{"id":64316,"date":"2015-04-01T11:27:28","date_gmt":"2015-04-01T09:27:28","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=64316"},"modified":"2015-04-01T11:27:28","modified_gmt":"2015-04-01T09:27:28","slug":"x-r-36-11-spende-an-eine-sog-vorstiftung-keine-sonderausgabe","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/x-r-36-11-spende-an-eine-sog-vorstiftung-keine-sonderausgabe\/","title":{"rendered":"X&nbsp;R&nbsp;36\/11 &#8211; Spende an eine sog. Vorstiftung keine Sonderausgabe"},"content":{"rendered":"<p class='ueberschrift'>BUNDESFINANZHOF Urteil vom 11.2.2015, X R 36\/11<\/p>\n<p class=\"titel\">Spende an eine sog. Vorstiftung keine Sonderausgabe<\/p>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Leits&auml;tze<\/p>\n<div>\n<p>Zuwendungen an eine rechtsf&auml;hige Stiftung sind vor deren Anerkennung nicht als Sonderausgaben abziehbar.<\/p>\n<\/div>\n<p class=\"tenor\">Tenor<\/p>\n<div>\n<p>Die Revision der Kl&auml;gerin gegen das Urteil des Finanzgerichts Baden-W&uuml;rttemberg vom 8. Februar 2011&nbsp;&nbsp;4 K 4080\/09 wird als unbegr&uuml;ndet zur&uuml;ckgewiesen.<\/p>\n<\/p>\n<p>Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Kl&auml;gerin zu tragen.<\/p>\n<\/div>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Tatbestand<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td>&nbsp;<\/td>\n<td>    <\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>1<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>I. Die Kl&auml;gerin und Revisionskl&auml;gerin (Kl&auml;gerin) erzielte im Streitjahr 2007 negative gewerbliche Beteiligungseink&uuml;nfte und Eink&uuml;nfte aus Kapitalverm&ouml;gen sowie Vermietung und Verpachtung.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>2<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>In einem Stiftungsgesch&auml;ft vom 20.&nbsp;November 2007 verpflichteten sich die Kl&auml;gerin und ihre Schwester, noch im Jahr 2007 jeweils 300.000&nbsp;EUR in das Stiftungskapital der zu errichtenden J-Stiftung zu zahlen. Am selben Tag gaben sie der Stiftung die Satzung, die laut &sect;&nbsp;15 mit Bekanntgabe der &quot;Genehmigung&quot; durch die Stiftungsbeh&ouml;rde in Kraft treten sollte. Am 28.&nbsp;November 2007 gingen die Urkunden &uuml;ber die Satzung und das Stiftungsgesch&auml;ft beim Finanzamt S (FA S-K&ouml;) mit der Bitte um beschleunigte Pr&uuml;fung ein, weil die Zuwendungen noch im Jahr 2007 erfolgen sollten. Mit gleicher Post wurde bei der Stiftungsbeh&ouml;rde, dem Regierungspr&auml;sidium S, die Anerkennung der Stiftung beantragt. Aufgrund von Anregungen des FA S-K&ouml; reichte der damalige Bevollm&auml;chtigte der Kl&auml;gerin (Dr.&nbsp;K) am 6.&nbsp;Dezember 2007 eine ge&auml;nderte Satzung ein. Das FA S-K&ouml; erlie&szlig; am 7.&nbsp;Dezember 2007 eine vorl&auml;ufige Bescheinigung, wonach die Satzung den Gemeinn&uuml;tzigkeitsgrunds&auml;tzen entspreche. Am 9.&nbsp;Dezember 2007 legte Dr.&nbsp;K diese Bescheinigung, das ge&auml;nderte Stiftungsgesch&auml;ft sowie die ge&auml;nderte Satzung dem Regierungspr&auml;sidium vor.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>3<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Am 21.&nbsp;Dezember, am 27.&nbsp;Dezember und am 28.&nbsp;Dezember 2007 wollte sich Dr.&nbsp;K beim Regierungspr&auml;sidium nach dem Sachstand erkundigen und auf Erledigung dr&auml;ngen. Dort war jedoch niemand erreichbar. Mit Bescheid vom 17.&nbsp;Januar 2008 erkannte das Regierungspr&auml;sidium schlie&szlig;lich die Stiftung an. Eine fr&uuml;here Anerkennung soll wegen Arbeits&uuml;berlastung des Regierungspr&auml;sidiums nicht m&ouml;glich gewesen sein.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>4<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Bereits am 21.&nbsp;November 2007 &#8211;somit vor dem Eingang der Urkunden &uuml;ber das Stiftungsgesch&auml;ft sowie der Satzung beim FA S-K&ouml; und dem Regierungspr&auml;sidium&#8211; hatten die Kl&auml;gerin und ihre Schwester jeweils 300.000&nbsp;EUR auf das auf den Namen der Stiftung lautende Girokonto unter Angabe des Verwendungszwecks &quot;Stiftungsgesch&auml;ft&quot; &uuml;berwiesen. Dort wurde der Betrag am 29.&nbsp;November 2007 gutgeschrieben. &Uuml;ber das Konto waren weder die Kl&auml;gerin noch ihre Schwester verf&uuml;gungsbefugt, sondern ausschlie&szlig;lich der Stiftungsvorstand, dem beide nicht angeh&ouml;rten. Zur Vorstandsvorsitzenden der Stiftung wurde die Generalbevollm&auml;chtigte der Kl&auml;gerin (B) bestellt. Die Stiftung, vertreten durch B, stellte am 4.&nbsp;Dezember 2007 eine Spendenbescheinigung f&uuml;r die Kl&auml;gerin aus.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>5<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>In der Einkommensteuererkl&auml;rung f&uuml;r 2007 beantragte die Kl&auml;gerin, von der Zuwendung im Streitjahr einen Betrag in H&ouml;he von 230.000&nbsp;EUR zu ber&uuml;cksichtigen. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt &#8211;FA&#8211;) lie&szlig; den Spendenabzug nicht zu, weil die Stiftung erst im Jahre 2008 entstanden sei.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>6<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage hatte keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) urteilte, der Kl&auml;gerin stehe im Streitjahr 2007 kein Anspruch auf Anerkennung einer Zuwendung an die Stiftung als (Gro&szlig;-)Spende gem&auml;&szlig; &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1a des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.V.m. &sect;&nbsp;5 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;9 des K&ouml;rperschaftsteuergesetzes (KStG) zu, weil im Streitjahr 2007 weder eine rechtsf&auml;hige noch eine nichtrechtsf&auml;hige Stiftung und auch keine &quot;Vorstiftung&quot; vorgelegen habe. Nach &sect;&nbsp;80 Abs.&nbsp;1 des B&uuml;rgerlichen Gesetzbuchs (BGB) entstehe eine rechtsf&auml;hige Stiftung erst durch die Anerkennung der zust&auml;ndigen Beh&ouml;rde. Im Streitfall sei die Stiftung erst im Januar 2008 anerkannt worden. Zwar seien auch Spenden an nichtrechtsf&auml;hige Stiftungen beg&uuml;nstigt, da &sect;&nbsp;5 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;9 KStG nicht zwischen rechtsf&auml;higen und nichtrechtsf&auml;higen Stiftungen unterscheide. Dies setze jedoch das Bestehen einer nichtrechtsf&auml;higen Stiftung voraus. Die Stifterinnen h&auml;tten jedoch in &sect;&nbsp;15 der Satzung ausdr&uuml;cklich bestimmt, dass die Stiftung erst mit Bekanntgabe der Genehmigung durch die Stiftungsbeh&ouml;rde in Kraft trete. Die Anerkennung der Spende unter dem Gesichtspunkt der Zuwendung an eine sogenannte Vorstiftung und\/oder eine sonst bereits vor ihrer rechtlichen Entstehung in Vollzug gesetzte Stiftung scheide ebenfalls aus. Auch dies ergebe sich aus &sect;&nbsp;15 der Stiftungssatzung, der bestimme, dass die Stiftung mit der Bekanntgabe der Genehmigung durch die Stiftungsbeh&ouml;rde, also erst im Jahr 2008, in Kraft trete. Daher stelle sich die Frage nicht, ob eine Vorstiftung anzuerkennen sei. Diese Frage sei im &Uuml;brigen zu verneinen. Dies folge aus &sect;&nbsp;81 Abs.&nbsp;2 Satz&nbsp;1 BGB. Danach sei der Stifter bis zur Anerkennung der Stiftung jederzeit zum Widerruf des Stiftungsgesch&auml;fts befugt. Deshalb liege bis zu diesem Zeitpunkt noch keine abschlie&szlig;ende Verm&ouml;genstrennung vor. Aus Gr&uuml;nden der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sei auch im Steuerrecht an das Zivilrecht anzukn&uuml;pfen und die Widerrufsoption des &sect;&nbsp;81 Abs.&nbsp;2 Satz&nbsp;1 BGB bringe klar und eindeutig zum Ausdruck, dass der Stifter bis zur staatlichen Anerkennung Herr des Stiftungsvorgangs bleibe, welchen er nach Belieben f&ouml;rdern oder auch scheitern lassen k&ouml;nne. Auch wenn die Kl&auml;gerin &uuml;ber das Bankkonto der Stiftung keine Verf&uuml;gungsmacht gehabt habe, habe die &Uuml;berweisung der Spende auf dieses Bankkonto wegen der Widerrufsm&ouml;glichkeit nach &sect;&nbsp;81 Abs.&nbsp;2 BGB noch zu keiner endg&uuml;ltigen Trennung der Verm&ouml;genssph&auml;ren gef&uuml;hrt. Im &Uuml;brigen h&auml;tte die legislative M&ouml;glichkeit bestanden, im Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts vom 15.&nbsp;Juli 2002 durch eine &Auml;nderung von &sect;&nbsp;81 BGB klarzustellen, dass dem Widerrufsrecht keine entscheidende Bedeutung beizumessen sei. Der Gesetzgeber habe &sect;&nbsp;81 BGB jedoch nur redaktionell ge&auml;ndert. Unerheblich sei, dass den Stifterinnen das Widerrufsrecht nach &sect;&nbsp;81 BGB nicht bekannt gewesen sei. Sie seien im Anerkennungsverfahren fachkundig durch Dr.&nbsp;K vertreten worden, dem &#8211;nach eigenen Angaben in der m&uuml;ndlichen Verhandlung&#8211; das Widerrufsrecht bekannt gewesen sei; er habe dieses allerdings f&uuml;r irrelevant gehalten.