{"id":63103,"date":"2014-08-07T09:19:30","date_gmt":"2014-08-07T07:19:30","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=63103"},"modified":"2014-08-07T09:19:30","modified_gmt":"2014-08-07T07:19:30","slug":"ix-r-44-13-nachtraegliche-anschaffungskosten-bei-verzicht-auf-kleinanlegerprivileg","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/ix-r-44-13-nachtraegliche-anschaffungskosten-bei-verzicht-auf-kleinanlegerprivileg\/","title":{"rendered":"IX&nbsp;R&nbsp;44\/13 &#8211; Nachtr&auml;gliche Anschaffungskosten bei Verzicht auf Kleinanlegerprivileg"},"content":{"rendered":"<p class='ueberschrift'>BUNDESFINANZHOF Urteil vom 6.5.2014, IX R 44\/13<\/p>\n<p class=\"titel\">Nachtr&auml;gliche Anschaffungskosten bei Verzicht auf Kleinanlegerprivileg<\/p>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Leits&auml;tze<\/p>\n<div>\n<p>Hat der darlehensgebende Gesellschafter mit der Gesellschaft vereinbart, das Darlehen solle &quot;wie Eigenkapital&quot; behandelt werden und halten sich die Beteiligten in der Insolvenz der Gesellschaft an diese Abrede, f&uuml;hrt der endg&uuml;ltige Ausfall des Darlehensr&uuml;ckforderungsanspruchs zu nachtr&auml;glichen Anschaffungskosten der Beteiligung, auch wenn der Gesellschafter mit nicht mehr als 10 % am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt war (Abgrenzung zum Senatsurteil vom 20. August 2013 IX R 43\/12, BFH\/NV 2013, 1783).<\/p>\n<\/div>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Tatbestand<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>1<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>I. Die Beteiligten streiten um die Frage, ob insolvenzbedingt ausgefallene Finanzierungshilfen eines nicht gesch&auml;ftsf&uuml;hrenden, nicht unternehmerisch an der Gesellschaft beteiligten Gesellschafters nach den Grunds&auml;tzen des Eigenkapitalersatzrechts zu nachtr&auml;glichen Anschaffungskosten f&uuml;hren.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>2<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Der Kl&auml;ger und Revisionsbeklagte (Kl&auml;ger) war im Streitjahr 2007 mit 10&nbsp;% (=&nbsp;2.500&nbsp;EUR) am Stammkapital einer GmbH beteiligt. Die Finanzierung der 2001 gegr&uuml;ndeten GmbH erfolgte u.a. &uuml;ber Gesellschafterdarlehen. Nach einem Beschluss der Gesellschafter aus dem Jahr 2002 sollten die Gesellschafterdarlehen &quot;wie Eigenkapital behandelt werden&quot;. Zudem waren die Gesellschafterdarlehen &quot;vom jeweiligen Gesellschafter nicht k&uuml;ndbar&quot;. Die Darlehensr&uuml;ckf&uuml;hrung war weiter nur unter der Voraussetzung m&ouml;glich, dass u.a. &quot;die Tilgung der Bankdarlehen nicht gef&auml;hrdet ist&quot; und &quot;der Gewinn des Unternehmens nach Bedienung der Bankdarlehen den Wert vor Steuern von mindestens 200.000&nbsp;EUR in dem abgelaufenen Gesch&auml;ftsjahr erreicht hat&quot;. Der Kl&auml;ger gew&auml;hrte der GmbH von 2002 bis 2005 mehrere Darlehen &uuml;ber insgesamt 90.000&nbsp;EUR. Im Jahr 2006 verzichtete der Kl&auml;ger gegen Besserungsschein auf die Darlehen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>3<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Im August 2007 wurde &uuml;ber das Verm&ouml;gen der GmbH das Insolvenzverfahren er&ouml;ffnet. Im Oktober 2007 wurde der Betrieb der GmbH ver&auml;u&szlig;ert. Gewinnaussch&uuml;ttungen an den Kl&auml;ger waren zu keinem Zeitpunkt erfolgt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>4<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Der Beklagte und Revisionskl&auml;ger (das Finanzamt &#8211;FA&#8211;) ber&uuml;cksichtigte