezember 2004 und für B für Februar 2005<\/span><\/p>\n Das Urteil ist, soweit es das Kindergeld für A für den Zeitraum Juni 2004 bis Dezember 2004 und für B für den Monat Februar 2005 betrifft, aufzuheben und mangels Spruchreife an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n \n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n13<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n| a) Kindergeld für A<\/span><\/p>\n Hinsichtlich des vorstehend genannten Zeitraums kommt für A die Gewährung von Differenzkindergeld, für den Monat Juni 2004 ggf. sogar die Gewährung von Kindergeld in voller Höhe in Betracht. Allerdings reichen die vom FG getroffenen Feststellungen nicht aus, um abschließend zu beurteilen, ob ein solcher Anspruch tatsächlich besteht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n \n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n14<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\naa) Das FG ist davon ausgegangen, dass der nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG anspruchsberechtigte Kläger als Selbständiger nicht die Voraussetzungen erfülle, die in Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Buchst. a i.V.m. Anhang I Teil I Buchst. C (entspricht ab Mai 2005 Buchst. D, ab 2007 Buchst. E) in der im Streitzeitraum geltenden Fassung der VO Nr. 1408\/71 geregelt seien. Zwar seien die hieraus zu ziehenden Schlüsse in der Rechtsprechung der FG umstritten. Alle Ansichten führten aber zu dem Ergebnis, dass ein bestehender Kindergeldanspruch vollständig ausgeschlossen sei. Vor diesem Hintergrund hat das FG letztendlich offengelassen, ob der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408\/71 eröffnet und Deutschland gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408\/71 der zuständige Mitgliedstaat ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n15<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\nbb) Diese Fragen können jedoch –sollten die Voraussetzungen eines Kindergeldanspruchs nach § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 EStG vorliegen– nicht offenbleiben.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n16<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\nIst der persönliche Anwendungsbereich der VO Nr. 1408\/71 eröffnet und Deutschland nach den Art. 13 ff. dieser Verordnung der zuständige Mitgliedstaat, ist die Anwendung des Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574\/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408\/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der im Streitzeitraum geltenden Fassung (VO Nr. 574\/72) nicht auf jeden Fall deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger nicht die Voraussetzungen des Anhangs I Teil I Buchst. C bzw. Buchst. D der VO Nr. 1408\/71 erfüllt. Der Senat hat bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass diese Antikumulierungsvorschrift auch in einem Fall zur Anwendung kommen kann, in dem der nach deutschem Recht Kindergeldberechtigte die Voraussetzungen des genannten Anhangs nicht erfüllt. Dies kann sich vor allem daraus ergeben, dass die Kinder des Anspruchstellers als Familienangehörige des anderen Elternteils in den persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408\/71 fallen und parallele Ansprüche auf Familienleistungen für denselben Zeitraum bestehen (Senatsurteile vom 19. April 2012 III R 87\/09, BFHE 237, 150, Rz 24 ff.; vom 16. Mai 2013 III R 8\/11, BFHE 241, 511, BStBl II 2013, 1040, Rz 27).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n17<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\nFür den Senat ist nicht nachprüfbar, ob eine solche Konstellation im Streitfall gegeben ist. Da der Kläger im fraglichen Zeitraum in Polen sozialversichert war, ist es nicht fernliegend, dass der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408\/71 eröffnet ist (vgl. zu dieser Frage im Einzelnen Senatsurteil vom 4. August 2011 III R 55\/08, BFHE 234, 316, BStBl II 2013, 619, Rz 14 ff.). Dem Senat ist auch keine Prüfung der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408\/71 möglich, weil hierbei (nur) an diejenigen Tätigkeiten anzuknüpfen ist, hinsichtlich derer die betreffende Person als Arbeitnehmer oder Selbständiger i.S. des Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408\/71 gilt (vgl. dazu Senatsurteile in BFHE 234, 316, BStBl II 2013, 619, Rz 27 ff.; vom 15. März 2012 III R 52\/08, BFHE 237, 412, BStBl II 2013, 623, Rz 20 ff.; vom 5. Juli 2012 III R 76\/10, BFHE 238, 87, BStBl II 2013, 1033, Rz 14 ff.). Das FG hat jedoch nicht festgestellt, aufgrund welcher Tätigkeit der Kläger in Polen sozialversichert war. In diesem Zusammenhang hat der Senat bereits entschieden, dass die die Zuständigkeit Deutschlands begründende Tätigkeit auch auf einer in einem anderen Mitgliedstaat bestehenden Versicherung beruhen kann (vgl. Senatsurteil in BFHE 238, 87, BStBl II 2013, 1033, Rz 16). Schließlich war die Ehefrau des Klägers in Polen erwerbstätig, so dass für sie möglicherweise der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408\/71 eröffnet war.