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>7<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Auch &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;4 Satz&nbsp;1 EStG greife nicht zugunsten der Kl&auml;gerin. Die Kl&auml;gerin sei im Zeitpunkt der Abgabe der Steuererkl&auml;rung nicht gutgl&auml;ubig gewesen, denn ihre Generalbevollm&auml;chtigte B habe im Zeitpunkt der Ausstellung der Spendenbescheinigung gewusst, dass die Stiftung rechtlich noch nicht existent gewesen sei. Diese Kenntnis sei der Kl&auml;gerin zuzurechnen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>8<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Mit ihrer Revision r&uuml;gt die Kl&auml;gerin Verletzung materiellen Rechts.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>9<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Ungekl&auml;rt sei bis heute, ob eine im Werden befindliche Stiftung (Vorstiftung) zwischen dem Abschluss des Stiftungsgesch&auml;fts und der Anerkennung durch das Regierungspr&auml;sidium als grunds&auml;tzlich k&ouml;rperschaftsteuerpflichtiges Rechtssubjekt anerkannt werden k&ouml;nne, das unter &sect;&nbsp;1 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;4 KStG falle. Hinsichtlich des Beginns der K&ouml;rperschaftsteuerpflicht stelle die Finanzverwaltung neben dem Abschluss des Stiftungsgesch&auml;fts, dem Vorliegen einer Satzung, der Verf&uuml;gungsgewalt des Stiftungsvorstandes &uuml;ber das Stiftungsverm&ouml;gen auf einen Verzicht des Stifters auf sein Widerrufsrecht nach &sect;&nbsp;81 Abs.&nbsp;2 BGB gegen&uuml;ber der Aufsichtsbeh&ouml;rde ab. Letztere Voraussetzung liege im Streitfall nicht vor.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>10<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Teilweise werde es in der Literatur f&uuml;r die Anwendung von &sect;&nbsp;1 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;4 KStG jedoch als ausreichend angesehen, wenn das Stiftungsgesch&auml;ft vollzogen sei und die Stiftung ihre T&auml;tigkeit beginne. Andere Stimmen in der Literatur vertr&auml;ten die Auffassung, die Rechtsprechung zu Kapitalgesellschaften sei auf Stiftungen entsprechend anzuwenden. Dies habe die Vorverlagerung des Beginns der K&ouml;rperschaftsteuerpflicht auf den Moment der rechtsverbindlichen Errichtung der Stiftung durch einseitige Erkl&auml;rung des Stifters im Stiftungsgesch&auml;ft zur Folge. Die Empfangnahme des Gr&uuml;ndungsverm&ouml;gens (des Verm&ouml;gensstocks) sei das erste T&auml;tigwerden der Stiftung.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>11<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Nach dem Beschluss des Gro&szlig;en Senats des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 25.&nbsp;Juni 1984 GrS&nbsp;4\/82 (BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751) sei gekl&auml;rt, dass sich der Gesetzgeber bei der Bestimmung der K&ouml;rperschaftsteuerpflicht bewusst an den zivilrechtlichen Rechtsformen orientiert habe. Daraus sei zu folgern, dass eine K&ouml;rperschaftsteuerpflicht jedenfalls dann bestehe, wenn eine Vorstiftung zivilrechtlich anzuerkennen sei.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>12<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Diese Frage sei &auml;u&szlig;erst umstritten. Nach wohl noch &uuml;berwiegender Meinung in der Finanzrechtsprechung und der Literatur werde das Rechtsgebilde der Vorstiftung zwar abgelehnt. Demgegen&uuml;ber werde aber mit beachtlichen Argumenten in der j&uuml;ngeren Literatur die Vorstiftung anerkannt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>13<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>F&uuml;r die Anerkennung der Vorstiftung spr&auml;chen folgende Argumente:<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>14<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table style=\"margin-left:18\"pt>\n<tr>\n<td>&#8211;&nbsp;&nbsp;Zwischen dem Gr&uuml;ndungsakt (Abschluss des Stiftungsgesch&auml;fts und Erlass der Stiftungssatzung) und der Anerkennung d&uuml;rfe es dem werbenden Gebilde der Stiftung in Gr&uuml;ndung nicht verboten sein, Spenden einzuwerben.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>15<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table style=\"margin-left:18\"pt>\n<tr>\n<td>&#8211;&nbsp;&nbsp;Die Grunds&auml;tze der Vorgesellschaft seien auf die Vorstiftung sinngem&auml;&szlig; anzuwenden, da die Entstehungsphasen zwischen Stiftung und Kapitalgesellschaft &auml;hnlich seien.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>16<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table style=\"margin-left:18\"pt>\n<tr>\n<td>&#8211;&nbsp;&nbsp;Zumindest durch den Verweis in den &sect;&sect;&nbsp;86, 89 BGB auf das Vereinsrecht und in &sect;&nbsp;88 Satz&nbsp;3 BGB i.V.m. &sect;&sect;&nbsp;46&nbsp;ff. BGB auf das Liquidationsrecht des Vereins ergebe sich, dass auch die Grunds&auml;tze des Vorvereins f&uuml;r die Vorstiftung sinngem&auml;&szlig; gelten m&uuml;ssten.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>17<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table style=\"margin-left:18\"pt>\n<tr>\n<td>&#8211;&nbsp;&nbsp;Der Begriff der &quot;Anerkennung&quot; in &sect;&nbsp;80 Abs.&nbsp;1 BGB spreche daf&uuml;r, dass es vor der Anerkennung einer Stiftung ein &quot;Vorgebilde&quot; im Sinne einer Vorstiftung geben m&uuml;sse.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>18<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Soweit aus &sect;&nbsp;81 Abs.&nbsp;2 Satz&nbsp;1 BGB abgeleitet werde, das freie Widerrufsrecht stehe der Anerkennung der Rechtsfigur der Vorstiftung entgegen, sei dem entgegenzuhalten, dass dies nichts &uuml;ber den Zeitpunkt der rechtlichen Verselbst&auml;ndigung der Stiftung im Gr&uuml;ndungsstadium besage. Gl&auml;ubiger- und Mitgliederinteressen seien bei einer Stiftung in Gr&uuml;ndung naturgem&auml;&szlig; nicht tangiert. Mitglieder gebe es nicht und Gl&auml;ubiger existierten bis zur Anerkennung im Regelfall auch nicht. Entscheidend seien vielmehr ausschlie&szlig;lich die Interessen des Zuwendenden und des Zuwendungsempf&auml;ngers der Stiftung in Gr&uuml;ndung, die ab dem Zeitpunkt des Stiftungsgesch&auml;fts und vor der Genehmigung einhellig dahin gingen, die Vorstiftung als existent zu behandeln. Andernfalls k&ouml;nnte die Vorstiftung keine Zuwendung in ihr Verm&ouml;gen erhalten und der Zuwendende keine Spende t&auml;tigen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>19<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>&sect;&nbsp;82 Satz&nbsp;1 BGB stehe dieser Ansicht nicht entgegen. Danach sei der Stifter verpflichtet, der Stiftung das in dem Stiftungsgesch&auml;ft zugesicherte Verm&ouml;gen zu &uuml;bertragen. Diese Verpflichtung des Stifters, das Verm&ouml;gen erst nach der Anerkennung der Stiftung zu &uuml;bertragen, schlie&szlig;e das Recht des Stifters nicht aus, das Verm&ouml;gen schon fr&uuml;her zu &uuml;bertragen. Daher k&ouml;nne aus der Pflicht zu einer Mindestkapitalausstattung bei einer Kapitalgesellschaft und einer fehlenden entsprechenden Verpflichtung im Stiftungsrecht nicht das Rechtsgebilde der Stiftung in Gr&uuml;ndung als solches in Frage gestellt werden. Hier werde die Pflicht zur Kapitalausstattung bei einer Kapitalgesellschaft mit dem Recht zur Verm&ouml;gensausstattung einer Stiftung verwechselt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>20<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Entscheidend seien ein Rechtsvergleich und die rechtspolitische Bedeutung der Vorstiftung. Die Vorstiftung werde z.B. nach dem &ouml;sterreichischen Privatstiftungsgesetz (PSG) anerkannt. &sect;&nbsp;31 Satz&nbsp;1 PSG (richtig wohl &sect;&nbsp;33 Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;1 Halbsatz&nbsp;1 PSG) sei &sect;&nbsp;81 Abs.&nbsp;2 Satz&nbsp;1 BGB vergleichbar und r&auml;ume ein freies Widerrufsrecht ein. Dennoch werde in &Ouml;sterreich die Vorstiftung anerkannt. Dies zeige, dass das Abstellen auf das freie Widerrufsrecht kein &uuml;berzeugendes Argument gegen die Anerkennung der Vorstiftung sei.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>21<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Im Streitfall sei die Stiftung von zwei Personen (der Kl&auml;gerin und ihrer Schwester) gegr&uuml;ndet worden. Das Stiftungsgesch&auml;ft sei daher keine einseitige Willenserkl&auml;rung, sondern ein gegenseitiger Vertrag, der nur noch von den Vertragsparteien einverst&auml;ndlich ge&auml;ndert und aufgehoben, nicht aber von einer Partei einseitig widerrufen werden k&ouml;nne. Deshalb sei die Vorschrift des &sect;&nbsp;81 Abs.&nbsp;2 Satz&nbsp;1 BGB entgegen der Ansicht des FG im Streitfall nicht anwendbar, weil diese Vorschrift nur greife, wenn &quot;der&quot; Stifter (also ein einziger Stifter) vorhanden sei, es sich bei der Stiftungsgr&uuml;ndung daher um eine einseitige empfangsbed&uuml;rftige Willenserkl&auml;rung handele. Bei mehreren Gr&uuml;ndern liege demgegen&uuml;ber ein Vertrag vor, der nicht einseitig zum Widerruf des Stiftungsgesch&auml;fts berechtige. Auch im &ouml;sterreichischen Recht k&ouml;nne das Widerrufsrecht nur durch alle Stifter gemeinsam ausge&uuml;bt werden (Urteil des Obersten Gerichtshofs &#8211;OGH&#8211; vom 18.