{"id":66263,"date":"2017-01-18T12:21:05","date_gmt":"2017-01-18T10:21:05","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=66263"},"modified":"2017-01-18T12:21:05","modified_gmt":"2017-01-18T10:21:05","slug":"viii-k-1-16-grenzen-der-pflicht-zur-vorlage-von-rechtsfragen-an-den-europaeischen-gerichtshof-besteuerung-von-ertraegen-aus-sog-schwarzen-fonds-mit-sitz-im-drittland-vereinbarkeit-von-par-18-abs-3-aus","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/viii-k-1-16-grenzen-der-pflicht-zur-vorlage-von-rechtsfragen-an-den-europaeischen-gerichtshof-besteuerung-von-ertraegen-aus-sog-schwarzen-fonds-mit-sitz-im-drittland-vereinbarkeit-von-par-18-abs-3-aus\/","title":{"rendered":"VIII&nbsp;K&nbsp;1\/16 &#8211; Grenzen der Pflicht zur Vorlage von Rechtsfragen an den Europ&auml;ischen Gerichtshof &#8211; Besteuerung von Ertr&auml;gen aus sog. &quot;schwarzen&quot; Fonds mit Sitz im Drittland &#8211; Vereinbarkeit von &sect; 18 Abs. 3 AuslInvestmG mit dem Unionsrecht"},"content":{"rendered":"<p class='ueberschrift'>BUNDESFINANZHOF Urteil vom 13.7.2016, VIII K 1\/16<br \/>ECLI:DE:BFH:2016:U.130716.VIIIK1.16.0<\/p>\n<p class=\"titel\">Grenzen der Pflicht zur Vorlage von Rechtsfragen an den Europ&auml;ischen Gerichtshof &#8211; Besteuerung von Ertr&auml;gen aus sog. &quot;schwarzen&quot; Fonds mit Sitz im Drittland &#8211; Vereinbarkeit von &sect; 18 Abs. 3 AuslInvestmG mit dem Unionsrecht<\/p>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Leits&auml;tze<\/p>\n<div>\n<p>1. Ein Senat des BFH kann ungeachtet fr&uuml;herer abweichender Entscheidung eines anderen Senats zu einer bestimmten Rechtsfrage ohne Anfrage bei diesem Senat oder Anrufung des Gro&szlig;en Senats des BFH nach &sect; 11 Abs. 2 und 3 FGO und damit ohne Versto&szlig; gegen das Gebot des gesetzlichen Richters in der Sache abweichend entscheiden, wenn dieselbe Rechtsfrage zwischenzeitlich durch den EuGH entschieden worden ist und sich der sp&auml;ter erkennende Senat dieser Rechtsansicht anschlie&szlig;t.<\/p>\n<\/p>\n<p>2. Eine Gerichtsentscheidung, in der eine m&ouml;gliche Vorlage an den EuGH abgelehnt wird, verst&ouml;&szlig;t nur dann gegen das Gebot des gesetzlichen Richters, wenn das Gericht den ihm in solchen F&auml;llen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise &uuml;berschritten hat (Anschluss an BVerfG-Beschl&uuml;sse vom 25. Februar 2010&nbsp;&nbsp;1 BvR 230\/09, BVerfGK 17, 108; vom 15. Dezember 2011&nbsp;&nbsp;2 BvR 148\/11, BVerfGK 19, 265; BFH-Beschl&uuml;sse vom 4. September 2009 IV K 1\/09, BFH\/NV 2010, 218; vom 14. Januar 2014 III B 89\/13, BFH\/NV 2014, 521).<\/p>\n<\/p>\n<p>3. Eine solche Verletzung des Gebots des gesetzlichen Richters kann mit der Nichtigkeitsklage nach &sect; 579 ZPO i.V.m. &sect; 134 FGO gegen ein Urteil des BFH nicht geltend gemacht werden, das sich ausdr&uuml;cklich einer Entscheidung des EuGH zu einer in einem anderen Verfahren vorgelegten Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV angeschlossen hat und auf der vertretbaren &Uuml;berzeugung beruht, dass die Rechtslage entweder von vornherein eindeutig (&quot;acte <noindex>clair<\/noindex>&quot;) oder durch die Rechtsprechung in einer Weise gekl&auml;rt ist, die keinen vern&uuml;nftigen Zweifel offen l&auml;sst (&quot;acte <noindex>&eacute;clair&eacute;<\/noindex>&quot;).<\/p>\n<\/p>\n<p>4. Unvertretbar gehandhabt wird Art. 267 AEUV in diesen F&auml;llen nur dann, wenn das Fachgericht ohne sachlich einleuchtende Begr&uuml;ndung eine von vornherein eindeutige oder zweifelsfrei gekl&auml;rte Rechtslage bejaht (Anschluss an BVerfG-Beschl&uuml;sse vom 8. April 2015&nbsp;&nbsp;2 BvR 35\/12, juris; vom 7. Oktober 2015&nbsp;&nbsp;2 BvR 413\/15, NVwZ 2016, 56; BFH-Beschl&uuml;sse vom 11. Mai 2007 V S 6\/07, BFHE 217, 230, BStBl II 2007, 653, und vom 2. April 2008 I S 5\/08, ZSteu 2008, R 747; vom 14. November 2008 II S 9\/08, BFH\/NV 2009, 211). Daran fehlt es schon dann, wenn sich das Urteil mit der Judikatur des EuGH und den einschl&auml;gigen unionsrechtlichen Fragen, soweit der Senat sie f&uuml;r entscheidungserheblich gehalten hat, auseinandersetzt und der Rechtsprechung des EuGH auch unter Ber&uuml;cksichtigung des Umstands folgt, dass die der EuGH-Rechtsprechung vorangegangenen Vorlagebeschl&uuml;sse rechtliche Ausf&uuml;hrungen enthalten, zu denen der EuGH nicht ausdr&uuml;cklich Stellung genommen hat.<\/p>\n<\/div>\n<p class=\"tenor\">Tenor<\/p>\n<div>\n<p>Die Nichtigkeitsklage gegen das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 28. Juli 2015 VIII R 2\/09 wird als unbegr&uuml;ndet zur&uuml;ckgewiesen.<\/p>\n<\/p>\n<p>Die Kosten des Verfahrens haben die Kl&auml;ger zu tragen.