im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung 2007 einen Ver&auml;u&szlig;erungsverlust nach &sect;&nbsp;17 des Einkommensteuergesetzes (EStG) unter Anwendung des Halbeink&uuml;nfteverfahrens lediglich in H&ouml;he der h&auml;lftigen Stammeinlage (=&nbsp;1.250&nbsp;EUR). Zudem verst&auml;ndigten sich die Beteiligten dar&uuml;ber, dass ein Ver&auml;u&szlig;erungsverlust im Streitjahr 2007 zu ber&uuml;cksichtigen sei. Weitere nachtr&auml;gliche Anschaffungskosten wurden unter Hinweis auf das Kleinanlegerprivileg in &sect;&nbsp;32a Abs.&nbsp;3 Satz&nbsp;2 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschr&auml;nkter Haftung a.F. (GmbHG&nbsp;a.F.) abgelehnt, da der Kl&auml;ger nur zu 10&nbsp;% am Stammkapital der GmbH beteiligt und nicht zur Gesch&auml;ftsf&uuml;hrung befugt war.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>5<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Im anschlie&szlig;enden Einspruchsverfahren erkannte das FA einen Aufl&ouml;sungsverlust in H&ouml;he von 2.500&nbsp;EUR an. Weitere nachtr&auml;gliche Anschaffungskosten wurden unter Hinweis auf das Kleinanlegerprivileg nicht ber&uuml;cksichtigt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>6<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die dagegen erhobene Klage hatte Erfolg. In seiner in Entscheidungen der Finanzgerichte 2014, 134 ver&ouml;ffentlichten Entscheidung f&uuml;hrte das Finanzgericht (FG) aus, die Darlehen des Kl&auml;gers seien als funktionelles Eigenkapital einzuordnen und f&uuml;hrten in H&ouml;he von 90.000&nbsp;EUR zu nachtr&auml;glichen Anschaffungskosten. Der Kl&auml;ger habe bestimmt, dass seine Gesellschafterdarlehen wie Eigenkapital behandelt werden sollten und nicht k&uuml;ndbar seien. Zudem sei eine Darlehensr&uuml;ckf&uuml;hrung u.a. nur dann m&ouml;glich, wenn die Tilgung der Bankdarlehen nicht gef&auml;hrdet sei und der Gewinn des Unternehmens eine bestimmte H&ouml;he erreiche. Auch habe der Kl&auml;ger in 2006 auf seine Darlehensforderungen gegen Besserungsschein verzichtet.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>7<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Mit seiner Revision r&uuml;gt das FA die fehlerhafte Anwendung des &sect;&nbsp;17 Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;1, Abs.&nbsp;4 Satz&nbsp;1 EStG i.V.m. &sect;&nbsp;255 Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;1 des Handelsgesetzbuchs (HGB) und des &sect;&nbsp;32a Abs.&nbsp;3 Satz&nbsp;2 GmbHG&nbsp;a.F. Die steuerliche Ber&uuml;cksichtigung von Finanzierungshilfen und damit die Ber&uuml;cksichtigung von nachtr&auml;glichen Anschaffungskosten i.S. des &sect;&nbsp;17 EStG richte sich nach den zivilrechtlichen Grunds&auml;tzen des Eigenkapitalersatzrechts. Nach &sect;&nbsp;32a Abs.&nbsp;3 Satz&nbsp;2 GmbHG&nbsp;a.F. g&auml;lten die Regelungen &uuml;ber den Eigenkapitalersatz nicht f&uuml;r den nicht gesch&auml;ftsf&uuml;hrenden Gesellschafter, der mit 10&nbsp;% oder weniger am Nennkapital beteiligt sei. Insoweit sei der Gesellschafter wie jeder Drittgl&auml;ubiger zu behandeln. Daher f&uuml;hrten insolvenzbedingt ausgefallene Finanzierungshilfen eines nicht gesch&auml;ftsf&uuml;hrenden und mit nicht mehr als 10&nbsp;% am Stammkapital der GmbH beteiligten Gesellschafters nicht zu nachtr&auml;glichen Anschaffungskosten der Beteiligung. Dies gelte unabh&auml;ngig davon, ob die hingegebenen Darlehen als Finanzplandarlehen einzuordnen seien oder nicht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>8<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das FA beantragt,<br \/>das angefochtene Urteil des FG M&uuml;nster f&uuml;r das Streitjahr 2007 aufzuheben, soweit es nachtr&auml;gliche Anschaffungskosten aus dem Verlust von Finanzierungshilfen nach &sect;&nbsp;17 Abs.