&nbsp;September 2009&nbsp;&nbsp;6&nbsp;Ob&nbsp;136\/09g, &Ouml;sterreichisches Recht der Wirtschaft &#8211;RdW&#8211; 2010, 24). Im Ergebnis bedeute dies bei einer von mehreren Stiftern gegr&uuml;ndeten Stiftung, dass der einzelne Stifter bereits durch den Abschluss des Stiftungsgesch&auml;fts den Zugriff auf das von ihm der Stiftung &uuml;bertragene Verm&ouml;gen verliere. Soweit also eine Stiftung von einer Stiftermehrheit errichtet worden sei, &quot;k&ouml;nnen die den Stiftern zustehenden oder vorbehaltenen Rechte nur von allen Stiftern gemeinsam ausge&uuml;bt werden&quot; (OGH-Urteil vom 27.&nbsp;Mai 2004&nbsp;&nbsp;6&nbsp;Ob&nbsp;61\/04w, RdW 2004, 596). Da insoweit f&uuml;r das deutsche Recht weder rechtssystematische noch rechtsdogmatische Unterschiede best&uuml;nden, k&ouml;nnten diese Grunds&auml;tze uneingeschr&auml;nkt auf die deutsche Stiftung &uuml;bertragen werden. F&uuml;r ein alleiniges Widerrufsrecht der Kl&auml;gerin nach &sect;&nbsp;81 Abs.&nbsp;2 BGB bleibe daher kein Raum.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>22<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Werde das Rechtsinstitut der Vorstiftung nicht anerkannt, sei zu ber&uuml;cksichtigen, dass &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1a EStG auch unselbst&auml;ndige Stiftungen erfasse. Nach der Literatur (H&uuml;ttemann in Festschrift f&uuml;r Spiegelberger, 2009, 1292, 1296; Wachter, Zeitschrift f&uuml;r Erbrecht und Verm&ouml;gensnachfolge 2003, 445, 447; Thole, Die Stiftung in Gr&uuml;ndung, 126) k&ouml;nne die Interimsphase durch die Gr&uuml;ndung einer unselbst&auml;ndigen Stiftung mit dem Zweck der Errichtung einer &quot;endg&uuml;ltigen&quot; rechtsf&auml;higen Stiftung &uuml;berbr&uuml;ckt werden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>23<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das FG lehne im Ergebnis auch das Vorliegen einer unselbst&auml;ndigen Stiftung mit der Begr&uuml;ndung ab, aus &sect;&nbsp;15 der Satzung ergebe sich, dass die Stiftung erst mit Bekanntgabe der Genehmigung durch die Stiftungsbeh&ouml;rde in Kraft trete. Daraus folge, dass die Stifterinnen keine unselbst&auml;ndige Stiftung gewollt h&auml;tten. Hingegen werde in der Literatur (z.B. Thole, a.a.O., 126&nbsp;ff.) die Ansicht vertreten, die unselbst&auml;ndige Stiftung sei zwingende Vorstufe zur selbst&auml;ndigen Stiftung; wie bei einer Vor-GmbH erfolge der Eigentumserwerb von Gesetzes wegen, was dazu f&uuml;hre, dass das Verm&ouml;gen der unselbst&auml;ndigen Stiftung mit der Anerkennung automatisch auf die selbst&auml;ndige Stiftung &uuml;bergehe. Es liege insoweit ein flie&szlig;ender &Uuml;bergang der unselbst&auml;ndigen in die selbst&auml;ndige Stiftung vor, mit der Folge der zivilrechtlichen Identit&auml;t der Stiftungen. Daraus werde abgeleitet, dass bereits die Gr&uuml;ndung der (gemeinn&uuml;tzigen) unselbst&auml;ndigen Stiftung die Privilegierung des &sect;&nbsp;5 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;9 KStG i.V.m. &sect;&nbsp;1 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;5 KStG bewirke, was die Abzugsf&auml;higkeit der Spenden nach &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1a EStG ausl&ouml;se (Thole, a.a.O., 131; H&uuml;ttemann, a.a.O., 1292, 1298), sodass es weder auf die Anerkennung der Stiftung durch die Stiftungsbeh&ouml;rde noch auf die Anerkennung des Rechtsinstituts der Vorstiftung f&uuml;r die Spendenabzugsf&auml;higkeit ankomme. In diesem Fall gelte die unselbst&auml;ndige Stiftung von vornherein als blo&szlig;e &Uuml;bergangsl&ouml;sung des Stifters bis zur Anerkennung der Stiftung (Thole, a.a.O., 132).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>24<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Dieser hilfsweisen L&ouml;sung k&ouml;nne nicht entgegen gehalten werden, die Umwandlung einer unselbst&auml;ndigen Stiftung in eine selbst&auml;ndige Stiftung m&uuml;sse durch &Uuml;bertragung des Stiftungskapitals erfolgen und damit den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen der &sect;&sect;&nbsp;873, 925, 929&nbsp;ff. BGB entsprechen (so aber u.a. Thole, a.a.O., 130). Denn wenn man die unselbst&auml;ndige Stiftung nach dem Prinzip der wohlwollenden Auslegung (Soergel\/Neuhoff, BGB, 2000, &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;16) als Vorstufe der rechtsf&auml;higen Stiftung ansehe, die durch die Anerkennung zur rechtsf&auml;higen Stiftung erstarke, dann f&uuml;hre die Anerkennung ohne &Uuml;bertragungsakte (Erman\/Werner, BGB, 12.&nbsp;Aufl. 2008, Vor &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;22) automatisch dazu, dass die rechtsf&auml;hige Stiftung wie &quot;Ph&ouml;nix aus der Asche&quot; steige oder &quot;der Stiftung mit einem Schlage das Dasein&quot; gebe (Staudinger\/H&uuml;ttemann\/Rawert (2011), &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;42; Thole, a.a.O., 60).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>25<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Weitere Voraussetzung f&uuml;r die Anerkennung einer unselbst&auml;ndigen Stiftung sei, &quot;dass das Stiftungsverm&ouml;gen so aus dem Verm&ouml;gen des Stifters ausgeschieden ist, dass die Eink&uuml;nfte des Stiftungsverm&ouml;gens diesem nicht mehr steuerlich zuzurechnen sind&quot; (H&uuml;ttemann\/Herzog, Der Betrieb &#8211;DB&#8211; 2004, 1001, 1003). Im Streitfall sei die Zuwendung der Kl&auml;gerin auf ein Konto der Stiftung &uuml;berwiesen worden, &uuml;ber welches die Kl&auml;gerin nicht verf&uuml;gungsberechtigt gewesen sei, sodass die Zuwendung aus dem Verm&ouml;gen der Kl&auml;gerin eindeutig ausgeschieden sei. Es sei daher m&ouml;glich, &uuml;ber die Errichtung einer nicht rechtsf&auml;higen Stiftung eine Vorverlagerung des &quot;Stiftungsbeginns&quot; f&uuml;r steuerliche Zwecke zu erreichen (so H&uuml;ttemann, a.a.O., 1292, 1298; Staudinger\/H&uuml;ttemann\/Rawert (2011), &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;45).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>26<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Jedenfalls wollten aber auch die Vertreter der neueren Auffassung, welche weiterhin das Rechtsgebilde einer Vorstiftung ablehnen (z.B. H&uuml;ttemann, a.a.O., 1292, 1296), dem Stifter &uuml;ber das Rechtsgebilde einer unselbst&auml;ndigen Stiftung bereits ab Abschluss des Stiftungsgesch&auml;fts die Spendenberechtigung zuerkennen (z.B. H&uuml;ttemann, a.a.O., 1292, 1298); teils mit der Begr&uuml;ndung, &quot;eine Vorverlagerung der Stiftungserrichtung zu erreichen&quot; (so H&uuml;ttemann, a.a.O., 1292, 1298), teils einfach mit der Behauptung, f&uuml;r den Spendenabzug aus Anlass der Errichtung einer nicht rechtsf&auml;higen Stiftung komme es auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zwischen Stifter und Tr&auml;ger an (so Hof, in Seifart\/von&nbsp;Campenhausen, Stiftungsrechts-Handbuch, 3.&nbsp;Aufl. 2009, &sect;&nbsp;6 Rz&nbsp;252; anders aber ders., in von&nbsp;Campenhausen\/Richter, Stiftungsrechts-Handbuch, 4.&nbsp;Aufl. 2014, &sect;&nbsp;6 Rz&nbsp;271&nbsp;ff.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>27<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das FG verletze zudem &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;4 Satz&nbsp;1 EStG, da die Kl&auml;gerin auf die Richtigkeit der Spendenbescheinigung vertraut habe und ihr die Unrichtigkeit nicht in Folge grober Fahrl&auml;ssigkeit bekannt gewesen sei.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>28<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Spendenbescheinigung sei zwar am 4.&nbsp;Dezember 2007 und somit vor der vorl&auml;ufigen Bescheinigung &uuml;ber die Steuerbefreiung am 7.&nbsp;Dezember 2007 ausgestellt worden. Nach dem Wortlaut des &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 EStG i.V.m. &sect;&nbsp;5 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;9 KStG reiche es aus, wenn der beg&uuml;nstigte Empf&auml;nger gemeinn&uuml;tzig sei und die sachlichen Voraussetzungen der Steuerbefreiung vorl&auml;gen (Stark in Herrmann\/Heuer\/Raupach &#8211;HHR&#8211;, &sect;&nbsp;10b EStG Rz&nbsp;25). Allerdings habe der BFH im Urteil vom 15.&nbsp;Juni 1973 VI&nbsp;R&nbsp;35\/70 (BFHE 110, 112, BStBl II 1973, 850) entschieden, dass dem Zuwendungsempf&auml;nger eine Freistellungsbescheinigung erteilt sein m&uuml;sse und diese insoweit konstitutiv und nicht nur deklaratorisch wirke.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>29<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Dies k&ouml;nne jedoch nicht f&uuml;r eine Vorstiftung oder eine unselbst&auml;ndige Stiftung als Vorstufe zur selbst&auml;ndigen Stiftung gelten. Hier k&ouml;nnten erst nach Abschluss des Stiftungsgesch&auml;fts und der Satzung beide Rechtsgesch&auml;fte bei der Finanzbeh&ouml;rde eingereicht und daher die Bescheinigung erst sp&auml;ter erteilt werden. Andernfalls k&ouml;nnten eine Vorstiftung oder eine unselbst&auml;ndige Stiftung als Vorstufe zur rechtsf&auml;higen Stiftung im Erstjahr nie Spendenbescheinigungen ausstellen, weil naturgem&auml;&szlig; die Bescheinigung &uuml;ber die Steuerbefreiung erst sp&auml;ter erteilt werden k&ouml;nne und damit dem Stiftungsgesch&auml;ft zeitlich verz&ouml;gert nachfolge. Daher werde in der Literatur (Schmidt\/ Heinicke, EStG, 30.