<\/p>\n<\/div>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Tatbestand<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td>&nbsp;<\/td>\n<td>    <\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>1<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>I. Die Kl&auml;ger und Revisionskl&auml;ger (Kl&auml;ger) unterhielten im Streitjahr (2002) ein Depot bei der X-Bank, in welchem sich u.a. Anteile an sog. &quot;schwarzen&quot; Investmentfonds mit Sitz in den USA befanden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>2<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt &#8211;FA&#8211;) setzte im Einkommensteuerbescheid des Streitjahres f&uuml;r diese Fonds Eink&uuml;nfte der Kl&auml;ger aus Kapitalverm&ouml;gen nach &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 Satz&nbsp;1 Halbsatz&nbsp;2, Satz&nbsp;2 des Gesetzes &uuml;ber den Vertrieb ausl&auml;ndischer Investmentanteile und &uuml;ber die Besteuerung der Ertr&auml;ge in der im Streitjahr geltenden Fassung (AuslInvestmG) in H&ouml;he von 10&nbsp;% des Marktpreises der zum 31.&nbsp;Dezember 2002 im Depot befindlichen Fondsanteile (40.009,42&nbsp;EUR) und Zwischengewinne nach &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 Satz&nbsp;4 AuslInvestmG in H&ouml;he von 20&nbsp;% des Ver&auml;u&szlig;erungspreises der im Streitjahr ver&auml;u&szlig;erten Fondsanteile (140.320,42&nbsp;EUR) an.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>3<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage hatte keinen Erfolg.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>4<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das dagegen beim Bundesfinanzhof (BFH) unter dem Aktenzeichen VIII&nbsp;R&nbsp;2\/09 gef&uuml;hrte Revisionsverfahren der Kl&auml;ger ist mit Einverst&auml;ndnis der Beteiligten durch Beschluss des erkennenden Senats vom 27.&nbsp;August 2014 im Hinblick auf das in einem Parallelverfahren des erkennenden Senats (Beschluss vom 6.&nbsp;August 2013 VIII&nbsp;R&nbsp;39\/12, BFHE 242, 324) erfolgte Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europ&auml;ischen Union &#8211;EuGH&#8211; (Verfahren Wagner-Raith vom 21.&nbsp;Mai 2015 C-560\/13) ausgesetzt worden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>5<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table class=\"Rsp\">\n<tr>\n<th colspan=\"3\" rowspan=\"1\" valign=\"top\"><\/th>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"3\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">In diesem Verfahren sind dem EuGH folgende Rechtsfragen zur Vorabentscheidung vorgelegt worden:<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">&quot;1. Steht die Kapitalverkehrsfreiheit des Art.&nbsp;73b EGV (ab 1.&nbsp;Mai 1999 Art.&nbsp;56 EG) einer nationalen Regelung (hier: &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 AuslInvestmG), wonach f&uuml;r inl&auml;ndische Beteiligte an ausl&auml;ndischen Investmentfonds unter bestimmten Voraussetzungen zus&auml;tzlich zu den Aussch&uuml;ttungen fiktive Einnahmen in H&ouml;he von 90&nbsp;v.H. der Differenz zwischen dem ersten und dem letzten R&uuml;cknahmepreis des Jahres, mindestens aber 10&nbsp;v.H. des letzten R&uuml;cknahmepreises (oder des B&ouml;rsen- oder Marktwerts) anzusetzen sind, bei Beteiligungen an Drittstaatenfonds deshalb nicht entgegen, weil die seit dem 31.&nbsp;Dezember 1993 im Wesentlichen unver&auml;nderte Regelung im Zusammenhang mit der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne der Bestandsschutzregelung des Art.&nbsp;73c Abs.&nbsp;1 EGV (ab 1.&nbsp;Mai 1999 Art.&nbsp;57 Abs.&nbsp;1 EG) steht?<br \/>Sofern die Frage 1 nicht bejaht wird:<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">2. Stellt die Beteiligung an einem solchen Investmentfonds mit Sitz in einem Drittland stets eine Direktinvestition i.S. des Art.&nbsp;73c Abs.&nbsp;1 EGV (ab 1.&nbsp;Mai 1999 Art.&nbsp;57 Abs.&nbsp;1 EG) dar oder ist die Antwort hierauf davon abh&auml;ngig, ob die Beteiligung dem Anleger aufgrund von nationalen Vorschriften des Sitzstaates des Investmentfonds oder aus anderen Gr&uuml;nden die M&ouml;glichkeit gibt, sich effektiv an der Verwaltung oder der Kontrolle des Investmentfonds zu beteiligen?&quot;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>6<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Revision der Kl&auml;ger ist nach Wiederaufnahme des Verfahrens &#8211;wegen Verzichts der Beteiligten&#8211; ohne Durchf&uuml;hrung einer m&uuml;ndlichen Verhandlung mit Urteil vom 28.&nbsp;Juli 2015 unter dem Aktenzeichen VIII&nbsp;R&nbsp;2\/09 (BFHE 251, 162, BStBl II 2016, 447) vom Senat als unbegr&uuml;ndet zur&uuml;ckgewiesen worden; die streitentscheidende Norm des &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 AuslInvestmG sei nach dem EuGH-Urteil Wagner-Raith vom 21.&nbsp;Mai 2015 C-560\/13 (EU:C:2015:347) wegen der Stand-still-Klausel des Art.