&nbsp;1 und&nbsp;4 EStG als funktionales Eigenkapital in H&ouml;he von 90.000&nbsp;EUR zul&auml;sst und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>9<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Der Kl&auml;ger beantragt,<br \/>die Revision zur&uuml;ckzuweisen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>10<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Er weist darauf hin, dass die Darlehen im Rahmen eines Finanzplans krisenunabh&auml;ngig zur Kapitalausstattung der Gesellschaft hingegeben worden seien. Die Vorschriften des Eigenkapitalersatzrechts f&auml;nden auf Finanzplankredite keine Anwendung.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Entscheidungsgr&uuml;nde<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>11<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>II. Die Revision ist unbegr&uuml;ndet und daher nach &sect;&nbsp;126 Abs.&nbsp;2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur&uuml;ckzuweisen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>12<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das FG hat zutreffend den Ausfall der Darlehen als nachtr&auml;gliche Anschaffungskosten bei der Ermittlung des Aufl&ouml;sungsverlusts des Kl&auml;gers gem&auml;&szlig; &sect;&nbsp;17 Abs.&nbsp;1, 2 und Abs.&nbsp;4 Satz&nbsp;1 EStG ber&uuml;cksichtigt. Dass der Kl&auml;ger nur mit 10&nbsp;% an der Gesellschaft beteiligt war, nicht Gesch&auml;ftsf&uuml;hrer war und damit unter das Kleinanlegerprivileg des &sect;&nbsp;32a Abs.&nbsp;3 Satz&nbsp;2 GmbHG&nbsp;a.F. f&auml;llt, steht dem nicht entgegen. Denn der Kl&auml;ger hatte von vornherein mit der Gesellschaft vereinbart, die Darlehen wie &quot;Eigenkapital&quot; und damit im Insolvenzfall nur nachrangig zu behandeln und somit auf seine insolvenzrechtliche Privilegierung verzichtet.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>13<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>1. Nach &sect;&nbsp;17 Abs.&nbsp;1 und&nbsp;4 EStG geh&ouml;rt zu den Eink&uuml;nften aus Gewerbebetrieb &#8211;unter weiteren hier nicht problematischen Voraussetzungen&#8211; auch der Gewinn aus der Aufl&ouml;sung einer Kapitalgesellschaft. Entsprechendes gilt f&uuml;r einen Aufl&ouml;sungsverlust als dem Betrag, um den die im Zusammenhang mit der Aufl&ouml;sung der Gesellschaft vom Steuerpflichtigen pers&ouml;nlich getragenen Kosten (entsprechend den Ver&auml;u&szlig;erungskosten nach &sect;&nbsp;17 Abs.&nbsp;2 Satz&nbsp;1 EStG) sowie seine Anschaffungskosten den gemeinen Wert des dem Steuerpflichtigen zugeteilten oder zur&uuml;ckgezahlten Verm&ouml;gens der Kapitalgesellschaft &uuml;bersteigen (st&auml;ndige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs &#8211;BFH&#8211;, vgl. zuletzt Urteil vom 20.&nbsp;August 2013 IX&nbsp;R&nbsp;43\/12, BFH\/NV 2013, 1783, m.w.N.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>14<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Anschaffungskosten sind nach &sect;&nbsp;255 Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;1 HGB Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Verm&ouml;gensgegenstand zu erwerben. Dazu geh&ouml;ren nach &sect;&nbsp;255 Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;2 HGB auch die nachtr&auml;glichen Anschaffungskosten. Zu den nachtr&auml;glichen Anschaffungskosten einer Beteiligung z&auml;hlen neben (verdeckten) Einlagen auch nachtr&auml;gliche Aufwendungen auf die Beteiligung, wenn sie durch das Gesellschaftsverh&auml;ltnis veranlasst sind und weder Werbungskosten bei den Eink&uuml;nften aus Kapitalverm&ouml;gen noch Ver&auml;u&szlig;erungs- oder Aufl&ouml;sungskosten sind. Zu in diesem Sinne funktionellem Eigenkapital werden Finanzierungshilfen oder Finanzierungsma&szlig;nahmen, wenn der Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise der Gesellschaft ein Darlehen gew&auml;hrt (&sect;&nbsp;32a Abs.