&nbsp;Aufl. 2011, &sect;&nbsp;10b Rz&nbsp;37) die Auffassung vertreten: &quot;Dagegen l&auml;sst sich aus dem Gesetzeswortlaut des &sect;&nbsp;50 EStDV mit amtlichen Vordrucken kaum herauslesen, dass &uuml;ber die Freistellung bereits entschieden sein muss.&quot;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>30<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Best&auml;tigt werde diese Ansicht durch die herrschende Meinung in der Literatur, wonach der Steuerpflichtige im Zeitpunkt der Abgabe der Einkommensteuererkl&auml;rung gutgl&auml;ubig sein m&uuml;sse. Der Auffassung des FG, es komme auf die Kenntnis des Steuerpflichtigen im Zeitpunkt der Ausstellung der Spendenbescheinigung an, k&ouml;nne nicht gefolgt werden. Es gen&uuml;ge f&uuml;r einen Abzug als Spende, wenn der Letztempf&auml;nger f&uuml;r denjenigen Veranlagungszeitraum, f&uuml;r den die Spende steuerlich ber&uuml;cksichtigt werden solle, wegen Gemeinn&uuml;tzigkeit von der Steuer befreit sei. Das gesch&uuml;tzte Vertrauen des gutgl&auml;ubigen Spenders zum Zeitpunkt der Abgabe der Einkommensteuererkl&auml;rung umfasse u.a. auch das Vertrauen in den Gemeinn&uuml;tzigkeitsstatus der Stiftung und in die Verwendung der Spende (Oberfinanzdirektion Koblenz, Verf&uuml;gung vom 16.&nbsp;Februar 2009 S&nbsp;2223\/&nbsp;S&nbsp;2351\/G&nbsp;1425\/&nbsp;A-St-331 unter Tz.&nbsp;14.1). Andernfalls h&auml;tte es das Regierungspr&auml;sidium durch eine verz&ouml;gerte Anerkennungspraxis oder das f&uuml;r die gemeinn&uuml;tzige Stiftung zust&auml;ndige Finanzamt aufgrund einer erst nach Abschluss des Stiftungsgesch&auml;fts ausgestellten vorl&auml;ufigen Bescheinigung &uuml;ber die Steuerbefreiung in der Hand, den Spendenabzug f&uuml;r eine nicht rechtsf&auml;hige Stiftung zu beeinflussen. Dass dies gesetzgeberisch nicht gew&uuml;nscht sei, ergebe sich aus der Abzugsf&auml;higkeit von Spenden in den Verm&ouml;gensstock einer Stiftung, weil dadurch die Neugr&uuml;ndungen von Stiftungen gef&ouml;rdert werden sollten und daher auch Zuwendungen an Stiftungen in Gr&uuml;ndung beg&uuml;nstigt werden m&uuml;ssten.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>31<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Zumindest sei die Altregelung anwendbar. Das FG verletze &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24b Satz&nbsp;3 EStG i.d.F. des Gesetzes zur weiteren St&auml;rkung des b&uuml;rgerschaftlichen Engagements vom 10.&nbsp;Oktober 2007 (BGBl I 2007, 2332, BStBl I 2007, 815) &#8211;EStG 2007&#8211; i.V.m. &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 und &sect;&nbsp;10d EStG 2000. Falls nach Auffassung des erkennenden Senats &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1a EStG 2007 nicht anwendbar sei, sei zumindest die bisherige Vorschrift des &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 EStG 2000 anwendbar, weil in der Steuererkl&auml;rung ein formloser Antrag auf Abzug der Zuwendung an die Stiftung in H&ouml;he von bis zu 230.000&nbsp;EUR und darin zumindest konkludent ein Antrag i.S. des &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24b Satz&nbsp;3 EStG 2007 zu sehen sei (vgl. Schmidt\/ Heinicke, a.a.O., &sect;&nbsp;10b Rz&nbsp;66 i.V.m. &sect;&nbsp;10d Rz&nbsp;27).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>32<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Aus &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24b Satz&nbsp;2 EStG 2007 folge zun&auml;chst, dass &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 EStG 2007 grunds&auml;tzlich auf alle Zuwendungen anzuwenden sei, die mit Wirkung ab 1.&nbsp;Januar 2007 geleistet worden seien. Satz&nbsp;3 dieser Vorschrift r&auml;ume dann dem Steuerpflichtigen f&uuml;r Zuwendungen (Spenden und Mitgliedsbeitr&auml;ge) das Wahlrecht ein, ob das bisherige Recht oder das neue Recht angewendet werden solle.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>33<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Zu Recht werde aus der Verweisung in &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24b Satz&nbsp;3 EStG 2007 auf &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 EStG 2000 prim&auml;r abgeleitet, dass bei Erstausstattungen und Zustiftungen &quot;anders als bei Spenden und Mitgliedsbeitr&auml;gen&quot; kein Wahlrecht zwischen der Anwendung des bisherigen und des neuen Rechts bestehe (argumentum ex &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24b Satz&nbsp;2 EStG e contrario &#8211; Schauhoff\/Kirchhain, Deutsches Steuerrecht 2007, 1985, 1988, linke Spalte Mitte), da nur eine Verweisung auf &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 EStG 2000 und nicht auch auf &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1a EStG 2007 vorliege, sodass f&uuml;r Zuwendungen in den Verm&ouml;gensstock nur das neue Recht gelte (Fritz, Betriebsberater &#8211;BB&#8211; 2007, 2546, 2549 linke Spalte oben).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>34<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>In der Kommentarliteratur werde die &Uuml;bergangsregelung des &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24b EStG 2007 allerdings so interpretiert, dass &quot;f&uuml;r den Veranlagungszeitraum 2007 ein letztes Mal der Spendenr&uuml;cktrag und der zus&auml;tzliche Spendenh&ouml;chstbetrag f&uuml;r laufende Zuwendungen an Stiftungen in H&ouml;he von 20.450&nbsp;EUR (&sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;3 EStG 2000) in Anspruch genommen werden&quot; k&ouml;nne (Fritz, BB 2007, 2546, 2548&nbsp;f.; ebenso H&uuml;ttemann, DB 2007, 2053, 2059 rechte Spalte oben, und Pust, in Littmann\/Bitz\/Pust, EStG, &sect;&nbsp;10b Rz&nbsp;392). Anders ausgedr&uuml;ckt: Wenn eine verungl&uuml;ckte Erstausstattung einer Stiftung im Jahr 2007 aufgrund der erst im Folgejahr ausgesprochenen Anerkennung nicht unter &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1a EStG 2007 fallen sollte, k&ouml;nne diese Zuwendung zumindest &uuml;ber die Anerkennung als Spende des Jahres 2008 und den Spendenr&uuml;cktrag in das Jahr 2007 gem&auml;&szlig; &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24b Satz&nbsp;3 EStG 2007 i.V.m. &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;3 EStG 2000 bis zur H&ouml;he von 20.450&nbsp;EUR zus&auml;tzlich zum Spendenh&ouml;chstbetrag ber&uuml;cksichtigt werden, weil es nur darauf ankomme, ob die Zuwendung 2007 geleistet worden sei.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>35<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Dieser Ansicht stehe nicht entgegen, dass dies faktisch zu einer Fortgeltung des &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 EStG 2000 bis ins Jahr 2008 f&uuml;hre. Denn es gehe f&uuml;r den Verlustr&uuml;cktrag in das Jahr 2007 nicht um die Anwendung der alten Spendenregelung im Jahr 2008. Nach dem Wortlaut des &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24b Satz&nbsp;3 EStG 2007 komme es vielmehr nur darauf an, wann die Zuwendung geleistet worden sei, n&auml;mlich im Veranlagungszeitraum 2007 (ebenso Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 18.&nbsp;Dezember 2008 IV&nbsp;C&nbsp;4-S&nbsp;2223\/07\/0020, BStBl I 2009, 16). Insoweit sei nicht erforderlich, dass die Spendenvoraussetzungen auch im Jahr 2007 vorgelegen h&auml;tten, sondern durch die Verweisung des &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24b Satz&nbsp;3 EStG 2007 auf die gesamte Vorschrift des &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 EStG 2000 reiche es aus, dass die Voraussetzungen des Spendenabzugs im Jahr 2008 erf&uuml;llt seien und infolge der Verweisung in &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;5 EStG 2000 auf &sect;&nbsp;10d EStG 2000 ein Spendenr&uuml;cktrag nach 2007 m&ouml;glich sei.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>36<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Dieser Auslegung stehe auch nicht entgegen, dass die Zuwendung 2007 geleistet worden sei. Wie aus &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1a Satz&nbsp;2 EStG folge, sei bei einer Zuwendung in den Verm&ouml;gensstock einer Stiftung generell nicht nur auf das Jahr der Stiftungsgr&uuml;ndung, sondern auch auf das Folgejahr abzustellen. Es handele sich hier um einen allgemein g&uuml;ltigen Rechtsgedanken, der trotz fehlender Verweisung des &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24b Satz&nbsp;3 EStG 2007 auf &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1a EStG fortwirke, sodass diese &Uuml;berlegung auch im Rahmen des &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 EStG 2000 anzuwenden sei. Aus dieser systematischen Ableitung in Verbindung mit dem Wortlaut der &Uuml;bergangsregelung des &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24b EStG 2007 folge einerseits, dass ein Betrag in H&ouml;he von 20.450&nbsp;EUR als Spende im Jahr 2007 anzuerkennen sei. Andererseits bleibe auch der allgemeine Spendenr&uuml;cktrag nach &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24b EStG 2007 i.V.m. &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 und &sect;&nbsp;10d Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;1 EStG grunds&auml;tzlich bis zu einem Betrag von 511.500&nbsp;EUR m&ouml;glich (Fritz, BB 2007, 2546, 2548), sodass im Streitfall 5&nbsp;% des Gesamtbetrags der Eink&uuml;nfte von 243.573&nbsp;EUR = 12.179&nbsp;EUR zuz&uuml;glich 20.450&nbsp;EUR, insgesamt also 32.629&nbsp;EUR als Spende anzuerkennen seien.