&nbsp;64 des Vertrags &uuml;ber die Arbeitsweise der Europ&auml;ischen Union (AEUV) im Verh&auml;ltnis zu Drittl&auml;ndern nicht an der Kapitalverkehrsfreiheit zu messen und sei auch mit Art.&nbsp;3 Abs.&nbsp;1 des Grundgesetzes (GG) vereinbar.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>7<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Hiergegen richtet sich die Nichtigkeitsklage der Kl&auml;ger vom 5.&nbsp;Januar 2016.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>8<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Sie r&uuml;gen die Verletzung ihres Anspruchs auf den gesetzlichen Richter nach &sect;&sect;&nbsp;578, 579 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;1 der Zivilprozessordnung (ZPO), &sect;&nbsp;155 der Finanzgerichtsordnung (FGO).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>9<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Der erkennende VIII.&nbsp;Senat h&auml;tte vor Erlass seiner Entscheidung beim I.&nbsp;Senat anfragen m&uuml;ssen, ob dieser an seiner im Urteil vom 25.&nbsp;August 2009 I&nbsp;R&nbsp;88, 89\/07 (BFHE 226, 296, BStBl II 2016, 438) vertretenen Auffassung festhalte und ggf. die Frage dem Gro&szlig;en Senat des BFH vorlegen m&uuml;ssen. Denn der I.&nbsp;Senat habe &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 AuslInvestmG nicht nur wegen eines Versto&szlig;es gegen die Kapitalverkehrsfreiheit f&uuml;r nicht anwendbar gehalten, sondern auch wegen eines Versto&szlig;es gegen den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Verh&auml;ltnism&auml;&szlig;igkeit.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>10<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table class=\"Rsp\">\n<tr>\n<th colspan=\"2\" rowspan=\"1\" valign=\"top\"><\/th>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"2\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">Zudem h&auml;tte der erkennende Senat das Verfahren aussetzen und dem EuGH folgende Fragen zur Entscheidung vorlegen m&uuml;ssen:<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">&quot;1. Ist der allgemein anerkannte europarechtliche Verh&auml;ltnism&auml;&szlig;igkeitsgrundsatz in der Auspr&auml;gung des europarechtlichen Rechtsstaatsprinzips, wonach eine Ma&szlig;nahme geeignet, erforderlich und verh&auml;ltnism&auml;&szlig;ig im engeren Sinne sein muss, nur anzuwenden, wenn eine Norm (hier: &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 AuslInvestmG) gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verst&ouml;&szlig;t und nicht durch die Stillhalteklausel des Art.&nbsp;64 AEUV gerechtfertigt ist (als Rechtfertigungsgrundsatz in Art.&nbsp;65 Abs.&nbsp;3 AEUV) oder kommt der europarechtliche Verh&auml;ltnism&auml;&szlig;igkeitsgrundsatz auch auf Steuervorschriften -wie hier &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 AuslInvestmG- zur Anwendung, die vor dem 1.&nbsp;Januar 1994 als nationales Gesetz mit erheblichen Verst&ouml;&szlig;en gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verabschiedet worden sind (insbesondere als eigenst&auml;ndiger Rechtsgrundsatz z.B. im Sinne einer speziellen Auspr&auml;gung des allgemeinen Diskriminierungsverbots und\/oder des Willk&uuml;rverbots als Auspr&auml;gung des europarechtlichen Rechtsstaatsprinzips)?<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">2.a) F&uuml;r den Fall, dass Frage 1. im Sinne der 2.&nbsp;Alternative bejaht wird: Gibt es aufgrund der europarechtlichen Grundrechte der Gleichbehandlung und des Eigentumschutzes zwingende Vorgaben, wie die Verst&ouml;&szlig;e gegen den europarechtlichen Verh&auml;ltnism&auml;&szlig;igkeitsgrundsatz f&uuml;r die Vergangenheit zu heilen sind (z.B. in Anlehnung an inl&auml;ndische wei&szlig;e Investmentfonds) oder ist insoweit der Gesetzgeber oder die Finanzverwaltung innerhalb der verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen (insbesondere Gleichm&auml;&szlig;igkeit der Besteuerung, Willk&uuml;rverbot und Eigentumsgarantie in der Fassung der Besteuerung nach der Leistungsf&auml;higkeit und der Folgerichtigkeit) in seiner Umsetzung frei?<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">2.b) F&uuml;r den Fall, dass Frage 1. im Sinne der 1.&nbsp;Alternative entschieden wird: Sind die europarechtlichen Grunds&auml;tze der Gleichm&auml;&szlig;igkeit der Besteuerung, insbesondere des Willk&uuml;rverbots und der Eigentumsgarantie in der Fassung der Auspr&auml;gung der Besteuerung nach der Leistungsf&auml;higkeit und der Folgerichtigkeit vorrangig oder nachrangig nach den vergleichbaren nationalstaatlichen verfassungsrechtlichen Bestimmungen (hier: Art.&nbsp;3 GG und Art.&nbsp;14 GG) anzuwenden?