{"id":69447,"date":"2018-05-15T17:09:52","date_gmt":"2018-05-15T15:09:52","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=69447"},"modified":"2018-05-15T17:09:52","modified_gmt":"2018-05-15T15:09:52","slug":"x-r-10-16-einkommensteuerrechtliche-behandlung-von-vergeblichen-investitionen-in-betruegerische-modelle-ueber-den-erwerb-von-tatsaechlich-nicht-existierenden-blockheizkraftwerken","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/x-r-10-16-einkommensteuerrechtliche-behandlung-von-vergeblichen-investitionen-in-betruegerische-modelle-ueber-den-erwerb-von-tatsaechlich-nicht-existierenden-blockheizkraftwerken\/","title":{"rendered":"X&nbsp;R&nbsp;10\/16 &#8211; Einkommensteuerrechtliche Behandlung von vergeblichen Investitionen in betr&uuml;gerische Modelle &uuml;ber den Erwerb von tats&auml;chlich nicht existierenden Blockheizkraftwerken"},"content":{"rendered":"<p class='ueberschrift'>BUNDESFINANZHOF Urteil vom 7.2.2018, X R 10\/16<br \/>ECLI:DE:BFH:2018:U.070218.XR10.16.0<\/p>\n<p class=\"titel\">Einkommensteuerrechtliche Behandlung von vergeblichen Investitionen in betr&uuml;gerische Modelle &uuml;ber den Erwerb von tats&auml;chlich nicht existierenden Blockheizkraftwerken<\/p>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Leits&auml;tze<\/p>\n<div>\n<p>1. Entschlie&szlig;t sich der Steuerpflichtige, eine Investition zu t&auml;tigen, die letztlich nicht durchgef&uuml;hrt werden kann, weil sein Gesch&auml;ftspartner ihm die &#8211;tats&auml;chlich niemals gegebene&#8211; Lieferbarkeit des Investitionsobjekts in betr&uuml;gerischer Absicht nur vorgespiegelt hat, ist die einkommensteuerrechtliche Qualifikation der Einkunftsart, der die verlorenen Aufwendungen des Steuerpflichtigen zuzuordnen sind, nicht objektiv-r&uuml;ckblickend nach den tats&auml;chlichen Verh&auml;ltnissen vorzunehmen, sondern nach der Sichtweise des Steuerpflichtigen im Zeitpunkt des Abschlusses der ma&szlig;gebenden Vertr&auml;ge.<\/p>\n<\/p>\n<p>2. Spiegelt ein Gesch&auml;ftspartner dem Steuerpflichtigen vor, er k&ouml;nne durch den Erwerb eines &#8211;tats&auml;chlich nicht existierenden&#8211; Blockheizkraftwerks elektrischen Strom erzeugen und im eigenen Namen sowie f&uuml;r eigene Rechnung, wenn auch durch Einschaltung eines Gesch&auml;ftsbesorgers, vermarkten, sind die dem Steuerpflichtigen zur Durchf&uuml;hrung dieser Investition entstandenen Aufwendungen auf die Erzielung von Eink&uuml;nften aus Gewerbebetrieb gerichtet und daher als vorweggenommene Betriebsausgaben abziehbar.<\/p>\n<\/p>\n<p>3. Eine nur schwach ausgepr&auml;gte, aber im Kern gleichwohl gegebene Unternehmerinitiative kann durch ein eindeutig vorhandenes Unternehmerrisiko dergestalt ausgeglichen werden, dass in der Gesamtschau die &#8211;f&uuml;r die Annahme gewerblicher Eink&uuml;nfte erforderliche&#8211; Selbst&auml;ndigkeit der Bet&auml;tigung zu bejahen ist.<\/p>\n<\/p>\n<p>4. Ein zivilrechtlicher Vertrag, der eine Kapital&uuml;berlassung gegen eine erfolgsabh&auml;ngige Verg&uuml;tung vorsieht, kann nur dann als partiarisches Darlehen beurteilt werden, wenn dem Darlehensgeber ein Anspruch auf R&uuml;ckzahlung des hingegebenen Geldes zusteht und keine Verlustbeteiligung vereinbart worden ist.<\/p>\n<\/p>\n<p>5. Ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass eine bestimmte Gestaltung die Voraussetzungen des &sect; 15b EStG erf&uuml;llt, ist hier&uuml;ber im Verfahren der gesonderten Feststellung nach &sect; 15b Abs. 4 EStG zu entscheiden.<\/p>\n<\/div>\n<p class=\"tenor\">Tenor<\/p>\n<div>\n<p>Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts M&uuml;nster vom 11. M&auml;rz 2016&nbsp;&nbsp;4 K 3365\/14 E aufgehoben, soweit es die Jahre 2011 und 2012 betrifft.<\/p>\n<\/p>\n<p>Die Sache wird insoweit an das Finanzgericht M&uuml;nster zur&uuml;ckverwiesen.<\/p>\n<\/p>\n<p>Diesem wird die Entscheidung &uuml;ber die Kosten des Revisionsverfahrens &uuml;bertragen.<\/p>\n<\/div>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Tatbestand<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td>&nbsp;<\/td>\n<td>\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:center\">I. <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>1<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Kl&auml;ger und Revisionsbeklagten (Kl&auml;ger) werden in den Streitjahren 2011 und 2012 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kl&auml;ger erzielte Eink&uuml;nfte aus nichtselbst&auml;ndiger Arbeit und aus Vermietung und Verpachtung, die Kl&auml;gerin erzielte keine Eink&uuml;nfte.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>2<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Am 18.&nbsp;Mai 2010 bestellte der Kl&auml;ger bei der X-GmbH ein Blockheizkraftwerk (BHKW&nbsp;1) in Containerbauweise. Es sollte eine Anlagennennleistung von 50&nbsp;Kilowatt (kW) aufweisen; der Kaufpreis sollte 37.500&nbsp;EUR netto betragen. Am 4.&nbsp;August 2010 bestellte der Kl&auml;ger eine weitere Anlage (BHKW&nbsp;2; Nennleistung 75&nbsp;kW, Nettokaufpreis 56.250&nbsp;EUR).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>3<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Dar&uuml;ber hinaus schloss der Kl&auml;ger mit der ebenfalls zur X-Gruppe geh&ouml;renden X-EWIV in Bezug auf die BHKW&nbsp;1 und 2 weitere Vertr&auml;ge, die dem sog. &quot;Verwaltungsvertragsmodell&quot; folgten. So mietete der Kl&auml;ger von der X-EWIV Stellpl&auml;tze f&uuml;r die BHKW an. Die monatliche Miete betrug 7&nbsp;EUR je kW Anlagenleistung (Jahresbetrag f&uuml;r das BHKW&nbsp;1: 4.200&nbsp;EUR, f&uuml;r das BHKW&nbsp;2: 6.300&nbsp;EUR). Die Mietvertr&auml;ge hatten eine Laufzeit von 21&nbsp;Jahren.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>4<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Ferner schloss der Kl&auml;ger mit der X-EWIV f&uuml;r jedes BHKW einen Verwaltungsvertrag. Darin verpflichtete sich die X-EWIV, die Rechte und Pflichten des Kl&auml;gers im Zusammenhang mit der Aufstellung und dem Betrieb der BHKW gegen&uuml;ber Dritten wahrzunehmen, die erzeugte Energie anzubieten und dabei die &quot;steuerlich gef&ouml;rderte Verg&uuml;tung&quot; anzustreben. Eine Abnahmepflicht der X-EWIV f&uuml;r die erzeugte Energie bzw. eine Einstandspflicht f&uuml;r die Einspeiseverg&uuml;tung war ausgeschlossen (Nr.&nbsp;2 Abs.&nbsp;4 des Verwaltungsvertrags). Au&szlig;erdem wurde vereinbart, dass der Kl&auml;ger einen monatlichen Abschlag auf den voraussichtlichen Jahres&uuml;berschuss erhalten sollte. F&uuml;r das erste Betriebsjahr war ein monatlicher Abschlag von einem Zw&ouml;lftel von 40&nbsp;% des Nettokaufpreises der jeweiligen Anlage vereinbart (Betrag f&uuml;r das erste Jahr in Bezug auf das BHKW&nbsp;1: 15.000&nbsp;EUR; f&uuml;r das BHKW&nbsp;2: 22.500&nbsp;EUR). &Uuml;ber- und Unterdeckungen sollten im Rahmen der sp&auml;teren Jahresabrechnung ausgeglichen werden (Nr.&nbsp;3 Abs.&nbsp;4 des Verwaltungsvertrags); die weiteren Abschl&auml;ge sollten an das Ergebnis dieser Jahresabrechnung angepasst werden. Der X-EWIV stand eine Verwalterverg&uuml;tung von 100&nbsp;EUR netto j&auml;hrlich je kW Nennleistung zu (insgesamt 5.000&nbsp;EUR bzw. 7.500&nbsp;EUR j&auml;hrlich). An die Verwaltungsvertr&auml;ge sollte die X-EWIV 21&nbsp;Jahre, der Kl&auml;ger aber nur zwei Jahre lang gebunden sein.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>5<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Dar&uuml;ber hinaus verpflichtete sich die X-EWIV in &quot;Premium Service&quot;-Vertr&auml;gen, den Betrieb der BHKW durch deren regelm&auml;&szlig;ige Wartung und Pflege sowie die Beschaffung des Kraftstoffs (Raps&ouml;l) sicherzustellen. Die Kosten des Kraftstoffs hatte der Kl&auml;ger zu tragen; ihm wurde allerdings f&uuml;r die ersten zehn Jahre ein Preis von 0,65&nbsp;EUR\/l garantiert. Die pro BHKW voraussichtlich ben&ouml;tigte Kraftstoffjahresmenge war vertraglich nicht n&auml;her spezifiziert. Auch f&uuml;r diese Leistungen stand der X-EWIV eine Verg&uuml;tung von 100&nbsp;EUR netto j&auml;hrlich je kW Nennleistung zu (insgesamt 5.000&nbsp;EUR bzw. 7.500&nbsp;EUR j&auml;hrlich). Diese Vertr&auml;ge wurden f&uuml;r eine Laufzeit von 20&nbsp;Jahren abgeschlossen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>6<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Am 11.