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>37<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Zudem begr&uuml;ndet die Kl&auml;gerin die Revision mit dem Argument, die Nichterfassung der Vorstiftung durch das FA in Zusammenhang mit &sect;&nbsp;10b EStG verletze den europarechtlichen Grundsatz der umgekehrten Diskriminierung bzw. der Inl&auml;nderdiskriminierung, wie er seit der Neufassung des &sect;&nbsp;10b durch das Gesetz zur Umsetzung steuerlicher EU-Vorgaben sowie zur &Auml;nderung steuerlicher Vorschriften vom 8.&nbsp;April 2010 (BGBl I 2010, 386, BStBl I 2010, 334) &#8211;EStG 2010&#8211; unmittelbar in &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;2 Nr.&nbsp;3 EStG 2010 zum Ausdruck komme, welcher aufgrund der &Uuml;bergangsvorschrift des &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24e Satz&nbsp;5 EStG 2010 auf alle noch nicht bestandskr&auml;ftig festgesetzten Einkommensteuern Anwendung finde.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>38<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die unterschiedliche Behandlung von Spenden an in- und ausl&auml;ndische Einrichtungen, insbesondere an &ouml;sterreichische und inl&auml;ndische Vorstiftungen, stelle bei sinnentsprechender Anwendung des Urteils des Gerichtshofs der Europ&auml;ischen Union vom 27.&nbsp;Januar 2009 C-318\/07 &#8211;Persche&#8211; (Slg. 2009, I-359) eine Beschr&auml;nkung der Kapitalverkehrsfreiheit dar (Art.&nbsp;65 EG; richtig wohl Art.&nbsp;65 des Vertrags &uuml;ber die Arbeitsweise der Europ&auml;ischen Union), da insoweit eine vergleichbare Situation bei einer inl&auml;ndischen wie bei einer ausl&auml;ndischen Vorstiftung gegeben sei.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>39<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Eine Rechtfertigung durch den Grundsatz der Verh&auml;ltnism&auml;&szlig;igkeit oder andere europ&auml;ische Regelungen sei nicht ersichtlich, zumal der Gesetzgeber r&uuml;ckwirkend in &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;2 Nr.&nbsp;3 EStG 2010 zum Ausdruck bringe, dass alle in einem Mitgliedstaat der Europ&auml;ischen Union belegenen Rechtstr&auml;ger, welche nach &sect;&nbsp;5 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;9 KStG i.V.m. &sect;&nbsp;5 Abs.&nbsp;2 Nr.&nbsp;2 KStG von der K&ouml;rperschaftsteuer befreit w&auml;ren, wenn sie inl&auml;ndische Eink&uuml;nfte erzielen w&uuml;rden, als Spendenempf&auml;nger anzuerkennen seien. In sinngem&auml;&szlig;er Anwendung der Grunds&auml;tze des BFH im Urteil vom 20.&nbsp;Dezember 2006 I&nbsp;R&nbsp;94\/02 (BFHE 216, 269, BStBl II 2010, 331) m&uuml;sse die formelle und materielle Satzungsm&auml;&szlig;igkeit der Vorstiftung nicht im Zeitpunkt des Abflusses der Spende bei der Kl&auml;gerin oder des Zuflusses der Zuwendung in den Verm&ouml;gensstock vorliegen. Ausreichend sei vielmehr, wenn die satzungsm&auml;&szlig;ige Verm&ouml;gensbindung (&sect;&nbsp;61 der Abgabenordnung) im Zeitpunkt der Genehmigung der Stiftungssatzung durch das Regierungspr&auml;sidium vorliege und die &uuml;brigen Voraussetzungen f&uuml;r den Spendenabzug zum Zeitpunkt der Verwendung der Spendenbescheinigung durch die Kl&auml;gerin mit Einreichung ihrer Einkommensteuererkl&auml;rung 2007 erf&uuml;llt seien.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>40<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Schlie&szlig;lich verweist die Kl&auml;gerin auf das Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 29.&nbsp;November 2011 II&nbsp;ZR&nbsp;306\/09 (BGHZ 191, 354). In dieser Entscheidung sei der BGH ohne weitere Begr&uuml;ndung davon ausgegangen, dass eine noch nicht genehmigte Stiftung am Gesch&auml;ftsleben teilnehmen und Beteiligungen eingehen k&ouml;nne.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>41<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Kl&auml;gerin beantragt,<br \/>das FG-Urteil sowie die Einspruchsentscheidung vom 7.&nbsp;September 2009 aufzuheben und die Einkommensteuer 2007 unter &Auml;nderung des Bescheids vom 13.&nbsp;Februar 2009 in der Weise festzusetzen, dass weitere Spenden in H&ouml;he von 230.000&nbsp;EUR als Sonderausgaben abgezogen werden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>42<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das FA beantragt,<br \/>die Revision zur&uuml;ckzuweisen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Entscheidungsgr&uuml;nde<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>43<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>II. Die Revision ist unbegr&uuml;ndet und nach &sect;&nbsp;126 Abs.&nbsp;2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur&uuml;ckzuweisen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>44<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>1. Nach &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1a EStG 2007 k&ouml;nnen Spenden an eine nach &sect;&nbsp;5 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;9 KStG steuerbefreite Stiftung des privaten Rechts auf Antrag des Steuerpflichtigen im Veranlagungszeitraum der Zuwendung und in den folgenden neun Veranlagungszeitr&auml;umen bis zu einem Gesamtbetrag von 1&nbsp;Mio.&nbsp;EUR zus&auml;tzlich zu den H&ouml;chstbetr&auml;gen nach Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;1 als Sonderausgaben abgezogen werden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>45<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>a) Unstreitig ist, dass die Kl&auml;gerin im Jahr 2007 keine Zuwendung an eine rechtsf&auml;hige Stiftung geleistet hat. Nach &sect;&nbsp;80 Abs.&nbsp;1 BGB entsteht eine rechtsf&auml;hige Stiftung u.a. erst durch die Anerkennung der zust&auml;ndigen Landesbeh&ouml;rde. Mit der Rechtsf&auml;higkeit und der dadurch einsetzenden Staatsaufsicht erwirbt die Stiftung die notwendige F&auml;higkeit zur selbst&auml;ndigen Existenz (Reuter in M&uuml;nchner Kommentar zum B&uuml;rgerlichen Gesetzbuch &#8211;M&uuml;nchKomm&#8211;, 4.&nbsp;Aufl., &sect;&nbsp;80 BGB Rz&nbsp;24). Im Streitfall wurde die Stiftung im Januar 2008 anerkannt und somit nicht im Streitjahr 2007, in dem die Kl&auml;gerin die streitige Zuwendung geleistet hat.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>46<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>b) Zutreffend weist das FG darauf hin, dass &sect;&nbsp;5 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;9 KStG nicht zwischen einer rechtsf&auml;higen und einer nicht rechtsf&auml;higen Stiftung unterscheidet. Somit sind auch Spenden an nicht rechtsf&auml;hige Stiftungen als Sonderausgaben abziehbar. Dies setzt allerdings das Bestehen einer nicht rechtsf&auml;higen Stiftung voraus.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>47<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Errichtung einer (zeitweiligen) nicht rechtsf&auml;higen (unselbst&auml;ndigen) Stiftung setzt u.a. voraus, dass der Stifter einen Rechtstr&auml;ger verpflichtet, die ihm zun&auml;chst &uuml;bertragenen Verm&ouml;genswerte vor&uuml;bergehend zu verwalten und nach der Anerkennung der rechtsf&auml;higen (selbst&auml;ndigen) Stiftung auf diese zu &uuml;bertragen (Thole, a.a.O., 127, m.w.N.). Im Gegensatz zur Rechtslage bei der rechtsf&auml;higen (selbst&auml;ndigen) Stiftung handelt es sich bei dem Stiftungsgesch&auml;ft der nicht rechtsf&auml;higen (unselbst&auml;ndigen Stiftung) nicht um einen einseitigen Akt des Stifters, sondern um einen gegenseitigen schuldrechtlichen Vertrag zwischen dem Stifter und einem Dritten als Rechtstr&auml;ger der nicht rechtsf&auml;higen (unselbst&auml;ndigen) Stiftung (Thole, a.a.O., 127, m.w.N.). Die Verm&ouml;gens&uuml;bertragung selbst bedarf eines gesonderten dinglichen Rechtsgesch&auml;fts nach den allgemeinen Regeln der &sect;&sect;&nbsp;873, 925, 929&nbsp;ff. BGB. Nach Anerkennung der rechtsf&auml;higen (selbst&auml;ndigen) Stiftung muss der Dritte das Zweckverm&ouml;gen auf diese &uuml;bertragen, um den schuldrechtlichen Anspruch der Stiftung gegen den Stifter (&sect;&nbsp;82 BGB) gem&auml;&szlig; &sect;&nbsp;362 BGB zum Erl&ouml;schen zu bringen (Thole, a.a.O., 127).