<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">3. Steht der europ&auml;ische Verh&auml;ltnism&auml;&szlig;igkeitsgrundsatz einer nationalen Regelung (hier: &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 AuslInvestmG) entgegen, wonach f&uuml;r inl&auml;ndische Beteiligte an ausl&auml;ndischen Investmentfonds in Drittstaaten unter bestimmten Voraussetzungen zus&auml;tzlich zu den Aussch&uuml;ttungen fiktive Einnahmen in H&ouml;he von 90&nbsp;v.H. der Differenz zwischen dem ersten und dem letzten R&uuml;cknahmepreis des Jahres, mindestens aber 10&nbsp;v.H. des letzten R&uuml;cknahmepreises (oder des B&ouml;rsen- oder Marktwerts) anzusetzen sind, ohne dass ein konkreter Nachweis der tats&auml;chlich erzielten Ertr&auml;ge oder eine individuelle Sch&auml;tzung der Ertr&auml;ge konkret vorgenommen werden kann?&quot;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>11<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Kl&auml;ger beantragen,<br \/>das Senatsurteil in BFHE 251, 162, BStBl II 2016, 447 f&uuml;r nichtig zu erkl&auml;ren,<br \/>das Revisionsverfahren gegen das Urteil des Finanzgerichts (FG) M&uuml;nchen vom 16.&nbsp;Dezember 2008&nbsp;&nbsp;10&nbsp;K&nbsp;4614\/05 (Entscheidungen der Finanzgerichte &#8211;EFG&#8211; 2009, 554) fortzuf&uuml;hren,<br \/>eine Vorabentscheidung des EuGH zu den aufgeworfenen oder sinngem&auml;&szlig; formulierten Fragen einzuholen sowie<br \/>nach Vorlage der Vorabentscheidung des EuGH erneut &uuml;ber die Revision gegen das FG-Urteil in EFG 2009, 554 auf Basis der bisherigen Antr&auml;ge zu entscheiden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>12<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das FA beantragt,<br \/>die Nichtigkeitsklage als unbegr&uuml;ndet zur&uuml;ckzuweisen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Entscheidungsgr&uuml;nde<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td>&nbsp;<\/td>\n<td>    <\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>13<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>II. Die Klage (&sect;&nbsp;134 FGO i.V.m. &sect;&sect;&nbsp;578&nbsp;ff. ZPO) ist als unbegr&uuml;ndet zur&uuml;ckzuweisen, weil das Senatsurteil in BFHE 251, 162, BStBl II 2016, 447 nicht gegen das Gebot der Entscheidung durch den gesetzlichen Richter i.S. des &sect;&nbsp;579 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;1 ZPO verst&ouml;&szlig;t.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>14<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Der Senat war entgegen der Auffassung der Kl&auml;ger weder verpflichtet, den Gro&szlig;en Senat des BFH nach &sect;&nbsp;11 Abs.&nbsp;2 und 3 FGO anzurufen, noch bestand eine Verpflichtung nach Art.&nbsp;267 Abs.&nbsp;3 AEUV, hinsichtlich der Vereinbarkeit von &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 AuslInvestmG mit dem Unionsrecht (erneut) den EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens anzurufen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>15<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>1. Nach &sect;&nbsp;134 FGO i.V.m. &sect;&sect;&nbsp;578, 579 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;1 ZPO wird ein Verfahren auf Nichtigkeitsklage wieder aufgenommen, wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsm&auml;&szlig;ig besetzt war.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>16<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Regelung des &sect;&nbsp;579 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;1 ZPO stimmt mit dem absoluten Revisionsgrund des &sect;&nbsp;119 Nr.&nbsp;1 FGO &uuml;berein. Verletzt ein Gericht willk&uuml;rlich seine Vorlagepflicht an ein anderes Gericht, so war das Gericht nicht vorschriftsm&auml;&szlig;ig besetzt und es liegt ein Versto&szlig; gegen den gesetzlichen Richter nach Art.&nbsp;101 Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;2 GG vor (BFH-Beschluss vom 4.&nbsp;September 2009 IV&nbsp;K&nbsp;1\/09, BFH\/NV 2010, 218, m.w.N.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>17<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>2. Die Voraussetzungen f&uuml;r eine Anfrage beim I.&nbsp;Senat des BFH und f&uuml;r eine anschlie&szlig;ende Anrufung des Gro&szlig;en Senats des BFH waren im Streitfall nicht gegeben.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>18<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>a) Wird der Entzug des gesetzlichen Richters ger&uuml;gt, weil ein Senat des BFH entschieden habe, ohne zuvor den Gro&szlig;en Senat des BFH angerufen zu haben, liegt ein Wiederaufnahmegrund nach st&auml;ndiger BFH-Rechtsprechung dann vor, wenn nicht nur die Voraussetzungen des &sect;&nbsp;11 Abs.&nbsp;2 oder 3 FGO erf&uuml;llt sind, sondern in der Nichtanrufung oder Nichtvorlage ein willk&uuml;rliches Verhalten des Gerichts liegt (BFH-Urteil vom 12.&nbsp;Januar 2011 I&nbsp;K&nbsp;1\/10, BFH\/NV 2011, 1159; vgl. auch BFH-Beschluss vom 29.&nbsp;Januar 1992 VIII&nbsp;K&nbsp;4\/91, BFHE 165, 569, BStBl II 1992, 252; BFH-Urteil vom 5.