&nbsp;August 2010 bestellte der Kl&auml;ger bei der zur X-Gruppe geh&ouml;renden, in der Schweiz ans&auml;ssigen X-AG eine dritte Anlage (BHKW&nbsp;3) mit einer Nennleistung von 50&nbsp;kW zum Preis von 37.500&nbsp;EUR. Die weiteren Vertr&auml;ge in Bezug auf diese Anlage folgten nicht dem &quot;Verwaltungsvertragsmodell&quot;, sondern dem &quot;Verpachtungsmodell&quot;. Insoweit verpachtete der Kl&auml;ger das BHKW&nbsp;3 f&uuml;r zun&auml;chst zehn Jahre an die X-GmbH. Dieser stand die zu erzeugende Energie zu. Der j&auml;hrliche Pachtzins betrug 27.000&nbsp;EUR und war in monatlichen Teilbetr&auml;gen auszuzahlen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>7<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Der Kl&auml;ger bezahlte die Kaufpreise f&uuml;r alle drei Anlagen noch im Jahr 2010. Die Zahlungen finanzierte er durch die Aufnahme von Bankdarlehen. Im Anschluss an den Kauf zeigte er beim Gewerbeamt die Aufnahme eines Gewerbes mit dem Gegenstand &quot;Energieerzeugung mit erneuerbarer Energie; BHKW mit Raps&ouml;l&quot; an.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>8<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die BHKW wurden in der Folge jedoch weder geliefert noch in Betrieb genommen. Vielmehr stellte sich heraus, dass der Kl&auml;ger &#8211;als einer von &uuml;ber 1&nbsp;400&nbsp;Gesch&auml;digten&#8211; Opfer eines von den Verantwortlichen der X-Gruppe initiierten betr&uuml;gerischen &quot;Schneeballsystems&quot; geworden war. Diese hatten, wie im anschlie&szlig;enden Strafverfahren festgestellt wurde, tats&auml;chlich nie beabsichtigt, die angebotenen BHKW zu liefern und zu betreiben.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>9<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>&Uuml;ber das Verm&ouml;gen der X-GmbH wurde am 1.&nbsp;M&auml;rz 2011 das Insolvenzverfahren er&ouml;ffnet, das bis zum Zeitpunkt der m&uuml;ndlichen Verhandlung vor dem Finanzgericht (FG) noch nicht abgeschlossen war. Angesichts der Insolvenz auch der weiteren Unternehmen der X-Gruppe sah der Kl&auml;ger von der Geltendmachung zivilrechtlicher Ersatzanspr&uuml;che gegen seine Vertragspartner ab.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>10<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Im Jahr 2010 hatte der Kl&auml;ger von der X-Gruppe noch Zahlungen von insgesamt 13.070&nbsp;EUR zuz&uuml;glich 2.483,30&nbsp;EUR Umsatzsteuer erhalten. Hierbei handelte es sich um Pachtzahlungen f&uuml;r das BHKW&nbsp;3 sowie um Eigenprovisionen f&uuml;r die &quot;Vermittlung&quot; der BHKW&nbsp;2 und 3 an sich selbst.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>11<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Den vom Kl&auml;ger aus den Rechnungen &uuml;ber den Ankauf der BHKW beanspruchten, vorliegend nicht verfahrensgegenst&auml;ndlichen Vorsteuerabzug erkannte der Beklagte und Revisionskl&auml;ger (das Finanzamt &#8211;FA&#8211;) nicht an (best&auml;tigt durch FG M&uuml;nster, Urteil vom 16.&nbsp;Oktober 2014&nbsp;&nbsp;5&nbsp;K&nbsp;3875\/12&nbsp;U, Entscheidungen der Finanzgerichte &#8211;EFG&#8211; 2015, 84, rechtskr&auml;ftig).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>12<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>In den Einkommensteuererkl&auml;rungen f&uuml;r die Streitjahre machte der Kl&auml;ger aus dem beabsichtigten Betrieb der BHKW gewerbliche Verluste in H&ouml;he von 9.835,68&nbsp;EUR (2010), 23.699,84&nbsp;EUR (2011) und 23.723,35&nbsp;EUR (2012) geltend, die er durch Einnahmen-&Uuml;berschuss-Rechnung ermittelt hatte. Dabei setzte er u.a. Absetzungen f&uuml;r Abnutzung (AfA) als vorab entstandene Betriebsausgaben an.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>13<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das FA ber&uuml;cksichtigte die erkl&auml;rten Verluste nicht. Es vertrat die Auffassung, der Kl&auml;ger habe keine Eink&uuml;nfte aus Gewerbebetrieb erzielt. Hierf&uuml;r h&auml;tte er sich am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligen m&uuml;ssen, was aber nicht der Fall sei, weil eine Lieferung der BHKW niemals beabsichtigt gewesen sei. Selbst wenn die BHKW geliefert worden w&auml;ren, h&auml;tte keine gewerbliche Bet&auml;tigung angenommen werden k&ouml;nnen. Da der Kl&auml;ger angesichts der von ihm erteilten umfassenden Vollmachten keinen Einfluss auf die betrieblichen Abl&auml;ufe, sondern nur Interesse an einer m&ouml;glichst hohen Rendite gehabt habe, h&auml;tte es an der erforderlichen Selbst&auml;ndigkeit gefehlt. Vielmehr w&auml;re der Kl&auml;ger lediglich als Kapitalanleger anzusehen gewesen. Im Fall der Durchf&uuml;hrung des Verwaltungsvertragsmodells h&auml;tte es sich um Einnahmen aus partiarischen Darlehen (&sect;&nbsp;20 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;4 des Einkommensteuergesetzes &#8211;EStG&#8211;) gehandelt, im Fall des Verpachtungsmodells um Ertr&auml;ge aus sonstigen Kapitalforderungen (&sect;&nbsp;20 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;7 EStG). Dies h&auml;tte zur Folge gehabt, dass die damit in Zusammenhang stehenden Aufwendungen in beiden Konstellationen wegen des Werbungskostenabzugsverbots (&sect;&nbsp;20 Abs.&nbsp;9 EStG) nicht h&auml;tten ber&uuml;cksichtigt werden k&ouml;nnen. Dem lag eine bundeseinheitliche Abstimmung der Finanzverwaltung zugrunde.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>14<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Infolgedessen setzte das FA die vom Kl&auml;ger vereinnahmte Pacht und die Eigenprovisionen in der Einspruchsentscheidung f&uuml;r 2010 &#8211;nach entsprechendem Verb&ouml;serungshinweis&#8211; als Eink&uuml;nfte aus partiarischen Darlehen an. Im &Uuml;brigen wies es die Einspr&uuml;che des Kl&auml;gers zur&uuml;ck.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>15<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Klage hatte &uuml;berwiegend Erfolg (EFG 2016, 807). Das FG vertrat die Auffassung, die Eink&uuml;nfte des Kl&auml;gers aus dem beabsichtigten Betrieb der BHKW&nbsp;1 und 2 (Verwaltungsvertragsmodell) seien als gewerblich zu qualifizieren. Insbesondere habe der Kl&auml;ger insoweit beabsichtigt, am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilzunehmen. Dies ergebe sich daraus, dass der erzeugte Strom durch die X-EWIV als Vertreterin des Kl&auml;gers am Markt h&auml;tte angeboten werden sollen. Ein Auftreten des Kl&auml;gers in eigener Person sei hierf&uuml;r rechtlich nicht erforderlich. Auch die erforderliche Selbst&auml;ndigkeit der Bet&auml;tigung w&auml;re gegeben gewesen, weil die Einspeisung in das &ouml;ffentliche Stromnetz auf Rechnung und Gefahr des Kl&auml;gers h&auml;tte vorgenommen werden sollen. Demgegen&uuml;ber enthielten die geschlossenen Vertr&auml;ge keine Anhaltspunkte f&uuml;r die Annahme eines partiarischen Darlehens. Insbesondere sei kein Darlehensr&uuml;ckzahlungsanspruch vereinbart worden. Zudem seien aus Sicht des Kl&auml;gers auch Verluste m&ouml;glich gewesen, da die Abschlagszahlungen unter dem Vorbehalt der Jahresabrechnung gestanden h&auml;tten. Dies sei einem partiarischen Rechtsverh&auml;ltnis ebenfalls fremd.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>16<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Aus dem Betrieb des BHKW&nbsp;3 (Verpachtungsmodell) h&auml;tte der Kl&auml;ger hingegen weder Eink&uuml;nfte aus Gewerbebetrieb noch aus Kapitalverm&ouml;gen erzielt, sondern sonstige Eink&uuml;nfte i.S. des Auffangtatbestands in &sect;&nbsp;22 Nr.&nbsp;3 Satz&nbsp;1 EStG. Andere vorrangige Eink&uuml;nftetatbest&auml;nde (gewerbliche Betriebsverpachtung im Ganzen, gewerbliche Vermietung, Eink&uuml;nfte aus Vermietung und Verpachtung gem&auml;&szlig; &sect;&nbsp;21 Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;1 Nr.&nbsp;2 EStG) seien nicht verwirklicht. Die vom Kl&auml;ger erkl&auml;rten Werbungskosten&uuml;bersch&uuml;sse seien daher nur mit k&uuml;nftigen positiven Eink&uuml;nften nach &sect;&nbsp;22 Nr.&nbsp;3 EStG ausgleichsf&auml;hig.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>17<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die vom Kl&auml;ger ab 2010 in Anspruch genommene AfA sei weder als Betriebsausgabe noch bei den Werbungskosten ber&uuml;cksichtigungsf&auml;hig, da dies voraussetze, dass das betreffende Wirtschaftsgut tats&auml;chlich angeschafft worden sei. Stattdessen seien die vom Kl&auml;ger geleisteten Zahlungen in dem Zeitpunkt vollst&auml;ndig abziehbar, in dem deutlich geworden sei, dass die Gegenleistung ausbleiben werde und auch keine R&uuml;ckzahlung zu erlangen sei.