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>48<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Im Streitfall haben die Kl&auml;gerin und ihre Schwester weder einen gegenseitigen schuldrechtlichen Vertrag &uuml;ber die Errichtung einer nicht rechtsf&auml;higen (unselbst&auml;ndigen) Stiftung mit einem Dritten geschlossen noch haben sie Verm&ouml;gen (die &quot;Spende&quot;) auf diesen &uuml;bertragen. Letzteres h&auml;tte eine Einigung zwischen den Stifterinnen und dem Dritten vorausgesetzt. Die Hingabe eines &Uuml;berweisungstr&auml;gers an die Bank erf&uuml;llt diese Voraussetzung nicht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>49<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Zudem haben die Stifterinnen in &sect;&nbsp;15 der Satzung ausdr&uuml;cklich bestimmt, dass die Stiftung erst mit Bekanntgabe der &quot;Genehmigung&quot; durch die Stiftungsbeh&ouml;rde in Kraft treten soll.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>50<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Im Streitjahr 2007 bestand folglich auch keine nicht rechtsf&auml;hige (unselbst&auml;ndige) Stiftung.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>51<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Kl&auml;gerin f&uuml;hrt einige Fundstellen in der Literatur an (z.B. Thole, a.a.O., 127&nbsp;ff.; H&uuml;ttemann in Festschrift f&uuml;r Spiegelberger), die der Ansicht seien, die Interimsphase zwischen dem Stiftungsgesch&auml;ft und der Errichtung der &quot;endg&uuml;ltigen&quot; rechtsf&auml;higen Stiftung (=&nbsp;Anerkennung) k&ouml;nne durch die Gr&uuml;ndung einer unselbst&auml;ndigen Stiftung &uuml;berbr&uuml;ckt werden. Diesen Literaturstimmen ist zwar zuzustimmen (z.B. Schauhoff, in: Handbuch der Gemeinn&uuml;tzigkeit, 3.&nbsp;Aufl. 2010, &sect;&nbsp;3 Rz&nbsp;44). Im Streitfall haben die Kl&auml;gerin und ihre Schwester aber tats&auml;chlich keine unselbst&auml;ndige Stiftung zur &Uuml;berbr&uuml;ckung der Zeitspanne zwischen Stiftungsgesch&auml;ft und Anerkennung der rechtsf&auml;higen Stiftung errichtet (vgl. oben), sondern ausdr&uuml;cklich das Inkrafttreten der Satzung an die &quot;Genehmigung&quot; gekn&uuml;pft.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>52<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>c) Eine Anerkennung der Spende unter dem Gesichtspunkt der Zuwendung an eine sogenannte Vorstiftung scheidet ebenfalls aus.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>53<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>aa) Ob eine Vorgesellschaft (steuer-)rechtsf&auml;hig ist und damit Empf&auml;ngerin einer nach &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1a EStG i.V.m. &sect;&nbsp;5 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;9 und &sect;&nbsp;1 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;5 KStG als Sonderausgabe abziehbaren Zuwendung sein kann, richtet sich nach dem Zivilrecht (Beschluss des Gro&szlig;en Senats des BFH in BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>54<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>bb) Die Frage, ob eine Vorstiftung zivilrechtlich anzuerkennen ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>55<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>(1) Die Rechtsprechung der Finanzgerichte geht &#8211;soweit ersichtlich&#8211; &uuml;bereinstimmend davon aus, dass eine Vorstiftung zivilrechtlich und damit auch steuerrechtlich nicht anzuerkennen ist (Urteile des FG K&ouml;ln vom 12.&nbsp;Mai 1999&nbsp;&nbsp;1&nbsp;K&nbsp;1996\/97, Entscheidungen der Finanzgerichte &#8211;EFG&#8211; 1999, 834; des Hessischen FG vom 17.&nbsp;September 2002&nbsp;&nbsp;4&nbsp;K&nbsp;2859\/02, EFG 2003, 569; des Schleswig-Holsteinischen FG vom 4.&nbsp;Juni 2009&nbsp;&nbsp;1&nbsp;K&nbsp;156\/04, EFG 2009, 1486, sowie das Urteil der Vorinstanz [des FG Baden-W&uuml;rttemberg vom 8.&nbsp;Februar 2011&nbsp;&nbsp;4&nbsp;K&nbsp;4080\/09, Deutsches Steuerrecht\/Entscheidungsdienst 2012, 537]).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>56<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Der BFH hat sich bislang mit dieser Frage nicht befasst.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>57<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das Urteil vom 17.&nbsp;September 2003 I&nbsp;R&nbsp;85\/02 (BFHE 204, 72, BStBl II 2005, 149) erging zu einer Stiftung von Todes wegen. Nach dieser Entscheidung sind von Todes wegen errichtete Stiftungen des privaten Rechts im Falle ihrer Genehmigung auf Grund der in &sect;&nbsp;84 BGB angeordneten R&uuml;ckwirkung bereits ab dem Zeitpunkt des Verm&ouml;gensanfalls nach &sect;&nbsp;1 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;4 KStG subjektiv k&ouml;rperschaftsteuerpflichtig. &sect;&nbsp;84 BGB ist jedoch nur einschl&auml;gig, wenn der Stifter vor der Anerkennung der Stiftung verstorben ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>58<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Entscheidung des BFH vom 16.&nbsp;November 2011 I&nbsp;R&nbsp;31\/10 (BFH\/NV 2012, 786) betrifft eine durch letztwillige Verf&uuml;gung errichtete gemeinn&uuml;tzige unselbst&auml;ndige Stiftung.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>59<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>(2) Die herrschende Meinung in der Literatur erkennt die Vorstiftung nicht an (so u.a. Reuter in M&uuml;nchKomm, Bd.&nbsp;1, 6.&nbsp;Aufl., &sect;&sect;&nbsp;80, 81 BGB Rz&nbsp;71; Staudinger\/H&uuml;ttemann\/Rawert (2011), &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;40&nbsp;ff.; H&uuml;ttemann, a.a.O., 1292&nbsp;ff.; H&uuml;ttemann, Gemeinn&uuml;tzigkeitsrecht und Spendenrecht, 3.&nbsp;Aufl., 2015, S.&nbsp;114; Bamberger\/ Roth\/Backert, BGB, 3.&nbsp;Aufl., &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;52 [anders als noch in der 2.&nbsp;Aufl.]; Soergel\/Neuhoff, a.a.O., &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;16; Schiffer\/ Pruns in Nomos, Kommentar zum B&uuml;rgerlichen Gesetzbuch, &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;15&nbsp;f.; Schauhoff, in: Handbuch der Gemeinn&uuml;tzigkeit, 3.&nbsp;Aufl. 2010, &sect;&nbsp;3 Rz&nbsp;44; Thole, a.a.O., 141; Leisner-Egensperger in: H&uuml;bschmann\/Hepp\/Spitaler, &sect;&nbsp;51 AO Rz&nbsp;22 und &sect;&nbsp;59 AO Rz&nbsp;6).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>60<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Eine Mindermeinung in der Literatur bejaht hingegen die Rechtsfigur der Vorstiftung (so u.a. O.&nbsp;Werner in Erman, BGB, Vor &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;22; Palandt\/Ellenberger, &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;2).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>61<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Andere Autoren referieren nur die umstrittene Rechtsfrage, ob eine Vorstiftung anzuerkennen ist oder nicht (so u.a. Dr&uuml;en in&nbsp;&nbsp;Tipke\/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, &sect;&nbsp;33 AO Rz&nbsp;48a; Morsch in Juris Praxiskommentar zum BGB, &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;37).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>62<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>cc) Mit der bisherigen Rechtsprechung der Finanzgerichte und der herrschenden Meinung in der Literatur geht der erkennende Senat u.a. mangels eines Registrierungsverfahrens und einer Dotationspflicht vor Anerkennung (&sect;&nbsp;82 BGB; vgl. unten II.1.c&nbsp;cc&nbsp;(3); H&uuml;ttemann, Gemeinn&uuml;tzigkeitsrecht und Spendenrecht, 3.&nbsp;Aufl., 2015, 114) davon aus, dass eine Vorstiftung zivilrechtlich nicht anzuerkennen ist und somit kein beg&uuml;nstigter Zuwendungsempf&auml;nger i.S. von &sect;&nbsp;5 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;9 i.V.m. &sect;&nbsp;1 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;4 bzw. 5 KStG sein kann.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>63<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>(1) Bis zur Anerkennung der Stiftung durch die Aufsichtsbeh&ouml;rde ist der Stifter an sein Zuwendungsversprechen weder schuld- noch sachenrechtlich gebunden (so u.a. Staudinger\/ H&uuml;ttemann\/Rawert (2011), &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;42). Dies folgt aus &sect;&nbsp;81 Abs.&nbsp;2 BGB, wonach das Stiftungsgesch&auml;ft bis zur Anerkennung jederzeit widerrufbar ist, und zwar auch dann, wenn &#8211;wie im Streitfall&#8211; mehrere Personen das Stiftungsgesch&auml;ft abgeschlossen haben (vgl. z.B. u.a. O.&nbsp;Werner in Erman, a.a.O., &sect;&nbsp;81 Rz&nbsp;23; Morsch in Juris Praxiskommentar zum BGB, &sect;&nbsp;81 Rz&nbsp;24; Staudinger\/H&uuml;ttemann\/Rawert (2011), &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;42). Das Recht des Stifters zum Widerruf des Stiftungsgesch&auml;fts ist die wesentliche Auspr&auml;gung seiner bis zur Anerkennung der Stiftung bestehenden Dispositionsfreiheit (vgl. Thole, a.a.O., 50). Offensichtlich wollte der Gesetzgeber dem Stifter die Einwirkungsm&ouml;glichkeit erst im Zeitpunkt der Anerkennung der Stiftung entziehen und bis zu diesem Zeitpunkt keine feste, verselbst&auml;ndigte und f&uuml;r den Stifter verbindliche Institution schaffen (Thole, a.a.O., 50; Hof in: Seifart\/von&nbsp;Campenhausen, Stiftungsrechts-Handbuch, 4.