&nbsp;November 1993 VI&nbsp;K&nbsp;2\/92, BFH\/NV 1994, 395).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>19<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>b) Entgegen der Behauptungen der Kl&auml;ger waren schon die Voraussetzungen nach &sect;&nbsp;11 Abs.&nbsp;2 und 3 FGO nicht erf&uuml;llt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>20<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>aa) Danach entscheidet der Gro&szlig;e Senat des BFH, wenn ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen will (&sect;&nbsp;11 Abs.&nbsp;2 FGO) und der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erkl&auml;rt hat, dass er an seiner Rechtsauffassung festh&auml;lt (&sect;&nbsp;11 Abs.&nbsp;3 Satz&nbsp;1 FGO).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>21<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>bb) Eine solche Abweichung der Entscheidung des erkennenden Senats vom Urteil des I.&nbsp;Senats des BFH in BFHE 226, 296, BStBl II 2016, 438 ist nicht gegeben.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>22<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Wie der erkennende Senat bereits im angegriffenen Urteil ausgef&uuml;hrt hat, bedarf es einer solchen Anfrage bei dem anderen Senat und damit auch einer Entscheidung des Gro&szlig;en Senats des BFH nicht, wenn dieselbe Rechtsfrage zwischenzeitlich durch den EuGH entschieden worden ist und sich der sp&auml;ter erkennende Senat &#8211;wie im Streitfall der erkennende VIII.&nbsp;Senat&#8211; dieser Rechtsansicht anschlie&szlig;en will (vgl. Gr&auml;ber\/Herbert, Finanzgerichtsordnung, 8.&nbsp;Aufl., &sect;&nbsp;11 Rz&nbsp;18, m.w.N.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>23<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>cc) Entgegen der Behauptung der Kl&auml;ger hat der I.&nbsp;Senat des BFH die Unionsrechtswidrigkeit von &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 AuslInvestmG nicht auf zwei selbst&auml;ndige rechtliche Grundlagen gest&uuml;tzt, von denen nur eine &#8211;der Versto&szlig; gegen die Kapitalverkehrsfreiheit&#8211; durch die Entscheidung des EuGH &uuml;berholt ist.<br \/>Der Versto&szlig; gegen den Grundsatz der Verh&auml;ltnism&auml;&szlig;igkeit war kein daneben tretender Grund der Unionsrechtswidrigkeit, sondern vielmehr &#8211;wie es der st&auml;ndigen Rechtsprechung des EuGH und des BFH entspricht&#8211; ein Pr&uuml;fungspunkt im Rahmen einer m&ouml;glichen Rechtfertigung einer zuvor festgestellten Beschr&auml;nkung der Kapitalverkehrsfreiheit.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>24<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Diese Rechtfertigung hatte der I.&nbsp;Senat des BFH verneint, da die Regelung des &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 AuslInvestmG unverh&auml;ltnism&auml;&szlig;ig sei. Dies folgt unmittelbar und eindeutig aus dem Wortlaut und der Urteilsgliederung der Entscheidung des I.&nbsp;Senats des BFH in BFHE 226, 296, BStBl II 2016, 438.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>25<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Da der EuGH jedoch entschieden hat, dass &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 AuslInvestmG im Verh&auml;ltnis zu Drittstaaten nicht an der Kapitalverkehrsfreiheit zu messen ist, ist auch eine Rechtfertigung f&uuml;r einen Versto&szlig; gegen dieselbe nicht erforderlich, so dass die Begr&uuml;ndung des I.&nbsp;Senats des BFH in BFHE 226, 296, BStBl II 2016, 438 insgesamt durch die Entscheidung des EuGH &uuml;berholt ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>26<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>3. Es liegt auch keine willk&uuml;rliche Nichtvorlage an den EuGH zwecks Kl&auml;rung der von den Kl&auml;gern f&uuml;r bedeutsam erachteten Rechtsfragen vor.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>27<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>a) Der EuGH ist allerdings gesetzlicher Richter i.S. des Art.&nbsp;101 Abs.&nbsp;1 Satz 2 GG.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>28<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Unter den Voraussetzungen des Art.&nbsp;267 AEUV sind die nationalen Gerichte daher von Amts wegen gehalten, den EuGH anzurufen. Kommt ein letztinstanzliches Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nicht nach, kann dem Rechtsschutzsuchenden des Ausgangsrechtsstreits der gesetzliche Richter entzogen sein.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>29<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Eine Gerichtsentscheidung, in der eine m&ouml;gliche Vorlage an den EuGH abgelehnt wird, verst&ouml;&szlig;t allerdings nur dann gegen das Gebot des gesetzlichen Richters, wenn das Gericht den ihm in solchen F&auml;llen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise &uuml;berschritten hat (vgl. BFH-Beschl&uuml;sse in BFH\/NV 2010, 218; vom 14.