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>18<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Da die Beteiligten sich in der m&uuml;ndlichen Verhandlung vor dem FG in tats&auml;chlicher Hinsicht darauf verst&auml;ndigt hatten, dass der zivilrechtliche R&uuml;ckforderungsanspruch des Kl&auml;gers im Jahr 2011 uneinbringlich geworden sei, nahm das FG f&uuml;r dieses Jahr eine Aufgabe bzw. Zerschlagung des Gewerbebetriebs des Kl&auml;gers an. Es ber&uuml;cksichtigte Verluste in H&ouml;he von 136.425&nbsp;EUR (2011) und 5.694&nbsp;EUR (2012). Im &Uuml;brigen wies es die Klage ab.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>19<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Mit seiner Revision, die nur noch die Streitjahre 2011 und 2012 betrifft, r&uuml;gt das FA die Eink&uuml;nftequalifikation des FG sowohl hinsichtlich des Verwaltungsvertragsmodells als auch hinsichtlich des Verpachtungsmodells. Bei der W&uuml;rdigung d&uuml;rfe nicht au&szlig;er Betracht bleiben, dass es sich um ein betr&uuml;gerisches Angebot gehandelt habe. Selbst wenn es aber zur Lieferung der BHKW gekommen w&auml;re, h&auml;tte der Kl&auml;ger aufgrund der geschlossenen Vertr&auml;ge nicht die f&uuml;r die Annahme gewerblicher Eink&uuml;nfte erforderliche Unternehmerinitiative aus&uuml;ben k&ouml;nnen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>20<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das FA beantragt,<br \/>das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es die Einkommensteuer 2011 und 2012 betrifft, und die Klage auch insoweit abzuweisen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>21<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Kl&auml;ger beantragen,<br \/>die Revision zur&uuml;ckzuweisen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>22<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Sie schlie&szlig;en sich der Auffassung des FG an.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Entscheidungsgr&uuml;nde<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td>&nbsp;<\/td>\n<td>\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:center\">II. <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>23<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Revision ist begr&uuml;ndet. Sie f&uuml;hrt im Umfang der Urteilsanfechtung (Einkommensteuer 2011 und 2012) zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zur&uuml;ckverweisung der Sache an das FG (&sect;&nbsp;126 Abs.&nbsp;3 Satz&nbsp;1 Nr.&nbsp;2 der Finanzgerichtsordnung &#8211;FGO&#8211;).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>24<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Hinsichtlich des Verwaltungsvertragsmodells hat das FG zutreffend entschieden, dass der Kl&auml;ger insoweit Eink&uuml;nfte aus Gewerbebetrieb erzielt hat (dazu unten 1.). In Bezug auf das Verpachtungsmodell kann der Senat mangels Entscheidungserheblichkeit offen lassen, ob es sich um Eink&uuml;nfte aus Kapitalverm&ouml;gen (so das FA) oder um Eink&uuml;nfte aus der Vermietung beweglicher Gegenst&auml;nde (so das FG) handelt (unten&nbsp;2.). Der Senat muss das angefochtene Urteil gleichwohl aufheben, weil auf der Grundlage der &#8211;insoweit ma&szlig;geblichen&#8211; Feststellungen des FG das Vorliegen eines Steuerstundungsmodells (&sect;&nbsp;15b EStG) in Bezug auf das Verwaltungsvertragsmodell jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann und diese Frage in einem gesonderten Feststellungsverfahren zu beurteilen sein wird (unten&nbsp;3.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>25<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>1. Der beabsichtigte Erwerb der BHKW 1 und 2 im Verwaltungsvertragsmodell hat beim Kl&auml;ger zu (negativen) Eink&uuml;nften aus Gewerbebetrieb gef&uuml;hrt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>26<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das FG hat seiner Entscheidung ein zutreffendes Verst&auml;ndnis des ertragsteuerrechtlichen Begriffs der gewerblichen T&auml;tigkeit zugrunde gelegt (dazu unten a). In rechtlicher Hinsicht ebenso zutreffend hat es als Bezugspunkt f&uuml;r seine tats&auml;chlichen &Uuml;berlegungen keine objektiv-r&uuml;ckblickende Sichtweise eingenommen, sondern auf die Zweckrichtung abgestellt, mit der der Kl&auml;ger im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen handelte (unten b). Auf dieser Grundlage hat die Vorinstanz auch die einzelnen Merkmale des Gewerbebetriebs in rechtlich bedenkenfreier Weise bejaht (unten c). Umgekehrt haben die vom Kl&auml;ger geschlossenen Vereinbarungen kein partiarisches Darlehensverh&auml;ltnis begr&uuml;ndet (unten d). Auch die vom FG vorgenommene Ermittlung der H&ouml;he der negativen Eink&uuml;nfte l&auml;sst keinen Rechtsfehler erkennen (unten&nbsp;e).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>27<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>a) Gewerbebetrieb ist gem&auml;&szlig; &sect;&nbsp;15 Abs.&nbsp;2 Satz&nbsp;1 EStG jede selbst&auml;ndige und nachhaltige Bet&auml;tigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird, sich als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und nicht als Aus&uuml;bung von Land- oder Forstwirtschaft oder selbst&auml;ndiger Arbeit anzusehen ist; dar&uuml;ber hinaus darf es sich bei der T&auml;tigkeit nicht um private Verm&ouml;gensverwaltung handeln (z.B. Senatsurteil vom 16.&nbsp;September 2015 X&nbsp;R&nbsp;43\/12, BFHE&nbsp;251, 37, BStBl&nbsp;II 2016, 48, Rz&nbsp;15).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>28<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Ob ein Steuerpflichtiger gewerblich t&auml;tig wird, bestimmt sich danach, ob die zu beurteilende T&auml;tigkeit nach Art und Umfang dem Bild einer unternehmerischen Marktteilnahme entspricht. Ma&szlig;gebend hierf&uuml;r ist neben der Verkehrsanschauung nicht der einzelne Bet&auml;tigungsakt, sondern das jeweilige, vom Tatsachengericht umfassend zu w&uuml;rdigende Gesamtbild der Verh&auml;ltnisse (st&auml;ndige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs &#8211;BFH&#8211;, z.B. Senatsbeschluss vom 1.&nbsp;April 2009 X&nbsp;B&nbsp;173\/08, BFH\/NV 2009, 1260, unter&nbsp;1.b, m.w.N.). Zu diesem Gesamtbild geh&ouml;ren auch die der jeweiligen T&auml;tigkeit zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarungen. Dies gilt insbesondere, wenn die betreffende Aktivit&auml;t, wie hier, nicht &uuml;ber das Stadium vorbereitender Ma&szlig;nahmen hinausgekommen ist, die &#8211;wenn sie in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer beabsichtigten Betriebser&ouml;ffnung stehen&#8211; den Beginn eines Gewerbebetriebs im einkommensteuerrechtlichen Sinne markieren k&ouml;nnen (ebenfalls st&auml;ndige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteil vom 22.&nbsp;September 1994 IV&nbsp;R&nbsp;41\/93, BFHE&nbsp;176, 346, unter&nbsp;I.1.; vgl. auch Schmidt\/ Wacker, EStG, 36.&nbsp;Aufl., &sect;&nbsp;15 Rz&nbsp;129).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>29<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>b) In rechtlicher Hinsicht ist f&uuml;r die Beurteilung des Streitfalls entscheidend, ob die Qualifizierung der Einkunftsart objektiv r&uuml;ckblickend nach den tats&auml;chlichen Verh&auml;ltnissen vorzunehmen ist (also unter voller Ber&uuml;cksichtigung des Umstands, dass die Anlagen nach dem inneren Vorbehalt der f&uuml;r die X-Gruppe handelnden Personen niemals h&auml;tten geliefert werden sollen) oder ob sich dies nach der Sichtweise des Steuerpflichtigen im Zeitpunkt des Abschlusses der Vertr&auml;ge beurteilt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>30<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Zutreffend hat das FG seiner Entscheidung die letztgenannte Sichtweise zugrunde gelegt. Dies folgt sowohl aus der gesetzlichen Definition des Begriffs der Betriebsausgaben (dazu unten aa) als auch aus der Regelung des &sect;&nbsp;116 des B&uuml;rgerlichen Gesetzbuchs (BGB; unten bb), ferner aus der h&ouml;chstrichterlichen Rechtsprechung zur Abziehbarkeit vergeblicher Aufwendungen in Betrugsf&auml;llen einerseits (unten cc) und zur Steuerpflicht von Scheinrenditen bei den Eink&uuml;nften aus Kapitalverm&ouml;gen andererseits (unten dd). Die umstrittene Frage, ob den Betrugsopfern der umsatzsteuerrechtliche Vorsteuerabzug aus ihren vergeblichen Vorauszahlungen zusteht, hat auf die ertragsteuerrechtliche W&uuml;rdigung keinen Einfluss (unten ee).