&nbsp;Aufl. 2014, &sect;&nbsp;7 Rz&nbsp;21). Eine &sect;&nbsp;3 Abs.&nbsp;2 PSG vergleichbare Vorschrift, wonach bei einer Privatstiftung von mehreren Stiftern die dem Stifter zustehenden oder vorbehaltenen Rechte nur von allen Stiftern gemeinsam ausge&uuml;bt werden k&ouml;nnen, soweit die Stiftungsurkunde nichts anderes vorsieht, findet sich im deutschen Recht nicht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>64<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>(2) Die &quot;Vorstiftung&quot; ist dogmatisch nicht mit der Vorgesellschaft vergleichbar. Das charakteristische Merkmal der Vorgesellschaft besteht darin, dass sie &uuml;ber eine Verm&ouml;gensmasse verf&uuml;gt, die im Verh&auml;ltnis zu den sie einbringenden Gesellschaftern schon vor der Eintragung der Gesellschaft eine gewisse Verselbst&auml;ndigung erfahren hat (Staudinger\/H&uuml;ttemann\/ Rawert (2011), &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;40). Selbst bei der Einmann-GmbH kommt eine Zwangsvollstreckung der Privatgl&auml;ubiger des Gr&uuml;nders in das Verm&ouml;gen der Vorgesellschaft nicht in Betracht (statt vieler: Staudinger\/H&uuml;ttemann\/Rawert (2011), &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;40). Im Stiftungsrecht hingegen findet eine solche Verm&ouml;gensverselbst&auml;ndigung vor der Anerkennung der Stiftung nicht statt. Es entsteht kein Sonderverm&ouml;gen (Schiffer\/Pruns, a.a.O., &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;16).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>65<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>(3) Der Stifter ist auch &#8211;anders als der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft&#8211; nicht gezwungen, bereits vor der Entstehung der juristischen Person Verm&ouml;genswerte auf den erst noch entstehenden Rechtstr&auml;ger zu &uuml;bertragen (Schiffer\/Pruns, a.a.O., &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;16). Erst nach Anerkennung der Stiftung durch die Genehmigungsbeh&ouml;rde muss er das im Stiftungsgesch&auml;ft zugesicherte Verm&ouml;gen der Stiftung zur Verf&uuml;gung stellen (&sect;&nbsp;82 BGB). Kapitalaufbringungspflichten entsprechend &sect;&nbsp;7 Abs.&nbsp;2 und 3 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschr&auml;nkter Haftung &#8211;GmbHG&#8211; (die Anmeldung zum Handelsregister darf erst erfolgen, wenn auf jeden Gesch&auml;ftsanteil ein Viertel des Nennbetrags einbezahlt ist; zudem muss zumindest die H&auml;lfte des Mindeststammkapitals gem&auml;&szlig; &sect;&nbsp;5 Abs.&nbsp;1 GmbHG eingezahlt sein) bzw. &sect;&sect;&nbsp;36 Abs.&nbsp;2, 36a Abs.&nbsp;2 des Aktiengesetzes &#8211;AktG&#8211; (vor der Anmeldung muss auf jede Aktie der eingeforderte Betrag bezahlt sein) gibt es im deutschen Stiftungsrecht nicht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>66<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>(4) Gegen die Anerkennung der Vorstiftung spricht auch der Umstand, dass der Gesetzgeber bei der Reform des Stiftungsrechts im Jahr 2002 die Vorstiftung nicht geregelt und nicht wenigstens den &sect;&sect;&nbsp;11 Abs.&nbsp;1 GmbHG bzw. 41 Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;1 AktG entsprechende Regelungen in das Stiftungsrecht integriert hat (Thole, a.a.O., 25&nbsp;f.). Die Vorstiftung wurde schon zu diesem Zeitpunkt in Teilen der Literatur kontrovers diskutiert und der &ouml;sterreichische Gesetzgeber hat in dem bereits am 1.&nbsp;September 1993 in Kraft getretenen PSG zum Beispiel in &sect;&nbsp;3 Abs.&nbsp;2 PSG angeordnet, dass bei einer Stiftung mit mehreren Stiftern die diesen zustehenden oder vorbehaltenen Rechte grunds&auml;tzlich nur von allen Stiftern gemeinsam ausge&uuml;bt werden k&ouml;nnen. Nach &sect;&nbsp;12 Abs.&nbsp;2 Nr.&nbsp;3 PSG muss der Stifter mit der Anmeldung zum Firmenbuch auch eine Best&auml;tigung des Kreditinstituts vorlegen, dass der Geldbetrag auf ein Konto der Privatstiftung oder des Stiftungsvorstands eingezahlt ist und zu dessen freier Verf&uuml;gung steht. Der &ouml;sterreichische Gesetzgeber hat somit f&uuml;r die Stiftung eine den &sect;&sect;&nbsp;7 Abs.&nbsp;2 und 3 GmbHG, 36 Abs.&nbsp;2, 36a Abs.&nbsp;2 AktG vergleichbare Regelung geschaffen. Der deutsche Gesetzgeber hat auch hierauf bei der Reform des Stiftungsrechts verzichtet.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>67<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>(5) Weiteres Indiz gegen die Anerkennung der Vorstiftung im zivilrechtlichen Sinn ist zudem der Vergleich mit dem &quot;Nasciturus&quot;. &sect;&nbsp;1923 Abs.&nbsp;2 BGB bestimmt, dass derjenige, der zur Zeit des Erbfalls noch nicht lebte, aber bereits gezeugt war, als vor dem Erbfall geboren gilt. Diese gesetzliche Fiktion ist notwendig, weil nach &sect;&nbsp;1923 Abs.&nbsp;1 BGB nur derjenige Erbe sein kann, der zur Zeit des Erbfalls lebt. &Uuml;bertragen auf die Stiftung bedeutet dies, dass vor der Anerkennung der Stiftung durch die Aufsichtsbeh&ouml;rde diese nicht &quot;lebt&quot; (Schiffer\/ Pruns, a.a.O., &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;16); eine &sect;&nbsp;1923 Abs.&nbsp;2 BGB vergleichbare Vorschrift findet sich im Stiftungsrecht nicht. Aus &sect;&nbsp;84 BGB folgt nichts Gegenteiliges. Diese Vorschrift bezieht sich nur auf den Sonderfall, dass die Stiftung erst nach dem Tod des Stifters als rechtsf&auml;hig anerkannt wird.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>68<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>(6) &sect;&nbsp;84 BGB ist auch nicht auf die zu Lebzeiten des Stifters gegr&uuml;ndeten und anerkannten Stiftungen analog anzuwenden. Zum einen ist die Vorschrift als Ausnahmeregelung eng auszulegen. Vor allem aber besteht keine planwidrige Regelungsl&uuml;cke. H&auml;tte der Gesetzgeber eine r&uuml;ckwirkende Anerkennung der Stiftung auch zu Lebzeiten des Stifters gewollt, h&auml;tte er dies im Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts geregelt. Zudem fehlt es auch an der f&uuml;r eine Analogie erforderlichen vergleichbaren Interessenlage. Ziel der in &sect;&nbsp;84 BGB bestimmten R&uuml;ckwirkung ist ausschlie&szlig;lich, die Erbf&auml;higkeit einer von Todes wegen errichteten Stiftung sicherzustellen, damit zwischen dem Tod des Stifters und der Anerkennung der Stiftung kein verm&ouml;gensrechtliches Vakuum entsteht (vgl. dazu auch Thole, a.a.O., 34&nbsp;ff.). Bei einer zu Lebzeiten des Stifters errichteten und anerkannten Stiftung entsteht aber kein solches Vakuum.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>69<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>(7) Im Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts wurde die bis dahin vorgesehene &quot;Genehmigung&quot; einer Stiftung durch die &quot;Anerkennung&quot; der Stiftung ersetzt. Mit der &Auml;nderung der Terminologie wollte der Gesetzgeber jedoch nicht zum Ausdruck bringen, dass etwas bereits Existierendes aufgewertet werden soll (Thole, a.a.O., 44). Ausweislich der Gesetzesbegr&uuml;ndung (BTDrucks 14\/8765) sollte damit lediglich der Rechtsanspruch des Stifters auf &quot;Genehmigung&quot; der Stiftung zum Ausdruck gebracht werden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>70<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>dd) Der von der Kl&auml;gerin bem&uuml;hte Rechtsvergleich mit dem &ouml;sterreichischen Recht geht fehl.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>71<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Zwar hat der Oberste Gerichtshof &Ouml;sterreichs die rechtsf&auml;hige Vorstiftung anerkannt (Urteile vom 24.&nbsp;Oktober 2001&nbsp;&nbsp;3&nbsp;Ob&nbsp;183\/01k, nicht ver&ouml;ffentlicht, und vom 13.&nbsp;September 2001&nbsp;&nbsp;6&nbsp;Ob&nbsp;189\/01i,&nbsp;RdW 2002, 88). Doch unterscheidet sich die Rechtslage nach dem PSG vom deutschen Stiftungsrecht in wesentlichen Punkten. So wird z.B. die Privatstiftung nach &sect;&nbsp;7 Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;1 Halbsatz&nbsp;1 PSG bereits durch die Stiftungserkl&auml;rung &quot;errichtet&quot; und erf&auml;hrt nur ihre endg&uuml;ltige &quot;Entstehung&quot; durch die Eintragung in das Firmenbuch. Nach &sect;&nbsp;7 Abs.&nbsp;2 PSG haften die Handelnden bereits vor der Eintragung in das Firmenbuch f&uuml;r Handlungen im Namen der Privatstiftung. Das PSG geht davon aus, dass die Vorstiftung parteif&auml;hig ist. Nach &sect;&nbsp;12 Abs.&nbsp;2 Nr.