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n18<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\nSollten die vorstehend genannten Voraussetzungen vorliegen, wird § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG von den unionsrechtlichen Antikumulierungsvorschriften verdrängt, und zwar im Streitfall von Art. 10 der VO Nr. 574\/72, weil im Wohnmitgliedstaat der Kinder (Polen) der Anspruch auf Familienleistungen nicht von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit abhängig ist. Es würde Art. 10 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i der VO Nr. 574\/72 eingreifen, wenn im Wohnmitgliedstaat der Kinder eine Berufstätigkeit ausgeübt wird. Danach ruht der deutsche Kindergeldanspruch bis zur Höhe der in dem Wohnmitgliedstaat der Kinder (Polen) vorgesehenen Familienleistungen. Bleiben daher die polnischen Familienleistungen der Höhe nach hinter dem deutschen Kindergeld zurück, schuldet Deutschland Differenzkindergeld.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n19<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\nZudem müsste für den Monat Juni 2004 noch gesondert der Umstand gewürdigt werden, dass die Nichtzahlung polnischer Familienleistungen auf einer fehlenden Antragstellung beruht (vgl. Senatsurteil vom 18. Juli 2013 III R 51\/09, BFHE 242, 222, zu Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574\/72).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n20<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\ncc) In diesem Zusammenhang weist der Senat ergänzend auf Folgendes hin: Sollte bei bestehender Anspruchskonkurrenz der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408\/71 eröffnet, Deutschland aber nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408\/71 der unzuständige Mitgliedstaat sein, wäre die Anwendung der deutschen Kindergeldvorschriften (§§ 62 ff. EStG) nicht bereits wegen des in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408\/71 geregelten Ausschließlichkeitsprinzips ausgeschlossen. Insoweit verweist der Senat auf sein Urteil in BFHE 241, 511, BStBl II 2013, 1040. Ebenso hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass eine Sperrwirkung bei eröffnetem persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408\/71 auch dann ausscheidet, wenn die Ausübung der Niederlassungsfreiheit (Freizügigkeit der Selbständigen; Art. 49 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union) in Rede steht (Senatsurteil vom 13. Juni 2013 III R 63\/11, BFHE 242, 34, Rz 42 f.). Zu prüfen bliebe jedoch, ob § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG auch dann, wenn nicht –wie in dem EuGH-Urteil vom 12. Juni 2012 C-611\/10, C-612\/10, Hudzinski und Wawrzyniak (Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht 2012, 475)– die Arbeitnehmerfreizügigkeit, sondern die Niederlassungsfreiheit betroffen ist, dahingehend europarechtskonform auszulegen ist, dass der Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG nur in entsprechender Höhe gekürzt werden darf.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n\n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n21<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n\n\n\n| b) Kindergeld für B<\/span><\/p>\n Die Feststellungen des FG reichen nicht aus, um abschließend zu beurteilen, ob dem Kläger für B für den Monat Februar 2005 ein Kindergeldanspruch zusteht.<\/p>\n aa) Nach den Ausführungen des FG sei für diesen Monat § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG anwendbar, weil der Kläger weder in Deutschland noch in Polen sozialversicherungspflichtig tätig gewesen ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n \n\n| <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n | \n\n\n\n22<\/em> <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n| \n | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |