{"id":71643,"date":"2020-01-10T20:07:33","date_gmt":"2020-01-10T18:07:33","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=71643"},"modified":"2020-01-10T20:07:33","modified_gmt":"2020-01-10T18:07:33","slug":"v-r-46-17-verzicht-auf-steuerfreiheit-der-vermietung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/v-r-46-17-verzicht-auf-steuerfreiheit-der-vermietung\/","title":{"rendered":"V&nbsp;R&nbsp;46\/17 &#8211; Verzicht auf Steuerfreiheit der Vermietung"},"content":{"rendered":"<p class='ueberschrift'>BUNDESFINANZHOF Urteil vom 23.10.2019, V R 46\/17<br \/>ECLI:DE:BFH:2019:U.231019.VR46.17.0<\/p>\n<p class=\"titel\">Verzicht auf Steuerfreiheit der Vermietung<\/p>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Leits&auml;tze<\/p>\n<div>\n<p>Nach &sect; 15 Abs. 4 UStG aufteilbar sind nur gesetzlich geschuldete Vorsteuerbetr&auml;ge.<\/p>\n<\/div>\n<p class=\"tenor\">Tenor<\/p>\n<div>\n<p>Auf die Revision der Kl&auml;gerin wird das Urteil des Finanzgerichts M&uuml;nster vom 12.09.2017 &#8211; 15 K 4355\/12 U aufgehoben.<\/p>\n<\/p>\n<p>Die Sache wird an das Finanzgericht M&uuml;nster zur&uuml;ckverwiesen.<\/p>\n<\/p>\n<p>Diesem wird die Entscheidung &uuml;ber die Kosten des Verfahrens &uuml;bertragen.<\/p>\n<\/div>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Tatbestand<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td>&nbsp;<\/td>\n<td>\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:center\">I.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>1<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Kl&auml;gerin und Revisionskl&auml;gerin (Kl&auml;gerin), ist Gesamtrechtsnachfolgerin einer KG, die &uuml;ber ihre Organgesellschaften im Streitjahr (2004) Spielhallen betrieb, in denen Ums&auml;tze mit Geldspielger&auml;ten und Ums&auml;tze mit Unterhaltungsspielger&auml;ten ausgef&uuml;hrt wurden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>2<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die konzessionierte Fl&auml;che f&uuml;r die Spielhallen betrug insgesamt 83&nbsp;720&nbsp;qm, wovon die KG eine Teilnutzfl&auml;che von 15&nbsp;043&nbsp;qm (17,97&nbsp;%) f&uuml;r Ums&auml;tze mit Geldspielger&auml;ten nutzte und die Restfl&auml;che von 82,03&nbsp;% f&uuml;r Ums&auml;tze mit Unterhaltungsspielger&auml;ten verwendete.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>3<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Geldspielger&auml;te waren in jeder Spielhalle entweder an den Au&szlig;enw&auml;nden oder an den deckenhoch eingezogenen, teilweise aus Gipskartonmetallst&auml;nderw&auml;nden bestehenden Zwischenw&auml;nden h&auml;ngend befestigt. Dem Einbau der Zwischenw&auml;nde lagen teilweise Baugenehmigungen zugrunde. Der Geldspielger&auml;tebereich hatte keinen separaten unmittelbaren Zugang zum jeweils f&uuml;r das Publikum zug&auml;nglichen stra&szlig;enseitigen Spielhalleneingang. Der allgemeine Eingangsbereich musste passiert werden, um die vom Geldspielger&auml;tebereich wie auch vom Unterhaltungsspielger&auml;tebereich r&auml;umlich abgetrennten Abstellr&auml;ume oder Personalr&auml;ume zu erreichen. Die Kassenbereiche waren so gestaltet, dass die dort t&auml;tige Kraft die Gesamtaufsicht f&uuml;r die Halle einschlie&szlig;lich des Bereichs der Geldspielger&auml;te wie auch der &uuml;brigen Hallenfl&auml;che f&uuml;hrte und Token f&uuml;r die Unterhaltungsspielger&auml;te und Erfrischungen verkaufte. Die f&uuml;r das Publikum vorgehaltenen Toiletten konnten die Nutzer der Geldspiel- wie der Unterhaltungsspielger&auml;te gleicherma&szlig;en aufsuchen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>4<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Im Rahmen einer Au&szlig;enpr&uuml;fung beantragte die KG, die zuvor versteuerten Ums&auml;tze aus dem Betrieb von Geldspielger&auml;ten unter Berufung auf das Unionsrecht steuerfrei zu behandeln. W&auml;hrend der Au&szlig;enpr&uuml;fung beantragte die KG zudem, die Vorsteuerbetr&auml;ge aus den Kosten f&uuml;r die Spielhallen, soweit sie nicht direkt den steuerpflichtigen Ums&auml;tzen mit Unterhaltungsspielger&auml;ten oder den steuerfreien Ums&auml;tzen mit den Geldspielger&auml;ten zugeordnet werden konnten, nach den Nutzfl&auml;chen f&uuml;r die Geldspielger&auml;te im Verh&auml;ltnis zu den Nutzfl&auml;chen f&uuml;r die Unterhaltungsspielger&auml;te aufzuteilen. Dieser Nutzfl&auml;chenschl&uuml;ssel sollte insbesondere f&uuml;r Vorsteuerbetr&auml;ge aus Mietkosten und Mietnebenkosten f&uuml;r das jeweilige Gesch&auml;ftslokal gelten.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>5<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Im Rahmen der Au&szlig;enpr&uuml;fung ging der Pr&uuml;fer davon aus, dass aufgrund der geltend gemachten Steuerfreiheit f&uuml;r die Ums&auml;tze mit den Geldspielger&auml;ten eine Vorsteueraufteilung vorzunehmen sei. Er sah dabei nur einen Umsatzschl&uuml;ssel als sachgerecht an und wies dabei darauf hin, dass in &quot;den F&auml;llen der gemieteten Spielhallen &#8230; die Aufteilung nach Nutzungsfl&auml;chen sowohl an den tats&auml;chlichen Gegebenheiten, als auch an den besonderen (betriebs-)wirtschaftlichen Verh&auml;ltnissen&quot; scheitere. Die relativ hohen Mieten f&uuml;r die Spielhallen erkl&auml;rten sich nach seiner Auffassung nur aus den h&ouml;heren Ums&auml;tzen des Geldspielger&auml;tebereichs.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>6<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt &#8211;FA&#8211;) setzte die Umsatzsteuer 2004 mit Bescheid vom 01.12.2008 entsprechend den Feststellungen der Au&szlig;enpr&uuml;fung auf der Grundlage eines Umsatzschl&uuml;ssels f&uuml;r die nicht direkt zuordenbaren Vorsteuerbetr&auml;ge fest. Dabei ging es von einem Umsatzverh&auml;ltnis von 70&nbsp;% steuerfreien Ums&auml;tzen mit den Geldspielger&auml;ten zu 30&nbsp;% steuerpflichtigen Ums&auml;tzen mit den Unterhaltungsspielger&auml;ten aus, so dass sich eine f&uuml;r die Kl&auml;gerin ung&uuml;nstigere Vorsteueraufteilung ergab.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>7<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Hiergegen legte die Kl&auml;gerin als Gesamtrechtsnachfolgerin der KG Einspruch ein, mit dem sie eine Aufteilung nach dem Fl&auml;chenschl&uuml;ssel begehrte und den das FA durch Einspruchsentscheidung vom 15.11.2012 als unbegr&uuml;ndet zur&uuml;ckwies.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>8<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Im Klageverfahren machte die Kl&auml;gerin geltend, dass die angemieteten R&auml;umlichkeiten demselben Zweck der Zurverf&uuml;gungstellung von Spielm&ouml;glichkeiten gedient h&auml;tten. Es habe sich um einheitliche Mietfl&auml;chen gehandelt. Sie legte exemplarisch einen Mietvertrag vor, in dem der Vermieter bei einer Vermietung &quot;zum Betrieb von Spielst&auml;tten, aufgeteilt in mindestens 3&nbsp;Teilbereiche f&uuml;r jeweils mindestens 10&nbsp;Geldspielger&auml;te&quot; den gesamten Mietzins als umsatzsteuerpflichtig behandelt hatte.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>9<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Klage zum Finanzgericht (FG) hatte keinen Erfolg. Nach dem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2018, 249 ver&ouml;ffentlichten Urteil ist die Vorsteueraufteilung nach Ums&auml;tzen und nicht nach Fl&auml;chen durchzuf&uuml;hren. F&uuml;hre ein Spielhallenbetreiber sowohl steuerfreie Ums&auml;tze mit Geldspielger&auml;ten als auch steuerpflichtige Ums&auml;tze mit Unterhaltungsspielger&auml;ten aus, sei der Umsatzschl&uuml;ssel im Vergleich zum Fl&auml;chenschl&uuml;ssel sachgerechter, da pr&auml;ziser.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>10<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Hiergegen wendet sich die Kl&auml;gerin mit der Revision. Das FG habe das rechtliche Geh&ouml;r durch &Uuml;bergehen von Beweisantr&auml;gen und tats&auml;chlichem Vorbringen verletzt. Es liege eine mangelhafte Sachverhaltsaufkl&auml;rung vor. Der gew&uuml;rdigte Sachverhalt sei aktenwidrig und die &Uuml;berzeugungsbildung des FG fehlerhaft. Es liege auch ein Versto&szlig; gegen die Denkgesetze und allgemeine Erfahrungss&auml;tze vor. Die Tatsachenfeststellungen seien fehlerhaft, das FG habe gegen die Begr&uuml;ndungspflicht versto&szlig;en und Fehler bei der Schlussfolgerung begangen. Das Urteil verletze auch &sect;&nbsp;15 Abs.&nbsp;4 des Umsatzsteuergesetzes (UStG). Versto&szlig;en worden sei auch gegen die Grunds&auml;tze der Verfahrens&ouml;konomie, der Neutralit&auml;t und der Ergebnisrichtigkeit. Sie begehre eine Aufteilung nach Raumfl&auml;chen, nicht nach Ger&auml;testandfl&auml;chen. Die Trennung in zwei Bereiche ergebe sich aus den Baugenehmigungen wie auch aus Sicht eines Durchschnittsverbrauchers.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>11<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Kl&auml;gerin beantragt,<br \/>das Urteil des FG aufzuheben und unter &Auml;nderung des Umsatzsteuerbescheides 2004 vom 01.12.2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15.11.2012 die Umsatzsteuer um &#8230;&nbsp;EUR auf .\/.&nbsp;&#8230;&nbsp;EUR herabzusetzen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>12<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das FA beantragt,<br \/>die Revision zur&uuml;ckzuweisen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>13<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die geltend gemachten Verfahrensfehler und R&uuml;gen hinsichtlich des materiellen Rechts griffen nicht durch. Berufe sich die Kl&auml;gerin f&uuml;r die teilweise Steuerfreiheit ihrer Ums&auml;tze auf das Unionsrecht, sei auch &uuml;ber die Frage der Vorsteueraufteilung nach dem Unionsrecht zu entscheiden. Neben den beiden Spielbereichen seien die Gemeinfl&auml;chen als dritter Bereich zu ber&uuml;cksichtigen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Entscheidungsgr&uuml;nde<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td>&nbsp;<\/td>\n<td>\n<table width=100%>\n<tr>\n<td style=\"text-align:center\">II. <\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>14<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Revision der Kl&auml;gerin ist aus anderen als den geltend gemachten Gr&uuml;nden begr&uuml;ndet. Das Urteil des FG ist aufzuheben und die Sache an das FG zur&uuml;ckzuverweisen (&sect;&nbsp;126 Abs.&nbsp;3 Satz&nbsp;1 Nr.&nbsp;2 der Finanzgerichtsordnung &#8211;FGO&#8211;). Das FG hat keine Feststellungen zu der gegen&uuml;ber der Vorsteueraufteilung vorrangigen Frage getroffen, ob und inwieweit &uuml;berhaupt eine gesetzlich geschuldete Steuer als Grundvoraussetzung des Vorsteuerabzugs vorliegt. Darin liegt ein Rechtsfehler. Denn nach &sect;&nbsp;15 Abs.&nbsp;4 UStG aufteilbar sind nur gesetzlich geschuldete Vorsteuerbetr&auml;ge.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>15<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>1. Die Vorsteueraufteilung i.S. von &sect;&nbsp;15 Abs.&nbsp;4 Satz&nbsp;1 UStG f&uuml;r von anderen Unternehmern bezogenen Leistungen setzt voraus, dass die Vorsteuerbetr&auml;ge f&uuml;r diese Leistungen gesetzlich entstanden sind.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>16<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>a) Verwendet der Unternehmer Eingangsleistungen nur zum Teil zur Ausf&uuml;hrung von Ums&auml;tzen, die den Vorsteuerabzug ausschlie&szlig;en, ist gem&auml;&szlig; &sect;&nbsp;15 Abs.&nbsp;4 Satz&nbsp;1 UStG der Teil der Vorsteuerbetr&auml;ge nicht abziehbar, der den zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug f&uuml;hrenden Ums&auml;tzen wirtschaftlich zuzurechnen ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>17<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>b) Der von &sect;&nbsp;15 Abs.&nbsp;4 Satz&nbsp;1 UStG verwendete Begriff der Vorsteuerbetr&auml;ge entspricht dem in &sect;&nbsp;15 Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;1 UStG und setzt daher voraus, dass die in dieser Vorschrift genannten Abzugsvoraussetzungen vorliegen. Hierzu geh&ouml;rt beim Vorsteuerabzug aus von anderen Unternehmern bezogenen Leistungen, dass die f&uuml;r diese Leistungen in Rechnungen ausgewiesene Steuer i.S. von &sect;&nbsp;15 Abs.&nbsp;1 Satz&nbsp;1 Nr.&nbsp;1 UStG &quot;gesetzlich geschuldet&quot; wird (so bereits Senatsurteil vom 02.04.1998&nbsp;&#8211; V&nbsp;R&nbsp;34\/97, BFHE 185, 536, BStBl&nbsp;II 1998, 695, Leitsatz&nbsp;1). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Leistung bereits dem Grunde nach steuerpflichtig ist oder ob sich die Steuerpflicht erst daraus ergibt, dass der leistende Unternehmer im Fall der Steuerfreiheit wirksam auf die Steuerfreiheit nach &sect;&nbsp;9 UStG verzichtet hat. Ein Steuerausweis f&uuml;r eine steuerfreie Leistung, die zu einer Steuerschuld nach &sect;&nbsp;14c UStG f&uuml;hrt, berechtigt demgegen&uuml;ber nicht zum Vorsteuerabzug, so dass sich dann auch nicht die Frage nach einer Aufteilung gem&auml;&szlig; &sect;&nbsp;15 Abs.