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>31<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>aa) Betriebsausgaben sind die Aufwendungen, die durch den Betrieb &quot;veranlasst&quot; sind (&sect;&nbsp;4 Abs.&nbsp;4 EStG). Schon der hier verwendete Begriff der Veranlassung deutet auf ein subjektives Element hin. Dementsprechend ist eine solche Veranlassung nach der Rechtsprechung des Gro&szlig;en Senats des BFH dann gegeben, wenn die Aufwendungen objektiv mit dem Betrieb zusammenh&auml;ngen und ihm subjektiv zu dienen bestimmt sind (Beschluss vom 4.&nbsp;Juli 1990 GrS&nbsp;2-3\/88, BFHE 161, 290, BStBl II 1990, 817, unter C.II.2. vor a, m.w.N.). Danach setzt der Betriebsausgabenabzug nicht ausnahmslos voraus, dass den entsprechenden Aufwendungen ein Leistungserfolg gegen&uuml;ber steht. Vielmehr kann die steuerliche Abzugsf&auml;higkeit von Aufwendungen auch darauf beruhen, dass der Steuerpflichtige Zahlungen in der Annahme leistet, sie w&uuml;rden den beabsichtigten bzw. vertraglich ausbedungenen Erfolg herbeif&uuml;hren (Senatsurteil vom 17.&nbsp;November 2015 X&nbsp;R&nbsp;3\/14, BFH\/NV 2016, 922, Rz&nbsp;21&nbsp;f., mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung zu vergeblichen Aufwendungen).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>32<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>bb) Demgegen&uuml;ber ist es f&uuml;r die ertragsteuerrechtliche Beurteilung im Streitfall ohne Belang, dass die bei Vertragsschluss auf Seiten der X-Gruppe handelnden Personen betr&uuml;gerisch agierten, d.h. sich insgeheim vorbehielten, das vertraglich Vereinbarte tats&auml;chlich nicht durchf&uuml;hren zu wollen. Ein derartiger geheimer Vorbehalt ber&uuml;hrte schon die zivilrechtliche Wirksamkeit der Vertr&auml;ge gem&auml;&szlig; &sect;&nbsp;116 Satz&nbsp;1 BGB nicht. Dass der Kl&auml;ger durchweg gutgl&auml;ubig handelte (&sect;&nbsp;116 Satz&nbsp;2 BGB), steht vorliegend au&szlig;er Frage. Das FG durfte seine W&uuml;rdigung folglich auf den Inhalt der streitgegenst&auml;ndlichen Vertr&auml;ge st&uuml;tzen, ohne dass es dabei noch auf die Regelung des &sect;&nbsp;41 der Abgabenordnung ank&auml;me.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>33<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>cc) Entsprechend hat die h&ouml;chstrichterliche Rechtsprechung schon vielfach anerkannt, dass Aufwendungen, die ein Steuerpflichtiger im Hinblick auf eine k&uuml;nftige Einkunftserzielung leistet, einkommensteuerrechtlich auch dann abgezogen werden k&ouml;nnen, wenn die Aufwendungen infolge des betr&uuml;gerischen Verhaltens eines Gesch&auml;ftspartners verloren sind (vgl. BFH-Urteil vom 9.&nbsp;Mai 2017 IX&nbsp;R&nbsp;24\/16, BFHE 257, 429, BStBl II 2018, 168, m.w.N.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>34<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>dd) Auch umgekehrt fu&szlig;t die Rechtsprechung des VIII.&nbsp;Senats des BFH zur Steuerpflicht von Scheinrenditen aus betr&uuml;gerischen Schneeballsystemen auf der rechtlichen Grundlage, dass insoweit ebenfalls nicht etwa auf die objektive Lage abzustellen ist (dann w&uuml;rde es sich nicht um einen &#8211;tats&auml;chlich niemals erzielten&#8211; steuerpflichtigen Ertrag handeln, sondern um eine nicht steuerbare teilweise R&uuml;ckzahlung des eingezahlten Kapitals), sondern auf die subjektive Vorstellung des Anlegers (so ausdr&uuml;cklich BFH-Urteil vom 11.&nbsp;Februar 2014 VIII&nbsp;R&nbsp;25\/12, BFHE 244, 406, BStBl II 2014, 461, Rz&nbsp;28, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; j&uuml;ngst nochmals BFH-Beschluss vom 5.&nbsp;Oktober 2017 VIII&nbsp;R&nbsp;13\/14, BFH\/NV 2018, 27, Rz&nbsp;25).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>35<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Dementsprechend hat auch das FA im Streitfall zwei im &#8211;nicht vom Revisionsverfahren umfassten&#8211; Jahr 2010 tats&auml;chlich vorgenommene Auszahlungen der X-Gruppe an den Kl&auml;ger als &quot;Scheinrenditen&quot; der Besteuerung zugrunde gelegt. Hiervon ausgehend erscheint es widerspr&uuml;chlich, zwar einerseits f&uuml;r die Besteuerung der Einnahmen aus einem unerkannten Betrugsmodell auf die subjektive Sichtweise des Betrogenen abzustellen, andererseits aber die Abziehbarkeit korrespondierender Aufwendungen unter Berufung auf deren erst objektiv-r&uuml;ckblickend feststellbare Vergeblichkeit zu versagen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>36<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>ee) Die derzeit umstrittene Frage, ob den betrogenen K&auml;ufern der von der X-Gruppe vermarkteten BHKW der umsatzsteuerrechtliche Vorsteuerabzug aus ihren vergeblichen Vorauszahlungen zusteht, hat auf die ertragsteuerrechtliche W&uuml;rdigung keinen Einfluss.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>37<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>(1) Soweit sich das FA auf das Urteil des FG Sachsen-Anhalt vom 30.&nbsp;April 2013&nbsp;&nbsp;4&nbsp;K&nbsp;840\/11 (EFG 2013, 1613, nicht rechtskr&auml;ftig, das Revisionsverfahren ist unter dem Az. XI&nbsp;R&nbsp;8\/14 anh&auml;ngig und bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europ&auml;ischen Union &#8211;EuGH&#8211; im Verfahren C-661\/16 ausgesetzt) beruft, ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung nicht zum Verwaltungsvertragsmodell, sondern zum Verpachtungsmodell ergangen ist. Schon aus diesem Grund kann die Auffassung des FG Sachsen-Anhalt f&uuml;r die ertragsteuerrechtliche Beurteilung des Verwaltungsvertragsmodells nicht einschl&auml;gig sein.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>38<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Gleiches gilt f&uuml;r das &#8211;ebenfalls zum Verpachtungsmodell der X-Gruppe ergangene&#8211; Vorabentscheidungsersuchen des XI.&nbsp;Senats (Beschluss vom 21.&nbsp;September 2016 XI&nbsp;R&nbsp;44\/14, BFHE 255, 328). Im &Uuml;brigen will der XI.&nbsp;Senat den dortigen Steuerpflichtigen durchaus als &quot;Unternehmer&quot; ansehen, also insoweit gerade gegenteilig zum FG Sachsen-Anhalt entscheiden, auf dessen Auffassung sich das FA im vorliegenden Verfahren beruft. Der XI.&nbsp;Senat vertritt unter Berufung auf die EuGH-Rechtsprechung zu den Besonderheiten des Vorsteuerabzugs aus Anzahlungen (EuGH-Urteil FIRIN vom 13.&nbsp;M&auml;rz 2014 C-107\/13, EU:C:2014:151, Umsatzsteuer-Rundschau &#8211;UR&#8211; 2014, 705, Rz&nbsp;39) lediglich die Ansicht, die k&uuml;nftige Lieferung sei &quot;unsicher&quot; gewesen, was nach der angef&uuml;hrten EuGH-Rechtsprechung zur Versagung des Vorsteuerabzugs f&uuml;hre. Zu kl&auml;ren sei jedoch, ob das vom EuGH f&uuml;r wesentlich erachtete Merkmal der &quot;Unsicherheit&quot; rein objektiv zu verstehen sei oder aber aus der objektivierten Sicht des Steuerpflichtigen, der die verlorene Anzahlung geleistet habe (BFH-Beschluss in BFHE 255, 328, Rz&nbsp;47&nbsp;ff.). Demgegen&uuml;ber hatte der V.&nbsp;Senat des BFH zuvor auf die objektivierte Sicht des Steuerpflichtigen abgestellt (BFH-Urteil vom 29.&nbsp;Januar 2015 V&nbsp;R&nbsp;51\/13, BFH\/NV 2015, 708, Rz&nbsp;14; ebenfalls zum Verpachtungsmodell der X-Gruppe).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>39<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>(2) In Bezug auf die Beurteilung des Vorsteuerabzugs im Verwaltungsvertragsmodell ist neben der klageabweisenden Entscheidung des FG M&uuml;nster im Fall des Kl&auml;gers (Urteil in EFG 2015, 84) eine klagestattgebende Entscheidung des FG M&uuml;nchen ergangen (Urteil vom 16.&nbsp;Juli 2015&nbsp;&nbsp;14&nbsp;K&nbsp;1376\/12, Revision unter dem Az. XI&nbsp;R&nbsp;10\/16 noch anh&auml;ngig).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>40<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>(3) Wie indes schon die Vorinstanz zutreffend ausgef&uuml;hrt hat, sind die Ma&szlig;st&auml;be, nach denen der umsatzsteuerrechtliche Vorsteuerabzug in den X-Betrugsf&auml;llen zu beurteilen ist, aber schon deshalb nicht auf das Einkommensteuerrecht &uuml;bertragbar, weil es im Umsatzsteuerrecht um die Besonderheiten des Ausnahmetatbestands des &sect;&nbsp;15 Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;1 Nr.