&nbsp;1 GmbHG&nbsp;a.F.) und diese Finanzierungsma&szlig;nahme eigenkapitalersetzenden Charakter hat. Das gleiche gilt, wenn eine Finanzierungsma&szlig;nahme krisenbestimmt ist. Dies ist der Fall, wenn die zur Aufnahme der Gesch&auml;fte notwendige Finanzausstattung der Gesellschaft durch eine Kombination von Eigen- und Fremdkapital erreicht werden soll und die Ma&szlig;nahme von vornherein als Krisenfinanzierung ausgelegt ist, der Gesellschafter sich also verpflichtet hat, das Darlehen auch in der Krise der Gesellschaft stehen zu lassen und dass die Darlehensforderung im Rang hinter die Forderungen der &uuml;brigen Gesellschaft zur&uuml;ckzutreten hat. Das Darlehen ist in diesem Fall nicht einseitig vom Gesellschafter k&uuml;ndbar (vgl. zum Begriff des krisenbestimmten Darlehens BFH-Urteile vom 7.&nbsp;Dezember 2010 IX&nbsp;R&nbsp;16\/10, BFH\/NV 2011, 778, unter II.2.b, und vom 25.&nbsp;Mai 2011 IX&nbsp;R&nbsp;54\/10, BFH\/NV 2011, 2029, unter II.1.a). Fehlt es an der zivilrechtlichen Voraussetzung des Eigenkapitalersatzes, hat das Darlehen nicht die Funktion von Eigenkapital und der Gesellschafter ist wie jeder Drittgl&auml;ubiger zu behandeln. Das Einkommensteuerrecht respektiert die Entscheidung der Gesellschafter, der Gesellschaft nicht Eigenkapital, sondern Fremdkapital zur Verf&uuml;gung zu stellen. Das (objektive) Nettoprinzip wird durch den Grundsatz eingeschr&auml;nkt, dass Verluste in der Privatsph&auml;re des Steuerpflichtigen einkommensteuerrechtlich nicht ber&uuml;cksichtigt werden (st&auml;ndige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BFH-Urteil in BFH\/NV 2013, 1783, m.w.N.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>15<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Ist ein nicht gesch&auml;ftsf&uuml;hrender GmbH-Gesellschafter zu 10&nbsp;% oder weniger am Stammkapital der GmbH beteiligt, gelten die Regeln &uuml;ber den Eigenkapitalersatz nach &sect;&nbsp;32a Abs.&nbsp;3 Satz&nbsp;2 GmbHG&nbsp;a.F. grunds&auml;tzlich nicht. Gew&auml;hrt er ein Darlehen und f&auml;llt mit seinem R&uuml;ckzahlungsanspruch insolvenzbedingt aus, f&uuml;hrt dies grunds&auml;tzlich nicht zu nachtr&auml;glichen Anschaffungskosten seiner Beteiligung (vgl. BFH-Urteile in BFH\/NV 2013, 1783; vom 2.&nbsp;April 2008 IX&nbsp;R&nbsp;76\/06, BFHE 221, 7, BStBl II 2008, 706; vom 25.&nbsp;Juni 2009 IX&nbsp;R&nbsp;42\/08, BFHE 225, 445, BStBl II 2010, 220, und vom 8.&nbsp;Februar 2011 IX&nbsp;R&nbsp;53\/10, GmbH-Rundschau 2011, 721; ebenso Bl&uuml;mich\/Vogt, &sect;&nbsp;17 EStG Rz&nbsp;623; Heuermann, Deutsches Steuerrecht &#8211;DStR&#8211; 2008, 2089, 2092&nbsp;f.; Pung\/D&ouml;tsch in D&ouml;tsch\/Pung\/M&ouml;hlenbrock, Kommentar zum KStG und EStG, &sect;&nbsp;17 EStG, Rz&nbsp;318; anderer Ansicht Schmidt\/Weber-Grellet, EStG, 32.&nbsp;Aufl., &sect;&nbsp;17 Rz&nbsp;172; Eilers\/R.&nbsp;Schmidt in Herrmann\/Heuer\/Raupach, &sect;&nbsp;17 EStG Rz&nbsp;201a; Schneider, in: Kirchhof\/S&ouml;hn\/Mellinghoff, EStG, &sect;&nbsp;17 Rz&nbsp;C&nbsp;300).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>16<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Allerdings k&ouml;nnen auch bei einer nicht unternehmerischen Beteiligung besondere Umst&auml;nde f&uuml;r die Veranlassung einer Finanzierungshilfe durch das Gesellschaftsverh&auml;ltnis sprechen (vgl. Bode, Finanz-Rundschau &#8211;FR&#8211; 2008, 1117, 1119). Dies kann dann der Fall sein, wenn der mit 10&nbsp;% oder weniger beteiligte Gesellschafter von vornherein erkl&auml;rt, sein Darlehen wie Eigenkapital zu behandeln und dieses im Insolvenzfall nur nachrangig zu behandeln. In diesem Fall &uuml;bernimmt das Darlehen die Funktion von Eigenkapital und es wird im Insolvenzfall nicht anders behandelt als die Darlehen der unternehmerisch beteiligten Gesellschafter (vgl. Watermeyer, Der GmbH-Steuerberater 1999, 193, 195, 197; Groh, FR 2008, 264, 267; Schmidt\/Weber-Grellet, a.a.O., &sect;&nbsp;17 Rz&nbsp;172; Schneider, in: Kirchhof\/S&ouml;hn\/Mellinghoff, a.a.O., &sect;&nbsp;17 Rz&nbsp;C&nbsp;305; vgl. f&uuml;r den Darlehensverzicht Vogt, DStR 2001, 1881, 1882; anderer Ansicht Gschwendtner, DStR-Beihefter zu Heft&nbsp;32\/1999,&nbsp;5). Der Gesellschafter entscheidet sich in diesem Fall bewusst gegen eine Fremdkapital- und f&uuml;r eine (funktionale) Eigenkapitalfinanzierung. Insoweit wird auch im zivilrechtlichen Schrifttum die Auffassung vertreten, ein mit 10&nbsp;% oder weniger beteiligter Gesellschafter unterfalle nicht dem Kleinanlegerprivileg, wenn er freiwillig auf seine Privilegierung verzichtet (vgl. Lutter\/Hommelhoff, GmbHG, 16.&nbsp;Aufl., &sect;&nbsp;32a\/b Rz&nbsp;180 i.V.m. Rz&nbsp;66; Schmidt in Scholz, GmbHG, 10.&nbsp;Aufl., &sect;&nbsp;32b Rz&nbsp;208; Habersack, in: Ulmer, GmbHG, &sect;&nbsp;32a\/b, Rz&nbsp;197, 237).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>17<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Dass die Regelung des &sect;&nbsp;32a Abs.&nbsp;3 Satz&nbsp;2 GmbHG&nbsp;a.F. die Anwendung des Eigenkapitalersatzrechts zivilrechtlich ausschlie&szlig;t und insoweit den Gesellschafter mit einer Beteiligung von 10&nbsp;% oder weniger im Insolvenzverfahren gegen&uuml;ber anderen Gl&auml;ubigern privilegiert, steht einer steuerlichen Ber&uuml;cksichtigung des Darlehensausfalls als nachtr&auml;gliche Anschaffungskosten in diesem Fall nicht entgegen. Unabh&auml;ngig davon, ob die Vorschrift im Hinblick auf ihren Charakter als Gl&auml;ubigerschutzvorschrift abdingbar ist, kann die zivilrechtliche Privilegierung nach &sect;&nbsp;41 Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;1 der Abgabenordnung steuerlich unbeachtlich sein, wenn die am Insolvenzverfahren Beteiligten aufgrund der Vereinbarungen den Gesellschafter wirtschaftlich wie einen mit mehr als 10&nbsp;% beteiligten Gl&auml;ubiger und die Forderungen des Gesellschafters im Insolvenzverfahren wie ein eigenkapitalersetzendes Darlehen behandeln.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>18<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>2. Daran gemessen sind dem Kl&auml;ger hier infolge des insolvenzbedingten Ausfalls der Darlehen nachtr&auml;gliche Anschaffungskosten entstanden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>19<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Nach den nicht mit Verfahrensr&uuml;gen angegriffenen und damit den BFH bindenden (vgl. &sect;&nbsp;118 Abs.