&nbsp;4 UStG stellt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>18<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>2. Danach ist das Urteil des FG aufzuheben. Im Streitfall fehlen mit Blick auf die von der Kl&auml;gerin begehrte Steuerfreiheit Feststellungen, aus denen sich ergibt, dass die Kl&auml;gerin eine Vorsteueraufteilung f&uuml;r gesetzlich entstandene Vorsteuerbetr&auml;ge begehrt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>19<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>a) Da sich die Kl&auml;gerin auf die Steuerbefreiung gem&auml;&szlig; Art.&nbsp;13 Teil&nbsp;B Buchst.&nbsp;f der Richtlinie 77\/388\/EWG beruft, sind ihre Ausgangsums&auml;tze aus Geldspielautomaten mit Gewinnm&ouml;glichkeit in den Streitjahren als steuerfrei zu behandeln (Urteil des Bundesfinanzhofs &#8211;BFH&#8211; vom 12.05.2005&nbsp;&#8211; V&nbsp;R&nbsp;7\/02, BFHE 210, 164, BStBl&nbsp;II 2005, 617).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>20<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>b) Die Vorsteueraufteilung, die zwischen den Beteiligten streitig ist, bezieht sich insbesondere auf Vorsteuerbetr&auml;ge aus von anderen Unternehmern bezogenen Vermietungsleistungen, die nach &sect;&nbsp;4 Nr.&nbsp;12 Buchst.&nbsp;a UStG steuerfrei und nur aufgrund eines wirksamen Verzichts gem&auml;&szlig; &sect;&nbsp;9 UStG steuerpflichtig sind. Die von der Kl&auml;gerin bezogenen Vermietungsleistungen f&uuml;hren nur bei einem wirksamen Verzicht zu einer gesetzlich geschuldeten Steuer und damit zu abzugsf&auml;higen Vorsteuerbetr&auml;gen (s. oben II.1.b). Deshalb sind vor der Pr&uuml;fung einer Vorsteueraufteilung Feststellungen dar&uuml;ber zu treffen, ob und inwieweit gesetzlich geschuldete Vorsteuerbetr&auml;ge &uuml;berhaupt vorliegen. Denn nach &sect;&nbsp;9 Abs.&nbsp;2 Satz&nbsp;1 UStG ist der Verzicht auf die Steuerfreiheit der Vermietung oder Verpachtung von Grundst&uuml;cken (&sect;&nbsp;4 Nr.&nbsp;12 Satz&nbsp;1 Buchst.&nbsp;a UStG) nur zul&auml;ssig, soweit der Leistungsempf&auml;nger das Grundst&uuml;ck ausschlie&szlig;lich f&uuml;r Ums&auml;tze verwendet oder zu verwenden beabsichtigt, die den Vorsteuerabzug nicht ausschlie&szlig;en.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>21<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>c) Hierauf kommt es im Streitfall an. Denn wie die Kl&auml;gerin in der m&uuml;ndlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat best&auml;tigt hat, beruhen die Vorsteuerbetr&auml;ge, um deren Aufteilung es hier geht, im Wesentlichen auf der Anmietung von R&auml;umlichkeiten f&uuml;r den Betrieb der Spielst&auml;tten, welche die KG sowohl f&uuml;r die steuerfreien Geldspielautomatenums&auml;tze als auch f&uuml;r die steuerpflichtigen Unterhaltungsspielautomatenums&auml;tze verwendete. Die Parteien der Mietvertr&auml;ge gingen von einem gem&auml;&szlig; &sect;&nbsp;9 Abs.&nbsp;2 UStG wirksamen Verzicht f&uuml;r die Steuerfreiheit der Vermietung nach &sect;&nbsp;4 Nr.&nbsp;12 UStG aus.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>22<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Demgegen&uuml;ber liegt jedenfalls im Umfang des Verwendungsanteils, f&uuml;r den sich die Kl&auml;gerin auf eine aus dem Unionsrecht abgeleitete Steuerfreiheit beruft (s. oben II.2.a), kein nach &sect;&nbsp;9 Abs.&nbsp;2 UStG wirksamer Verzicht vor. Denn auch die unionsrechtlich abgeleitete Steuerfreiheit f&uuml;hrt zu Ums&auml;tzen, die den Vorsteuerabzug ausschlie&szlig;en, wie der erkennende Senat im Zusammenhang mit der Vorsteuerberichtigung nach &sect;&nbsp;15a UStG bereits ausdr&uuml;cklich entschieden hat (BFH-Urteil vom 15.09.2011&nbsp;&#8211; V&nbsp;R&nbsp;8\/11, BFHE 235, 516, BStBl&nbsp;II 2012, 368, unter II.1.b).