&nbsp;1 Satz&nbsp;3 des Umsatzsteuergesetzes geht, aufgrund dessen ein Vorsteuerabzug bereits vor Ausf&uuml;hrung des Umsatzes in Anspruch genommen werden soll. Dieser Ausnahmecharakter und die Besonderheiten des genannten Tatbestands ergeben sich hinreichend aus der EuGH-Rechtsprechung im Urteil FIRIN (EU:C:2014:151, UR 2014, 705).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>41<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>ff) Auf der vorstehend dargestellten rechtlichen Grundlage hat das FG die Zweckrichtung der Aufwendungen zutreffend aus der damaligen Sicht des Kl&auml;gers beurteilt. Dieser ist aufgrund der ihm vorgelegten Prospekte und der von ihm abgeschlossenen Vertr&auml;ge davon ausgegangen, ihm w&uuml;rden aufgrund seiner Vorauszahlungen k&uuml;nftig mehrere BHKW geliefert, mit denen er elektrischen Strom produzieren und daraus Eink&uuml;nfte erzielen k&ouml;nne. Er f&uuml;hlte sich an die getroffenen Vereinbarungen gebunden und nahm an, auch die X-Gruppe werde diese einhalten.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>42<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Bei der aus diesen &auml;u&szlig;eren Umst&auml;nden (Vertr&auml;ge, Prospekte) abgeleiteten Bet&auml;tigungsabsicht des Kl&auml;gers handelte es sich daher &#8211;anders als das FA meint&#8211; nicht um eine rein hypothetische Sachverhaltsannahme des FG, sondern um eine feststehende (innere) Tatsache. Dass das FG &#8211;wie das FA beanstandet&#8211; seine W&uuml;rdigung &quot;im Wesentlichen konjunktivisch darauf [st&uuml;tzt], wie zu verfahren gewesen w&auml;re, wenn es sich nicht um ein Betrugsmodell gehandelt h&auml;tte, sondern tats&auml;chlich der Betrieb von BHKW beabsichtigt gewesen w&auml;re,&quot; erweist sich danach nicht etwa als rechtsfehlerhaft, sondern zeigt im Gegenteil, dass das FG von einem zutreffenden Ma&szlig;stab ausgegangen ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>43<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>c) Auf dieser rechtlichen Grundlage hat die Vorinstanz auch die einzelnen Merkmale des Gewerbebegriffs in rechtlich bedenkenfreier Weise bejaht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>44<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>aa) Soweit es dabei um die tats&auml;chliche W&uuml;rdigung des Streitstoffs geht, geh&ouml;rt auch eine solche W&uuml;rdigung zu den &quot;tats&auml;chliche Feststellungen&quot;, an die das Revisionsgericht gem&auml;&szlig; &sect;&nbsp;118 Abs.&nbsp;2 FGO grunds&auml;tzlich gebunden ist (vgl. BFH-Urteil vom 19.&nbsp;Juni 2008 VI&nbsp;R&nbsp;4\/05, BFHE 222, 353, BStBl II 2008, 826, unter II.1.c). Ebenso ist eine vom FG vorgenommene Vertragsauslegung bindend, wenn sie den Vorgaben der &sect;&sect;&nbsp;133, 157 BGB entspricht und den Denkgesetzen und Erfahrungss&auml;tzen nicht zuwiderl&auml;uft, d.h. jedenfalls m&ouml;glich ist (z.B. Senatsurteil vom 19.&nbsp;August 2015 X&nbsp;R&nbsp;30\/12, BFH\/NV 2016, 203, Rz&nbsp;38, m.w.N.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>45<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>So verh&auml;lt es sich hier, wobei der Senat die vom FG vorgenommene tats&auml;chliche W&uuml;rdigung und Vertragsauslegung nicht nur f&uuml;r m&ouml;glich, sondern auch f&uuml;r in der Sache zutreffend h&auml;lt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>46<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>bb) Insbesondere ist das FG in rechtlich bedenkenfreier Weise zu der Auffassung gelangt, die vom Kl&auml;ger get&auml;tigten Aufwendungen seien auf eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr gerichtet gewesen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>47<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>(1) In rechtlicher Hinsicht kommt es nicht auf den Umstand an, dass objektiv-r&uuml;ckblickend die Produktion und Vermarktung von elektrischem Strom mangels beabsichtigter Lieferung der BHKW durch die X-Gruppe nicht m&ouml;glich gewesen w&auml;re. Vielmehr ist auf die Zweckrichtung abzustellen, mit der der Kl&auml;ger seine Aufwendungen get&auml;tigt hat. Dies wurde bereits unter II.1.b dargelegt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>48<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>(2) Mit derjenigen T&auml;tigkeit, von deren Aufnahme der Kl&auml;ger beim T&auml;tigen seiner Aufwendungen ausging, h&auml;tte er sich am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt. Dieses Merkmal dient dazu, solche T&auml;tigkeiten aus dem Bereich des &sect;&nbsp;15 EStG auszuklammern, die zwar in Gewinnerzielungsabsicht ausge&uuml;bt werden (sollen), aber nicht auf einen Leistungs- oder G&uuml;teraustausch gerichtet sind (Senatsurteil vom 20.&nbsp;M&auml;rz 2013 X&nbsp;R&nbsp;15\/11, BFH\/NV 2013, 1548, Rz&nbsp;19, m.w.N.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>49<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Produktion und Vermarktung von elektrischem Strom ist ersichtlich auf einen solchen Leistungs- und G&uuml;teraustausch gerichtet. Dies wird im Streitfall auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Kl&auml;ger der X-EWIV im Verwaltungsvertrag umfassende Vollmachten erteilt hat. Denn es kommt in rechtlicher Hinsicht &#8211;wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausgef&uuml;hrt hat&#8211; nicht darauf an, dass der Steuerpflichtige (Gewerbetreibende) seine Leistung h&ouml;chstpers&ouml;nlich am Markt anbietet. Vielmehr gen&uuml;gt es, wenn er sich hierzu eines Maklers oder Vertreters bedient, dessen werbende T&auml;tigkeit ihm dann zuzurechnen ist (z.B. BFH-Urteil vom 7.&nbsp;Dezember 1995 IV&nbsp;R&nbsp;112\/92, BFHE&nbsp;180, 42, BStBl&nbsp;II 1996, 367, unter&nbsp;1.b, m.w.N.; Schmidt\/ Wacker, a.a.O., &sect;&nbsp;15 Rz&nbsp;20).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>50<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>cc) Die vorweggenommenen Aufwendungen des Kl&auml;gers waren auch auf die Aufnahme einer selbst&auml;ndigen T&auml;tigkeit gerichtet.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>51<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>(1) Die zahlreichen Einzelindizien, die Einfluss auf die Abgrenzung zwischen selbst&auml;ndigen und anderen T&auml;tigkeiten haben k&ouml;nnen, lassen sich letztlich den beiden Oberbegriffen der &quot;Unternehmerinitiative&quot; und des &quot;Unternehmerrisikos&quot; zuordnen (ausf&uuml;hrlich, auch zum Folgenden, Senatsurteil vom 22.&nbsp;Februar 2012 X&nbsp;R&nbsp;14\/10, BFHE 236, 464, BStBl II 2012, 511, Rz&nbsp;30&nbsp;ff., mit zahlreichen weiteren Nachweisen).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>52<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Unternehmerrisiko tr&auml;gt diejenige Person, auf deren Rechnung und Gefahr das Unternehmen in der Weise gef&uuml;hrt wird, dass sich der Erfolg oder Misserfolg der gewerblichen Bet&auml;tigung in ihrem Verm&ouml;gen unmittelbar niederschl&auml;gt (BFH-Urteil vom 24.&nbsp;September 1991 VIII&nbsp;R&nbsp;349\/83, BFHE 166, 124, BStBl II 1992, 330, unter 1., m.w.N.). Auch bei offener Stellvertretung bleibt derjenige, auf dessen Rechnung das Unternehmen betrieben wird, das Zurechnungssubjekt der gewerblichen Eink&uuml;nfte (BFH-Beschluss vom 23.&nbsp;Juni 2006 VIII&nbsp;B&nbsp;15\/06, BFH\/NV 2006, 1835). Aber selbst bei einem echten Treuhandverh&auml;ltnis &#8211;wenn also der nach au&szlig;en Auftretende nicht offenlegt, dass er f&uuml;r fremde Rechnung handelt&#8211; wird das Ergebnis der Bet&auml;tigung dem Treugeber zugerechnet, der das Risiko tr&auml;gt (zu Treugeber-Kommanditisten BFH-Urteil vom 10.&nbsp;Dezember 1992 XI&nbsp;R&nbsp;45\/88, BFHE 170, 487, BStBl II 1993, 538; zu &sect;&nbsp;17 EStG BFH-Urteil vom 15.&nbsp;Juli 1997 VIII&nbsp;R&nbsp;56\/93, BFHE 183, 518, BStBl II 1998, 152). Umgekehrt stellt insbesondere der Erhalt fester Bez&uuml;ge ein Anzeichen f&uuml;r das Fehlen eines Unternehmerrisikos dar.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>53<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Unternehmerinitiative liegt bei derjenigen Person, nach deren Willen das Unternehmen gef&uuml;hrt wird (BFH-Urteil in BFHE 166, 124, BStBl II 1992, 330, unter 1.). Zumindest bedeutet sie aber die Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen (BFH-Urteil vom 1.