&nbsp;3 PSG muss mit der Anmeldung zur Eintragung u.a. auch eine Best&auml;tigung eines Kreditinstituts vorgelegt werden, dass der gewidmete Geldbetrag auf ein Konto der Privatstiftung oder des Stiftungsvorstands eingezahlt ist und zu dessen freier Verf&uuml;gung steht. Das gewidmete Verm&ouml;gen muss nach &ouml;sterreichischem Recht also bereits vor Eintragung der Stiftung in das Firmenbuch tats&auml;chlich geleistet werden, was zu einer vom Verm&ouml;gen des Stifters losgel&ouml;sten Verm&ouml;gensmasse f&uuml;hrt (Thole, a.a.O., 104). Im deutschen Recht fehlen entsprechende Bestimmungen. Erst das Zusammentreffen von Stiftungsgesch&auml;ft und beh&ouml;rdlicher Anerkennung gibt &quot;der Stiftung mit einem Schlag das Dasein&quot; (Staudinger\/H&uuml;ttemann\/Rawert (2011), &sect;&nbsp;80 Rz&nbsp;42, m.w.N.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>72<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>ee) Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Kl&auml;gerin, die Nichtanerkennung der Vorstiftung verletze das europarechtliche Verbot der umgekehrten Diskriminierung bzw. Inl&auml;nderdiskriminierung, weil im &ouml;sterreichischen Recht die Vorstiftung anerkannt werde. Eine Diskriminierung im Sinne des Gemeinschaftsrechts scheidet schon deshalb aus, weil es sich im Streitfall um keinen grenz&uuml;berschreitenden Vorgang handelt (vgl. Senatsurteil vom 18.&nbsp;September 2003 X&nbsp;R&nbsp;2\/00, BFHE 203, 263, BStBl II 2004, 17, unter II.3.b&nbsp;cc, m.w.N.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>73<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Im &Uuml;brigen sind im deutschen Rechtssystem Zuwendungen an Stiftungen, die ihren Sitz in anderen EU-\/EWR-Staaten haben, unter den Voraussetzungen des &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 S&auml;tze&nbsp;2 bis 6 EStG 2010 beg&uuml;nstigt (HHR\/Kulosa, &sect;&nbsp;10b EStG Rz&nbsp;101 a.E.). Liegen diese Voraussetzungen vor, ist die Zuwendung aber auch an eine Stiftung im Inland beg&uuml;nstigt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>74<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>ff) Das von der Kl&auml;gerin angef&uuml;hrte Urteil des BGH in BGHZ 191, 354 ist schon deshalb im Streitfall nicht einschl&auml;gig, weil der dortige Stifter einem Treuh&auml;nder f&uuml;r den Zeitpunkt seines Versterbens f&uuml;r die zu diesem Zeitpunkt aufsichtsrechtlich noch nicht genehmigte gemeinn&uuml;tzige Stiftung ohne Gegenleistung Unterbeteiligungen einger&auml;umt hatte. Anders als im Streitfall war somit &sect;&nbsp;84 BGB einschl&auml;gig.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>75<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>2. Zutreffend hat das FG auch erkannt, dass &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;4 Satz&nbsp;1 EStG nicht zugunsten der Kl&auml;gerin greift. Jedenfalls der Generalbevollm&auml;chtigten der Kl&auml;gerin, deren im Januar des Jahres 2006 ausgestellte Vollmacht u.a. die gerichtliche und au&szlig;ergerichtliche Vertretung der Kl&auml;gerin in allen gesetzlich zul&auml;ssigen F&auml;llen umfasst, der gestattet ist, im Namen der Kl&auml;gerin mit sich selbst oder Dritten Rechtsgesch&auml;fte zu t&auml;tigen sowie f&uuml;r einzelne Verm&ouml;gensangelegenheiten einschlie&szlig;lich der Aus&uuml;bung von Stimmrechten Untervollmachten zu erteilen, und die auch die Spendenbescheinigung vom 4.&nbsp;Dezember 2007 als Vorstandsvorsitzende der Stiftung ausgestellt hat, war bekannt, dass im Zeitpunkt der Ausstellung der Spendenbescheinigung die Stiftung noch nicht rechtlich existent war (vgl. auch Senatsurteil vom 19.&nbsp;Juli 2011 X&nbsp;R&nbsp;32\/10, BFH\/NV 2012, 179, unter II.3.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>76<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Im &Uuml;brigen war zu diesem Zeitpunkt der Zuwendungsempf&auml;nger (die Stiftung in Gr&uuml;ndung) weder gemeinn&uuml;tzig noch lagen die sachlichen Voraussetzungen der Steuerbefreiung vor. Somit kommt es auch auf die von der Kl&auml;gerin aufgeworfene Frage nicht an, ob der vorl&auml;ufigen Bescheinigung &uuml;ber die Steuerbefreiung vom 7.&nbsp;Dezember 2007 (ausgestellt nach der Spendenbescheinigung vom 4.&nbsp;Dezember 2007) konstitutive oder nur deklaratorische Wirkung zukommt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>77<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Da die Kl&auml;gerin bzw. ihre Generalbevollm&auml;chtigte bereits zum Zeitpunkt der Ausstellung der Spendenbescheinigung nicht gutgl&auml;ubig war, ist ebenfalls irrelevant, ob auf diesen Zeitpunkt oder den Zeitpunkt der Abgabe der Steuererkl&auml;rung abzustellen ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>78<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>3. Das FG-Urteil verletzt &#8211;anders als die Kl&auml;gerin vortr&auml;gt&#8211; auch nicht &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24b Satz&nbsp;3 EStG 2007 (bis einschlie&szlig;lich 2014 &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24e Satz&nbsp;3 EStG) i.V.m. &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 und &sect;&nbsp;10d EStG 2000.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>79<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Zutreffend weist das FA darauf hin, dass diese Vorschrift ebenfalls voraussetzt, dass die Zuwendung an eine steuerbefreite Stiftung geleistet worden ist. Diese Voraussetzung liegt im Streitfall jedoch nicht vor (vgl. oben).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>80<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Au&szlig;erdem kann aus &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24b Satz&nbsp;3 EStG 2007 (jetzt &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24e Satz&nbsp;3 EStG 2010) entgegen der Auffassung der Kl&auml;gerin nicht abgeleitet werden, dass &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 EStG 2000 auch f&uuml;r Zuwendungen des Jahres 2008 gelten soll. Dies widerspricht dem klaren Wortlaut der Vorschrift. Der Gesetzgeber wollte durch die &Uuml;bergangsregelung nur verhindern, dass durch die Neuregelung, insbesondere die Abschaffung des Spendenr&uuml;cktrags und des Stiftungsh&ouml;chstbetrags Nachteile f&uuml;r den Spender entstehen (Geserich in: Kirchhof\/S&ouml;hn\/Mellinghoff, EStG, &sect;&nbsp;10b Rz&nbsp;B&nbsp;395). Zutreffend weist das FA darauf hin, dass nicht Ziel des Gesetzgebers gewesen sei, einer &quot;verungl&uuml;ckten Erstausstattung einer Stiftung in 2007&quot; zum Sonderausgabenabzug zu verhelfen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>81<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Zu einem anderen Ergebnis f&uuml;hrt auch nicht der Hinweis der Kl&auml;gerin auf &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1a Satz&nbsp;2 EStG 2000. &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24b Satz&nbsp;3 EStG 2007 (bis einschlie&szlig;lich 2014 &sect;&nbsp;52 Abs.&nbsp;24e Satz&nbsp;3 EStG) verweist nicht auf diese Vorschrift. Dar&uuml;ber hinaus beinhaltet sie auch keinen allgemein g&uuml;ltigen Rechtsgedanken, sondern diente ausschlie&szlig;lich dazu, die nach &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1a Satz&nbsp;1 EStG 2000 allein beg&uuml;nstigten Zuwendungen anl&auml;sslich einer Stiftungsneugr&uuml;ndung von sogenannten Zustiftungen, also Zuwendungen in den Verm&ouml;gensstock einer bereits bestehenden Stiftung, abzugrenzen. Die Notwendigkeit einer solchen Abgrenzung besteht jedoch nach der im Jahr 2007 geltenden Rechtslage nicht mehr, da es nach &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1a EStG in der ab diesem Jahr geltenden Fassung lediglich darauf ankommt, dass die Zuwendung in den Verm&ouml;gensstock einer Stiftung erfolgt. Die Beg&uuml;nstigung ist nicht mehr nur auf Neugr&uuml;ndungsf&auml;lle beschr&auml;nkt. Dar&uuml;ber hinaus war diese Abgrenzung auch nicht f&uuml;r die Anwendung des &sect;&nbsp;10b Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;3 EStG 2000 erforderlich, da dieser ebenfalls s&auml;mtliche Zuwendungen an Stiftungen erfasst hat und nicht auf Neugr&uuml;ndungen beschr&auml;nkt war.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>82<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>4. Ob die Zuwendung der Kl&auml;gerin an die rechtsf&auml;hige Stiftung im Veranlagungszeitraum 2008 als Spende abziehbar ist, war im Streitfall (Veranlagungszeitraum 2007) nicht zu entscheiden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>83<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>5. Die Kostenentscheidung beruht auf &sect;&nbsp;135 Abs.&nbsp;2 FGO.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p> <!-- Ende des eingebetteten Dokumentes --><\/p>\n<p><small>Quelle: bundesfinanzhof.de<\/small><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>BUNDESFINANZHOF Urteil vom 11.2.2015, X R 36\/11 Spende an eine sog. Vorstiftung keine Sonderausgabe Leits&auml;tze Zuwendungen an eine rechtsf&auml;hige Stiftung sind vor deren Anerkennung nicht als Sonderausgaben abziehbar. Tenor Die Revision der Kl&auml;gerin gegen das Urteil des Finanzgerichts Baden-W&uuml;rttemberg vom 8. Februar 2011&nbsp;&nbsp;4 K 4080\/09 wird als unbegr&uuml;ndet zur&uuml;ckgewiesen. 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