&nbsp;2 FGO) Feststellungen des FG hatte der Kl&auml;ger bereits im Rahmen der Gr&uuml;ndung und Finanzierung der GmbH erkl&auml;rt, dass seine Gesellschafterdarlehen wie Eigenkapital behandelt werden sollten und auch im Krisenfall nicht gek&uuml;ndigt werden konnten. Vielmehr hing die R&uuml;ckf&uuml;hrung der Darlehen u.a. davon ab, dass &quot;die Tilgung der Bankdarlehen nicht gef&auml;hrdet ist&quot; und &quot;der Gewinn des Unternehmens nach Bedienung der Bankdarlehen den Wert vor Steuern von mindestens 200.000&nbsp;EUR in dem abgelaufenen Gesch&auml;ftsjahr erreicht hat&quot;. Zudem hat der Kl&auml;ger auch 2006 gegen Besserungsschein auf seine Forderungen verzichtet. Die zur Gesch&auml;ftsaufnahme notwendige Finanzausstattung sollte daher nach dem Willen und der tats&auml;chlichen Durchf&uuml;hrung seitens des Kl&auml;gers und der &uuml;brigen Gesellschafter durch eine Kombination von Eigen- und Fremdkapital erreicht werden und war vom Zeitpunkt der Darlehenshingabe auf eine Krisenfinanzierung hin ausgelegt. Der Kl&auml;ger sollte nach dem Inhalt der getroffenen Vereinbarungen im Fall der Insolvenz wie ein mit mehr als 10&nbsp;% beteiligter Gesellschafter behandelt werden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>20<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Tats&auml;chlich sind nach den Feststellungen des FG die Darlehen des Kl&auml;gers in der Insolvenz der Gesellschaft auch wie Eigenkapital und damit als nachrangige Forderungen behandelt worden. Die Beteiligten haben die Forderungen des Kl&auml;gers im Insolvenzverfahren abredegem&auml;&szlig; wie ein eigenkapitalersetzendes Darlehen behandelt und damit das wirtschaftliche Ergebnis einer Behandlung wie Eigenkapital eintreten und gegen sich gelten lassen. Da die am Insolvenzverfahren Beteiligten den Kl&auml;ger somit wirtschaftlich einem mit mehr als 10&nbsp;% beteiligten Gl&auml;ubiger gleichgestellt und das Zwerganteilsprivileg und die damit verbundene insolvenzrechtliche Privilegierung in tats&auml;chlicher Hinsicht nicht zur Anwendung haben kommen lassen, steht die Regelung des &sect;&nbsp;32a Abs.&nbsp;3 Satz&nbsp;2 GmbHG&nbsp;a.F. der steuerlichen Ber&uuml;cksichtigung des Darlehensausfalls als nachtr&auml;gliche Anschaffungskosten nicht entgegen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p> <!-- Ende des eingebetteten Dokumentes --><\/p>\n<p><small>Quelle: bundesfinanzhof.de<\/small><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>BUNDESFINANZHOF Urteil vom 6.5.2014, IX R 44\/13 Nachtr&auml;gliche Anschaffungskosten bei Verzicht auf Kleinanlegerprivileg Leits&auml;tze Hat der darlehensgebende Gesellschafter mit der Gesellschaft vereinbart, das Darlehen solle &quot;wie Eigenkapital&quot; behandelt werden und halten sich die Beteiligten in der Insolvenz der Gesellschaft an diese Abrede, f&uuml;hrt der endg&uuml;ltige Ausfall des Darlehensr&uuml;ckforderungsanspruchs zu nachtr&auml;glichen Anschaffungskosten der Beteiligung, auch wenn &hellip; <a href=\"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/ix-r-44-13-nachtraegliche-anschaffungskosten-bei-verzicht-auf-kleinanlegerprivileg\/\" class=\"more-link\"><span class=\"screen-reader-text\">IX&nbsp;R&nbsp;44\/13 &#8211; Nachtr&auml;gliche Anschaffungskosten bei Verzicht auf Kleinanlegerprivileg<\/span> weiterlesen <span class=\"meta-nav\">&rarr;<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-63103","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/63103","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=63103"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/63103\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=63103"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=63103"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=63103"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}