&nbsp;August 1996 VIII&nbsp;R&nbsp;12\/94, BFHE 181, 423, BStBl II 1997, 272, unter II.1.b). Daran fehlt es beispielsweise, wenn der Steuerpflichtige bei seiner T&auml;tigkeit von einem anderen pers&ouml;nlich abh&auml;ngig, insbesondere weisungsgebunden ist und in die Organisation eines anderen eingegliedert ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>54<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>(2) Dies zugrunde gelegt, waren die Aufwendungen des Kl&auml;gers auf die Aufnahme einer T&auml;tigkeit gerichtet, mit der er ein Unternehmerrisiko getragen h&auml;tte.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>55<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table class=\"Rsp\">\n<tr>\n<th colspan=\"2\" rowspan=\"1\" valign=\"top\"><\/th>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"2\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">Das FG hat hierf&uuml;r &#8211;jeweils abgeleitet aus den vertraglichen Regelungen, die zwischen dem Kl&auml;ger und den Gesellschaften der X-Gruppe bestanden&#8211; die folgenden Gesichtspunkte angef&uuml;hrt:<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">&nbsp;&#8211;&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">Der Kl&auml;ger w&auml;re sowohl zivilrechtlicher als auch wirtschaftlicher Eigent&uuml;mer der BHKW geworden. Die umfassenden vertraglichen Aufgaben der X-EWIV h&auml;tten der Annahme, die Verf&uuml;gungsbefugnis h&auml;tte beim Kl&auml;ger gelegen, nicht entgegengestanden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">&#8211;&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">Dem Kl&auml;ger h&auml;tten die Ertr&auml;ge aus der Stromeinspeisung zugestanden; er h&auml;tte umgekehrt auch das Verlustrisiko getragen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">&#8211;&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">Der erzeugte elektrische Strom w&auml;re im Namen und f&uuml;r Rechnung des Kl&auml;gers in das Netz eingespeist worden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>56<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Dies reicht in rechtlicher Hinsicht aus, um ein Unternehmerrisiko des Kl&auml;gers zu bejahen. Feste Bez&uuml;ge &#8211;in Gestalt der Verg&uuml;tungen aus dem Miet-, Verwaltungs- und Premium Service-Vertrag&#8211; waren allein f&uuml;r die Gesellschaften der X-Gruppe vereinbart. Der Kl&auml;ger trug demgegen&uuml;ber das gesamte Risiko, diese von ihm zu bezahlenden Festverg&uuml;tungen aus den ihm zustehenden (variablen) Einspeiseverg&uuml;tungen erbringen zu k&ouml;nnen. Ihm &#8211;und nicht etwa den Gesellschaften der X-Gruppe&#8211; stand umgekehrt aber auch die Chance auf Erzielung h&ouml;herer Erl&ouml;se zu.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>57<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, ob &#8211;was das FA in der m&uuml;ndlichen Verhandlung wohl zu Recht bezweifelt hat&#8211; auch der vom FG herangezogene Gesichtspunkt, dass der Kl&auml;ger die BHKW jederzeit h&auml;tte ver&auml;u&szlig;ern und damit die Einkunftserzielung beenden k&ouml;nnen, geeignet ist, f&uuml;r das Bestehen eines Unternehmerrisikos beim Kl&auml;ger herangezogen zu werden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>58<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table class=\"Rsp\">\n<tr>\n<th colspan=\"2\" rowspan=\"1\" valign=\"top\"><\/th>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"2\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">(3) F&uuml;r die Unternehmerinitiative des Kl&auml;gers hat das FG die folgenden Gesichtspunkte angef&uuml;hrt:<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">&#8211;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">Die X-EWIV w&auml;re dem Kl&auml;ger in vollem Umfang auskunfts- und rechenschaftspflichtig gewesen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">&#8211;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">Der Kl&auml;ger h&auml;tte den Verwaltungsvertrag bereits nach zwei Jahren k&uuml;ndigen und dann die Verwaltung selbst &uuml;bernehmen oder einen fremden Verwalter beauftragen k&ouml;nnen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>59<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Dies reicht ebenfalls aus, um eine Unternehmerinitiative zu bejahen. Dabei ist insbesondere zu ber&uuml;cksichtigen, dass die Auskunfts- und Kontrollrechte des Kl&auml;gers den Rechten eines Kommanditisten vergleichbar gewesen w&auml;ren; ausreichend w&auml;re es aber schon gewesen, wenn die Rechte denen des &sect;&nbsp;716 Abs.&nbsp;1 BGB &quot;wenigstens angen&auml;hert&quot; gewesen w&auml;ren (BFH-Urteil vom 8.&nbsp;April 2008 VIII&nbsp;R&nbsp;73\/05, BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681, unter II.2.a, betreffend Mitunternehmerschaften). Hinzu kommt, dass selbst dann, wenn die &#8211;hier im Kern vorhandene&#8211; Unternehmerinitiative des Kl&auml;gers als eher gering anzusehen sein sollte, ein solches Defizit durch das vorliegend eindeutig gegebene und ausschlie&szlig;lich beim Kl&auml;ger liegende Unternehmerrisiko kompensiert w&uuml;rde (vgl. auch hierzu BFH-Urteil in BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681, unter II.2.a).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>60<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>dd) Die Nachhaltigkeit der vom Kl&auml;ger aufgrund der vereinbarten Vertragsdauer offenkundig langfristig beabsichtigten Bet&auml;tigung der Energieerzeugung und &#8211;vermarktung sowie dessen Absicht, einen Totalgewinn zu erzielen, hat auch das FA nicht in Zweifel gezogen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>61<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>ee) Nach alledem begegnet es ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken, dass das FG die vom Kl&auml;ger beabsichtigte Bet&auml;tigung im Fall des Verwaltungsvertragsmodells dem Typus des Gewerbebetriebs und nicht demjenigen der privaten Verm&ouml;gensverwaltung (i.S. einer blo&szlig;en Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten) zugeordnet hat (dazu j&uuml;ngst BFH-Urteil vom 19.&nbsp;Januar 2017 IV&nbsp;R&nbsp;50\/14, BFHE&nbsp;257, 35, BStBl&nbsp;II 2017, 456, Rz&nbsp;27&nbsp;ff.). Dies gilt umso mehr angesichts dessen, dass Eink&uuml;nfte aus dem Betrieb von BHKW &#8211;ebenso wie solche aus dem Betrieb von Photovoltaikanlagen&#8211; auch ansonsten als gewerbliche Bet&auml;tigung qualifiziert werden (z.B. Senatsbeschluss vom 25.&nbsp;Februar 2016 X&nbsp;B&nbsp;130, 131\/15, BFH\/NV 2016, 915).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>62<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>ff) Im Gegensatz zu den Ausf&uuml;hrungen des Vertreters des FA in der m&uuml;ndlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat l&auml;sst sich dem angefochtenen Urteil ohne Weiteres die Gesamtw&uuml;rdigung entnehmen, die f&uuml;r die Bejahung des Tatbestands der Eink&uuml;nfte aus Gewerbebetrieb jedenfalls in Grenzf&auml;llen erforderlich ist (vgl. dazu oben II.1.a). Das FG hat die Einzelindizien ausf&uuml;hrlich dargestellt und gegeneinander abgewogen. Auch das FA behauptet nicht, das FG habe Teile des Gesamtergebnisses des Verfahrens ungew&uuml;rdigt gelassen. Es m&ouml;chte vielmehr lediglich einige Einzelindizien anders gewichten als das FG. Mit einem derartigen Vorbringen kann die revisionsrechtliche Bindungswirkung einer tatrichterlichen W&uuml;rdigung indes nicht in Zweifel gezogen werden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>63<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Soweit das Vorbringen des FA dahingehend zu verstehen sein sollte, dass es eine Befassung des FG mit der Frage vermisst, ob aus der Gesamtheit der zwischen dem Kl&auml;ger und den verschiedenen Gesellschaften der X-Gruppe getroffenen Vereinbarungen ein anderes Ergebnis folgt als aus dem Wortlaut der Einzelregelungen, teilt der Senat diese Bedenken nicht. Es ist vielmehr darauf hinzuweisen, dass das FG &#8211;angesichts des klaren Wortlauts der einzelnen Vertragsinhalte und des Fehlens offenkundiger Widerspr&uuml;che zwischen den Regelungen&#8211; nur dann Anlass zu einer solchen Pr&uuml;fung gehabt h&auml;tte, wenn das FA substantiiert vorgetragen h&auml;tte, aus welchen konkreten vertraglichen Vereinbarungen in ihrer Gesamtschau ein anderes Ergebnis folgen sollte als aus dem Wortlaut der jeweiligen Einzelregelung. An einem solchen Vorbringen fehlte es aber sowohl im Klage- als auch im Revisionsverfahren.