&nbsp;Januar 2014 III&nbsp;B&nbsp;89\/13, BFH\/NV 2014, 521; Beschl&uuml;sse des Bundesverfassungsgerichts &#8211;BVerfG&#8211; vom 25.&nbsp;Februar 2010&nbsp;&nbsp;1&nbsp;BvR&nbsp;230\/09, BVerfGK 17, 108; vom 15.&nbsp;Dezember 2011&nbsp;&nbsp;2&nbsp;BvR&nbsp;148\/11, BVerfGK 19, 265).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>30<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>b) Dies kommt in Betracht, wenn ein letztinstanzliches Hauptsachegericht trotz &#8211;seiner Auffassung nach&#8211; bestehender Entscheidungserheblichkeit einer gemeinschaftsrechtlichen Frage eine Vorlage &uuml;berhaupt nicht in Erw&auml;gung zieht (grunds&auml;tzliche Verkennung der Vorlagepflicht), bewusst von der EuGH-Rechtsprechung abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen ohne Vorlagebereitschaft) und schlie&szlig;lich den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum in F&auml;llen &uuml;berschritten hat, in denen eine einschl&auml;gige EuGH-Rechtsprechung noch nicht oder noch nicht ersch&ouml;pfend vorliegt oder ihre Fortentwicklung nicht ganz fernliegend ist (Unvollst&auml;ndigkeit der Rechtsprechung).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>31<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Der Beurteilungsspielraum ist dabei &uuml;berschritten, wenn die Fachgerichte das Vorliegen eines &quot;acte clair&quot; oder eines &quot;acte &eacute;clair&eacute;&quot; willk&uuml;rlich bejahen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>32<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das Gericht muss sich daher hinsichtlich des materiellen Unionsrechts hinreichend kundig machen. Etwaige einschl&auml;gige Rechtsprechung des EuGH muss es auswerten und seine Entscheidung hieran orientieren. Auf dieser Grundlage muss sich das Fachgericht unter Anwendung und Auslegung des materiellen Unionsrechts die vertretbare &Uuml;berzeugung bilden, dass die Rechtslage entweder von vornherein eindeutig (&quot;acte clair&quot;) oder durch die Rechtsprechung in einer Weise gekl&auml;rt ist, die keinen vern&uuml;nftigen Zweifel offen l&auml;sst (&quot;acte &eacute;clair&eacute;&quot;).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>33<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Unvertretbar gehandhabt wird Art.&nbsp;267 AEUV im Falle der Unvollst&auml;ndigkeit der Rechtsprechung insbesondere dann, wenn das Fachgericht ohne sachlich einleuchtende Begr&uuml;ndung eine von vornherein eindeutige oder zweifelsfrei gekl&auml;rte Rechtslage bejaht, etwa wenn m&ouml;gliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts gegen&uuml;ber der vom Gericht zugrunde gelegten Meinung eindeutig vorzuziehen sind (BVerfG-Beschl&uuml;sse vom 8.&nbsp;April 2015&nbsp;&nbsp;2&nbsp;BvR&nbsp;35\/12, juris; vom 7.&nbsp;Oktober 2015&nbsp;&nbsp;2&nbsp;BvR&nbsp;413\/15, Neue Zeitschrift f&uuml;r Verwaltungsrecht &#8211;NVwZ&#8211; 2016, 56; BFH-Beschl&uuml;sse vom 11.&nbsp;Mai 2007 V&nbsp;S&nbsp;6\/07, BFHE 217, 230, BStBl II 2007, 653, und vom 2.&nbsp;April 2008 I&nbsp;S&nbsp;5\/08, Zeitschrift f&uuml;r Steuern und Recht &#8211;ZSteu&#8211; 2008, R&nbsp;747; vom 14.&nbsp;November 2008 II&nbsp;S&nbsp;9\/08, BFH\/NV 2009, 211).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>34<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>c) Nach diesen Ma&szlig;st&auml;ben war eine Vorlage an den EuGH nicht geboten.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>35<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>aa) Eine grunds&auml;tzliche Verkennung der Vorlagepflicht sowie ein bewusstes Abweichen von der Rechtsprechung des EuGH liegen bereits deswegen nicht vor, weil sich das Urteil mit der Judikatur des EuGH und den einschl&auml;gigen unionsrechtlichen Fragen, soweit der Senat sie f&uuml;r entscheidungserheblich gehalten hat, auseinandergesetzt und der Rechtsprechung des EuGH &#8211;insbesondere den Urteilen Wagner-Raith (EU:C:2015:347) und van Caster und van Caster vom 9.&nbsp;Oktober 2014 C-326\/12 (EU:C:2014:2269)&#8211; gefolgt ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>36<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>So wurde das Revisionsverfahren mit Einverst&auml;ndnis der Beteiligten aufgrund des Vorlagebeschlusses des Senats in BFHE 242, 324 an den EuGH im Verfahren VIII&nbsp;R&nbsp;39\/12 ausgesetzt und nach Ergehen der Entscheidung des EuGH unter Ber&uuml;cksichtigung des dort ergangenen Urteils Wagner-Raith (EU:C:2015:347) fortgesetzt. In den Urteilsgr&uuml;nden wird eine Beschr&auml;nkung der Kapitalverkehrsfreiheit (Art.&nbsp;63 AEUV) und deren Unbeachtlichkeit wegen Eingreifens der Stand-still-Klausel (Art.