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>64<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>d) Der Kl&auml;ger hat der X-GmbH nicht etwa ein partiarisches Darlehen gew&auml;hrt. Abgesehen davon, dass die Annahme von Eink&uuml;nften aus Kapitalverm&ouml;gen gem&auml;&szlig; &sect;&nbsp;20 Abs.&nbsp;8 EStG ohnehin subsidi&auml;r w&auml;re, wenn &#8211;wie vorstehend dargelegt&#8211; bereits Eink&uuml;nfte aus Gewerbebetrieb zu bejahen sind, &uuml;berzeugen auch die vom FA f&uuml;r die Annahme eines partiarischen Darlehens angef&uuml;hrten Gesichtspunkte nicht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>65<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>aa) Ein zivilrechtlicher Vertrag, der eine Kapital&uuml;berlassung gegen eine erfolgsabh&auml;ngige Verg&uuml;tung vorsieht, kann nur dann als partiarisches Darlehen beurteilt werden, wenn dem Darlehensgeber ein Anspruch auf R&uuml;ckzahlung des hingegebenen Geldes zusteht (vgl. BFH-Urteil vom 21.&nbsp;Mai 2015 IV&nbsp;R&nbsp;25\/12, BFHE 249, 528, BStBl II 2015, 772, unter II.2.a, m.w.N.) und keine Verlustbeteiligung vereinbart worden ist (vgl. hierzu BFH-Urteile vom 19.&nbsp;Februar 2009 IV&nbsp;R&nbsp;83\/06, BFHE 224, 340, BStBl II 2009, 798, unter II.2.a, und vom 22.&nbsp;Juni 2010 I&nbsp;R&nbsp;78\/09, BFH\/NV 2011, 12, Rz&nbsp;24).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>66<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>bb) Dies ist im rechtlichen Ausgangspunkt zwar zwischen den Beteiligten unstreitig. Das FA vertritt indes die Auffassung, der f&uuml;r das erste Betriebsjahr vereinbarte Abschlag auf den voraussichtlichen Jahres&uuml;berschuss in H&ouml;he von 40&nbsp;% des Nettokaufpreises sei als Vereinbarung der R&uuml;ckzahlung der &quot;Darlehenssumme&quot; anzusehen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>67<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Dies ist schon deshalb unzutreffend, weil diese Abschlagszahlung nur vorl&auml;ufiger Natur war. Nach Erteilung der Jahresabrechnung hatte der Kl&auml;ger einen Differenzbetrag an die X-EWIV zu erstatten; ein etwaiger &Uuml;berschuss h&auml;tte hingegen zus&auml;tzlich an ihn ausgekehrt werden m&uuml;ssen (Nr.&nbsp;3 Abs.&nbsp;4 des Verwaltungsvertrags).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>68<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table class=\"Rsp\">\n<tr>\n<th colspan=\"3\" rowspan=\"1\" valign=\"top\"><\/th>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"3\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">Aber auch dann, wenn man der in Widerspruch zum klaren Wortlaut des Vertrages stehenden Auffassung des FA folgen wollte, es handele sich f&uuml;r das Erstjahr um eine Festverg&uuml;tung, w&auml;re &#8211;gerade angesichts des Umstands, dass das FA von einem &quot;Vertragspaket&quot; spricht&#8211; zwingend eine Gesamtbetrachtung aller festen Zahlungsstr&ouml;me des Erstjahres vorzunehmen gewesen. Daraus ergibt sich die folgende Betrachtung (hier nur f&uuml;r das BHKW&nbsp;1 vorgenommen; beim BHKW&nbsp;2 w&auml;ren alle Betr&auml;ge um 50&nbsp;% zu erh&ouml;hen):<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">&#8211;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">Abschlag auf den voraussichtlichen Jahres&uuml;berschuss (40&nbsp;% von 37.500&nbsp;EUR)<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"bottom\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">15.000&nbsp;EUR<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">&#8211;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">gegenl&auml;ufige Positionen:<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"bottom\">&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">&nbsp;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">Stellplatzmiete<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"bottom\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">.\/. 4.200&nbsp;EUR<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">&nbsp;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">Verwalterverg&uuml;tung<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"bottom\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">.\/. 5.000&nbsp;EUR<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">&nbsp;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">Verg&uuml;tung aus dem Premium Service-Vertrag<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"bottom\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">.\/. 5.000&nbsp;EUR<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">&#8211;&nbsp;&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"top\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:left\">Saldo&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td colspan=\"1\" rowspan=\"1\" valign=\"bottom\">\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:right\">800&nbsp;EUR&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>69<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Bei einer &quot;R&uuml;ckzahlung&quot; von 800&nbsp;EUR auf einen Kaufpreis &#8211;nach Auffassung des FA: Darlehensbetrag&#8211; von 37.500&nbsp;EUR (2,1&nbsp;%) erscheint es fernliegend, dass es sich hier um die Vereinbarung eines Anspruchs auf R&uuml;ckzahlung des Darlehensbetrages handelt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>70<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>cc) Ohne dass es hierauf nach dem Vorstehenden rechtlich noch ank&auml;me, weist der Senat darauf hin, dass er auch der in der m&uuml;ndlichen Verhandlung vorgebrachten Auffassung des FA nicht folgen kann, dem Kl&auml;ger habe allenfalls eine &quot;abschnittsweise Verlustbeteiligung&quot;, aber keine &quot;endg&uuml;ltige Verlustbeteiligung&quot; gedroht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>71<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Wie sich aus der Aufstellung unter II.1.d&nbsp;bb ergibt, waren die Fixkosten, mit denen der Kl&auml;ger aufgrund der Vertr&auml;ge mit den Gesellschaften der X-Gruppe belastet war, derart hoch, dass ein positives Gesamtergebnis keinesfalls sicher zu erwarten war. Er hatte j&auml;hrlich bereits 37,9&nbsp;% der Netto-Anschaffungskosten der BHKW (14.200&nbsp;EUR\/37.500&nbsp;EUR) als Festverg&uuml;tungen an die X-EWIV zu zahlen. Angesichts dieser hohen Fixkostenbelastung war es keinesfalls ausgemacht, dass der Rohertrag des Betriebs der BHKW (Einspeiseverg&uuml;tung abz&uuml;glich Kraftstoffkosten) ausreichen w&uuml;rde, um ein positives Gesamtergebnis zu erzielen. Das Verlustrisiko beschr&auml;nkte sich entgegen der Auffassung des FA auch nicht auf einzelne Abschnitte, sondern betraf die in Aussicht genommene Gesamtt&auml;tigkeit des Kl&auml;gers.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>72<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>dd) Aus dem dar&uuml;ber hinaus vom FA angef&uuml;hrten BFH-Urteil vom 13.&nbsp;September 2000 I&nbsp;R&nbsp;61\/99 (BFHE&nbsp;193, 286, BStBl&nbsp;II 2001, 67) folgt nichts, was seine Auffassung im vorliegenden Zusammenhang st&uuml;tzen k&ouml;nnte. Dort hat der BFH lediglich ausgef&uuml;hrt, die Verg&uuml;tung f&uuml;r die Hingabe eines partiarischen Darlehens k&ouml;nne auch umsatzabh&auml;ngig ausgestaltet werden. F&uuml;r das vorliegende Verfahren ist dies indes ohne Belang.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>73<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>e) Gegen die H&ouml;he der vom FG ermittelten negativen Eink&uuml;nfte aus den BHKW&nbsp;1 und 2 sind rechtliche Bedenken weder ersichtlich noch werden solche vom FA vorgetragen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>74<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>2. Die Einwendungen des FA gegen die vom FG vorgenommene Qualifizierung der Einkunftsart beim Verpachtungsmodell (BHKW 3) gehen revisionsrechtlich ins Leere, weil das FA durch die Entscheidung der Vorinstanz insoweit nicht beschwert ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>75<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>In den angefochtenen Bescheiden hatte das FA angenommen &#8211;und will an dieser Auffassung auch weiterhin festhalten&#8211;, der Kl&auml;ger habe aus dem BHKW&nbsp;3 Eink&uuml;nfte nach &sect;&nbsp;20 Abs.&nbsp;1 Nr.&nbsp;7 EStG erzielt. Da dem Kl&auml;ger in den verbliebenen Streitjahren 2011 und 2012 aus dem BHKW&nbsp;3 keine Einnahmen zugeflossen, sondern ausschlie&szlig;lich Aufwendungen angefallen sind, hat das FA das Werbungskosten-Abzugsverbot des &sect;&nbsp;20 Abs.&nbsp;9 EStG angewendet. Die in den Streitjahren anzusetzenden Eink&uuml;nfte betragen daher aus seiner Sicht 0&nbsp;EUR.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>76<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Demgegen&uuml;ber hat das FG die Vertr&auml;ge insoweit dahingehend gew&uuml;rdigt, der Kl&auml;ger habe Eink&uuml;nfte aus der Vermietung beweglicher Gegenst&auml;nde nach &sect;&nbsp;22 Nr.&nbsp;3 EStG erzielt. Da diese Eink&uuml;nfte negativ seien, hat das FG das Verlustausgleichsverbot des &sect;&nbsp;22 Nr.&nbsp;3 Satz&nbsp;3 EStG angewendet. Dies hatte zum Ergebnis, dass die in den angefochtenen Steuerbescheiden 2011 und 2012 anzusetzenden Eink&uuml;nfte aus dem BHKW&nbsp;3 weiterhin 0&nbsp;EUR betragen. In der m&uuml;ndlichen Verhandlung vor dem FG hatten die Beteiligten auf Hinweis des Gerichts ausdr&uuml;cklich klargestellt, dass ein etwaiger Verlustfeststellungsbescheid nach &sect;&nbsp;22 Nr.&nbsp;3 Satz 4 EStG nicht Gegenstand des finanzgerichtlichen Verfahrens sei. Damit kann er auch nicht Gegenstand des vorliegenden Revisionsverfahrens sein.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>77<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>3. Das angefochtene Urteil ist gleichwohl aufzuheben, weil es auf der Grundlage der vom FG getroffenen Tatsachenfeststellungen jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass das Verwaltungsvertragsmodell die Voraussetzungen des &sect;&nbsp;15b EStG sowohl hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale dieser Norm (&sect;&nbsp;15b Abs.&nbsp;2 EStG; dazu unten a) als auch hinsichtlich der H&ouml;he der Anfangsverluste (&sect;&nbsp;15b Abs.&nbsp;3 EStG; unten b) erf&uuml;llt und die vom FG ermittelten Verluste in den Streitjahren daher nicht ausgleichsf&auml;hig sind. Ein Verfahren der gesonderten Feststellung, in dem verbindlich &uuml;ber das Vorliegen der Voraussetzungen des &sect;&nbsp;15b EStG zu entscheiden w&auml;re (unten c), ist bisher nicht durchgef&uuml;hrt worden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>78<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>a) Es liegt nahe, dass es sich bei dem von der X-Gruppe angebotenen Vertragsb&uuml;ndel aus Kauf-, Stellplatzmiet-, Verwaltungs- und Premium Service-Vertr&auml;gen um eine modellhafte Gestaltung handelte, d.h. um ein f&uuml;r eine Vielzahl von Steuerpflichtigen vorgefertigtes Konzept (&sect;&nbsp;15b Abs.&nbsp;2 S&auml;tze&nbsp;1 und&nbsp;2 EStG; dazu zuletzt BFH-Urteil vom 17.&nbsp;Januar 2017 VIII&nbsp;R&nbsp;7\/13, BFHE&nbsp;256, 492, BStBl&nbsp;II 2017, 700, Rz&nbsp;29&nbsp;ff.). Der Anwendung des &sect;&nbsp;15b Abs.&nbsp;1 EStG st&uuml;nde es auch nicht entgegen, dass der Kl&auml;ger als Einzelinvestor au&szlig;erhalb einer Gesellschaft oder Gemeinschaft aufgetreten ist (BFH-Urteil vom 11.&nbsp;November 2015 VIII&nbsp;R&nbsp;74\/13, BFHE&nbsp;252, 364, BStBl&nbsp;II 2016, 388, Rz&nbsp;15). Eine explizite Werbung mit der M&ouml;glichkeit zur Inanspruchnahme von Steuerstundungseffekten w&auml;re nicht erforderlich gewesen (BFH-Urteil vom 6.&nbsp;Februar 2014 IV&nbsp;R&nbsp;59\/10, BFHE&nbsp;244, 385, BStBl&nbsp;II 2014, 465, Rz&nbsp;25).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>79<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>b) Bei Zugrundelegung des sich aus dem angefochtenen Urteil ergebenden Zahlenwerks, das allerdings nicht die dem Kl&auml;ger in Aussicht gestellte j&auml;hrliche Einspeiseverg&uuml;tung enth&auml;lt, kann zudem nicht ausgeschlossen werden, dass das Verwaltungsvertragsmodell von Seiten der X-Gruppe zumindest auch darauf gerichtet war, dem Kl&auml;ger wenigstens in der Anfangsphase (d.h. hier bis zum Auslaufen der AfA-Berechtigung und der Schuldentilgung) die M&ouml;glichkeit zu bieten, Verluste oberhalb der Nichtaufgriffsgrenze von 10&nbsp;% des von ihm eingesetzten Eigenkapitals (&sect;&nbsp;15b Abs.&nbsp;3 EStG) zu erzielen und diese mit anderen Eink&uuml;nften zu verrechnen. Dies gilt umso mehr, als eine derartige konzeptionelle Ausrichtung nicht im Vordergrund des Investitionsangebots stehen muss (BFH-Urteil in BFHE&nbsp;244, 385, BStBl&nbsp;II 2014, 465, Rz&nbsp;24).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>80<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Der Senat hat unter II.1.d&nbsp;bb bereits ausgef&uuml;hrt, dass sich selbst bei Ansatz einer Abschlagszahlung aus den Einspeiseerl&ouml;sen von 40&nbsp;% des Netto-Kaufpreises nach Abzug der Fixkosten im ersten Betriebsjahr f&uuml;r das BHKW&nbsp;1 ein &Uuml;berschuss von lediglich noch 800&nbsp;EUR ergeben h&auml;tte (f&uuml;r das BHKW&nbsp;2 w&auml;ren alle Betr&auml;ge um 50&nbsp;% zu erh&ouml;hen). Die AfA in H&ouml;he von 3.750&nbsp;EUR j&auml;hrlich (10&nbsp;% von 37.500&nbsp;EUR) w&auml;re noch ergebnismindernd abzuziehen. Von dem sich hiernach bereits ergebenden Verlust w&auml;ren auch noch die Schuldzinsen sowie die Kraftstoffkosten abzuziehen, wobei nach der Vertragslage g&auml;nzlich offen bleibt, welchen prognostizierten Kraftstoffverbrauch die X-Gruppe dem von ihr angebotenen Modell zugrunde gelegt hat. Es erscheint naheliegend, dass all dies zu einem &Uuml;berschreiten der ma&szlig;geblichen Verlustgrenze von 10&nbsp;% des eingesetzten Eigenkapitals (Gesamtkaufpreis abz&uuml;glich der aufgenommenen Darlehensmittel) h&auml;tte f&uuml;hren k&ouml;nnen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>81<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>c) Vor diesem Hintergrund muss in einem Verfahren der gesonderten Feststellung nach &sect;&nbsp;15b Abs.&nbsp;4 EStG &uuml;ber die Anwendbarkeit des &sect;&nbsp;15b EStG entschieden werden (vgl. BFH-Urteile in BFHE&nbsp;252, 364, BStBl&nbsp;II 2016, 388, Rz&nbsp;32, und vom 28.&nbsp;Juni 2017 VIII&nbsp;R&nbsp;46\/14, BFH\/NV 2018, 199). Das Fehlen eines entsprechenden Feststellungsbescheids steht daher einer abschlie&szlig;enden Entscheidung des Senats entgegen. Das FG wird das Klageverfahren im zweiten Rechtsgang aussetzen m&uuml;ssen, um dem FA Gelegenheit zu geben, das Feststellungsverfahren durchzuf&uuml;hren.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>82<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>4. Die &Uuml;bertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf &sect;&nbsp;143 Abs.&nbsp;2 FGO.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p> <!-- Ende des eingebetteten Dokumentes --><\/p>\n<p><small>Quelle: bundesfinanzhof.de<\/small><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>BUNDESFINANZHOF Urteil vom 7.2.2018, X R 10\/16ECLI:DE:BFH:2018:U.070218.XR10.16.0 Einkommensteuerrechtliche Behandlung von vergeblichen Investitionen in betr&uuml;gerische Modelle &uuml;ber den Erwerb von tats&auml;chlich nicht existierenden Blockheizkraftwerken Leits&auml;tze 1. Entschlie&szlig;t sich der Steuerpflichtige, eine Investition zu t&auml;tigen, die letztlich nicht durchgef&uuml;hrt werden kann, weil sein Gesch&auml;ftspartner ihm die &#8211;tats&auml;chlich niemals gegebene&#8211; Lieferbarkeit des Investitionsobjekts in betr&uuml;gerischer Absicht nur vorgespiegelt &hellip; <a href=\"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/x-r-10-16-einkommensteuerrechtliche-behandlung-von-vergeblichen-investitionen-in-betruegerische-modelle-ueber-den-erwerb-von-tatsaechlich-nicht-existierenden-blockheizkraftwerken\/\" class=\"more-link\"><span class=\"screen-reader-text\">X&nbsp;R&nbsp;10\/16 &#8211; Einkommensteuerrechtliche Behandlung von vergeblichen Investitionen in betr&uuml;gerische Modelle &uuml;ber den Erwerb von tats&auml;chlich nicht existierenden Blockheizkraftwerken<\/span> weiterlesen <span class=\"meta-nav\">&rarr;<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-69447","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/69447","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=69447"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/69447\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=69447"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=69447"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=69447"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}