&nbsp;64 AEUV) unter R&uuml;ckgriff auf die Rechtsprechung des EuGH dargelegt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>37<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>bb) Der Senat hat auch nicht den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum dadurch &uuml;berschritten, dass er das Revisionsverfahren nicht erneut ausgesetzt und die von den Kl&auml;gern erstmals mit der Nichtigkeitsklage vorgetragenen unionsrechtlichen Fragestellungen nach einer isolierten Geltung und Reichweite des unionsrechtlichen Verh&auml;ltnism&auml;&szlig;igkeitsgrundsatzes in Bezug auf eine nationale Steuerrechtsnorm in einem nicht durch Richtlinien oder EU-Verordnungen harmonisierten Bereich des Ertragsteuerrechts, die zudem noch einen Drittstaatensachverhalt betrifft, auf den die &#8211;allein in Betracht kommende&#8211; Kapitalverkehrsfreiheit nicht anwendbar ist, dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt hat.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>38<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Der Senat durfte vielmehr davon ausgehen, dass mit dem Urteil Wagner-Raith (EU:C:2015:347) die Rechtslage in einer Weise gekl&auml;rt ist, die keinen vern&uuml;nftigen Zweifel offen l&auml;sst (&quot;acte &eacute;clair&eacute;&quot;).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>39<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass Gegenstand des Vorlageersuchens zwar nur die sinngem&auml;&szlig;e Frage war, ob die Regelung des Art.&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 AuslInvestmG in den sachlichen Anwendungsbereich der Stand-still-Klausel des Art.&nbsp;64 AEUV f&auml;llt und damit im Verh&auml;ltnis zu Drittstaaten nicht an der Kapitalverkehrsfreiheit zu messen ist. Der vorlegende Senat hat jedoch in seinem Vorlagebeschluss in BFHE 242, 324 nicht nur die Art und Weise und die H&ouml;he der Besteuerung von &quot;schwarzen&quot; Fonds dargestellt. Er hat sogar explizit ausgef&uuml;hrt, dass er von einer Beschr&auml;nkung der Kapitalverkehrsfreiheit durch &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 AuslInvestmG ausgeht (Rz&nbsp;98 bis 101), die nicht durch Art.&nbsp;65 AEUV gerechtfertigt werden kann (Rz&nbsp;103 bis 107) und die auch nicht durch zwingende Gr&uuml;nde des Allgemeinwohls gerechtfertigt ist (Rz&nbsp;108 bis 112), weil sie unverh&auml;ltnism&auml;&szlig;ig ist (Rz&nbsp;113).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>40<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Nach st&auml;ndiger Rechtsprechung des EuGH hindert der Umstand, dass das vorlegende Gericht eine Vorlagefrage unter Bezugnahme nur auf bestimmte Vorschriften des Unionsrechts formuliert hat, den EuGH nicht daran, diesem Gericht unabh&auml;ngig davon, worauf es in seinen Fragen Bezug genommen hat, alle Auslegungshinweise zu geben, die ihm bei der Entscheidung der bei ihm anh&auml;ngigen Rechtssache von Nutzen sein k&ouml;nnen. Der EuGH hat insoweit aus dem gesamten von dem einzelstaatlichen Gericht vorgelegten Material, insbesondere der Begr&uuml;ndung der Vorlageentscheidung, diejenigen Elemente des Unionsrechts herauszuarbeiten, die unter Ber&uuml;cksichtigung des Gegenstands des Rechtsstreits einer Auslegung bed&uuml;rfen (EuGH-Urteil Impresa Edilux srl und SICEF vom 22.&nbsp;Oktober 2015 C-425\/14, EU:C:2015:721, Rz&nbsp;20, m.w.N.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>41<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Hiervon hat der EuGH keinen Gebrauch gemacht, obwohl auch der Generalanwalt in seinen Schlussantr&auml;gen vom 18.&nbsp;Dezember 2014 C-560\/13 (EU:C:2014:2476, Rz&nbsp;19&nbsp;ff.) auf diese grunds&auml;tzlich bestehende M&ouml;glichkeit hingewiesen, sie jedoch im Streitfall nicht bef&uuml;rwortet hat, weil er die Einsch&auml;tzung des vorlegenden Gerichts, dass die Beschr&auml;nkung der Kapitalverkehrsfreiheit &#8211;insbesondere nach Ergehen des Urteils in der Sache van Caster und van Caster (EU:C:2014:2269)&#8211; einen &quot;acte claire&quot; darstellt, geteilt (Rz&nbsp;33&nbsp;ff.) und sich daher f&uuml;r eine Beschr&auml;nkung auf die vorgelegte Frage ausgesprochen hat.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>42<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Auch die von den Kl&auml;gern zitierten Literaturmeinungen (Roth, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2015, 349; Patzner\/Nagler, Internationales Steuerrecht 2015, 511) enthalten keinen Hinweis darauf, dass nach Ergehen des EuGH-Urteils Wagner-Raith (EU:C:2015:347) nunmehr &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 AuslInvestmG wegen eines Versto&szlig;es gegen den unionsrechtlichen Verh&auml;ltnism&auml;&szlig;igkeitsgrundsatz nicht anzuwenden sei. Die zitierten Aufs&auml;tze gehen vielmehr vom Gegenteil aus &#8211; n&auml;mlich, dass nunmehr gekl&auml;rt sei, dass &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 AuslInvestmG nicht gegen Unionsrecht verst&ouml;&szlig;t.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>43<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>cc) Soweit sich die Willk&uuml;r nach Auffassung der Kl&auml;ger daraus ergibt, dass der BFH &#8211;auch der erkennende Senat&#8211; in fr&uuml;herer &quot;acte claire&quot; Rechtsprechung &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 AuslInvestmG ohne Vorlage an den EuGH selbst als unverh&auml;ltnism&auml;&szlig;ig angesehen und daher wegen eines Versto&szlig;es gegen das Unionsrecht nicht angewandt habe (BFH-Urteile vom 21.&nbsp;April 2009 VII&nbsp;R&nbsp;24\/07, BFHE 225, 464; in BFHE 226, 296, BStBl II 2016, 438, und der Vorlagebeschluss des Senats in BFHE 242, 324), beruhte dies lediglich auf der fr&uuml;heren Annahme des BFH, die Vorschrift versto&szlig;e gegen die Kapitalverkehrsfreiheit; diese Rechtsprechung ist indessen, wie bereits ausgef&uuml;hrt, durch das EuGH-Urteil Wagner-Raith (EU:C:2015:347) &uuml;berholt, weil der Versto&szlig; gegen die Kapitalverkehrsfreiheit im Verh&auml;ltnis zu Drittstaaten wegen der Stand-still-Klausel unbeachtlich ist. Denn die Notwendigkeit einer Verh&auml;ltnism&auml;&szlig;igkeitspr&uuml;fung stellt sich nach der st&auml;ndigen Rechtsprechung des EuGH bei der Pr&uuml;fung von Verletzungen unionsrechtlicher Grundfreiheiten &#8211;entgegen der Auffassung der Kl&auml;ger in der m&uuml;ndlichen Verhandlung&#8211; als unselbst&auml;ndiger Pr&uuml;fungsgegenstand nur dann, wenn eine der Grundfreiheiten durch eine nationale Regelung betroffen ist und (nur) deshalb Rechtfertigungsgr&uuml;nde f&uuml;r eine Verletzung der Grundfreiheit festzustellen sind (vgl. EuGH-Urteil avoir-fiscal vom 28.&nbsp;Januar 1986&nbsp;&nbsp;270\/83, EU:C:1986:37, NJW 1987, 569).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>44<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>4. Die Kl&auml;ger haben des Weiteren nicht &uuml;berzeugend dargelegt, inwieweit der von ihnen ebenfalls ger&uuml;gte Versto&szlig; von &sect;&nbsp;18 Abs.&nbsp;3 AuslInvestmG gegen Art.&nbsp;6, Art.&nbsp;1 ZP&nbsp;1 und Art.&nbsp;14 der Europ&auml;ischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten einen Nichtigkeitsgrund i.S. des &sect;&nbsp;579 Abs.&nbsp;1 ZPO darstellen k&ouml;nnte.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>45<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Ein Entzug des gesetzlichen Richters i.S. von &sect;&nbsp;579 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;1 ZPO wird damit jedenfalls nicht dargelegt. Eine Art.&nbsp;267 AEUV entsprechende Vorlagepflicht oder Vorlagem&ouml;glichkeit eines nationalen Gerichts enth&auml;lt das Verfahrensrecht des Europ&auml;ischen Gerichtshofs f&uuml;r Menschenrechte nicht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>46<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>5. Die Kostenentscheidung folgt aus &sect;&nbsp;135 Abs.&nbsp;1 FGO.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p> <!-- Ende des eingebetteten Dokumentes --><\/p>\n<p><small>Quelle: bundesfinanzhof.de<\/small><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>BUNDESFINANZHOF Urteil vom 13.7.2016, VIII K 1\/16ECLI:DE:BFH:2016:U.130716.VIIIK1.16.0 Grenzen der Pflicht zur Vorlage von Rechtsfragen an den Europ&auml;ischen Gerichtshof &#8211; Besteuerung von Ertr&auml;gen aus sog. &quot;schwarzen&quot; Fonds mit Sitz im Drittland &#8211; Vereinbarkeit von &sect; 18 Abs. 3 AuslInvestmG mit dem Unionsrecht Leits&auml;tze 1. Ein Senat des BFH kann ungeachtet fr&uuml;herer abweichender Entscheidung eines anderen Senats &hellip; <a href=\"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/viii-k-1-16-grenzen-der-pflicht-zur-vorlage-von-rechtsfragen-an-den-europaeischen-gerichtshof-besteuerung-von-ertraegen-aus-sog-schwarzen-fonds-mit-sitz-im-drittland-vereinbarkeit-von-par-18-abs-3-aus\/\" class=\"more-link\"><span class=\"screen-reader-text\">VIII&nbsp;K&nbsp;1\/16 &#8211; Grenzen der Pflicht zur Vorlage von Rechtsfragen an den Europ&auml;ischen Gerichtshof &#8211; Besteuerung von Ertr&auml;gen aus sog. &quot;schwarzen&quot; Fonds mit Sitz im Drittland &#8211; Vereinbarkeit von &sect; 18 Abs. 3 AuslInvestmG mit dem Unionsrecht<\/span> weiterlesen <span class=\"meta-nav\">&rarr;<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-66263","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/66263","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=66263"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/66263\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=66263"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=66263"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=66263"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}