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>23<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>d) Ohne Bedeutung ist, dass die Beteiligten im Verfahren vor dem FG einvernehmlich davon ausgegangen sind, dass die Kl&auml;gerin steuerpflichtige Eingangsleistungen bezogen hat, f&uuml;r die sie die Vorsteueraufteilung begehrt. Denn st&uuml;tzt der Revisionsf&uuml;hrer &#8211;wie im vorliegenden Fall&#8211; sein Rechtsmittel in zul&auml;ssiger Weise auch auf die Verletzung materiellen Rechts, pr&uuml;ft der BFH nach dem Grundsatz der Vollrevision das angefochtene Urteil in vollem Umfang auf die Verletzung revisiblen Rechts, ohne dabei an die vorgebrachten Revisionsgr&uuml;nde gebunden zu sein (&sect;&nbsp;118 Abs.&nbsp;3 Satz&nbsp;2 FGO; vgl. BFH-Urteile vom 27.01.2016&nbsp;&#8211; X&nbsp;R&nbsp;2\/14, BFHE 253, 89, BStBl&nbsp;II 2016, 534; vom 19.10.2011&nbsp;&#8211; X&nbsp;R&nbsp;65\/09, BFHE 235, 304, BStBl&nbsp;II 2012, 345).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>24<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Es kommt auch nicht darauf an, ob die Finanzverwaltung in &#8211;f&uuml;r das finanzgerichtliche Verfahren unbeachtlichen (vgl. hierzu z.B. BFH-Urteil vom 18.10.2017&nbsp;&#8211; V&nbsp;R&nbsp;46\/16, BFHE 259, 488, BStBl&nbsp;II 2018, 672, unter II.3.e)&#8211; Verwaltungsanweisungen die Wirksamkeit von Verzichtserkl&auml;rungen beim Vermieter trotz einer vom Mieter nach Art.&nbsp;13 Teil&nbsp;B Buchst.&nbsp;f der Richtlinie 77\/388\/EWG geltend gemachten Steuerfreiheit nicht beanstandet, wie die Kl&auml;gerin in der m&uuml;ndlichen Verhandlung geltend gemacht hat.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>25<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>3. Der Senat kann die erforderlichen Feststellungen nicht selbst treffen. Daher ist die Sache an das FG zur&uuml;ckzuverweisen. F&uuml;r den zweiten Rechtsgang weist der Senat dabei vorsorglich auf Folgendes hin:<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>26<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>a) Im Hinblick auf die Wirksamkeit des Verzichts auf die Steuerfreiheit der Vermietung wird zu pr&uuml;fen sein, ob &sect;&nbsp;9 Abs.&nbsp;2 UStG oder die &Uuml;bergangsregelung in &sect;&nbsp;27 Abs.&nbsp;2 UStG auf die einzelnen Objekte anzuwenden ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>27<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Im Anwendungsbereich von &sect;&nbsp;9 Abs.&nbsp;2 UStG ist zudem zu beachten, dass der Verzicht auch teilweise f&uuml;r einzelne Fl&auml;chen eines Mietobjekts wirksam sein kann, wenn diese Teilfl&auml;chen eindeutig bestimmbar sind. Einer derartigen Teiloption muss ein hinreichend objektiv nachpr&uuml;fbarer Aufteilungsma&szlig;stab zugrunde liegen. Dies ist bei einer Abgrenzung der Teilfl&auml;chen nach baulichen Merkmalen wie etwa nach den R&auml;umen eines Mietobjekts zu bejahen. Teilfl&auml;chen innerhalb eines Raums sind demgegen&uuml;ber im Regelfall wie z.B. bei der Vermietung eines B&uuml;ros nicht hinreichend abgrenzbar (vgl. im Einzelnen BFH-Urteil vom 24.04.2014&nbsp;&#8211; V&nbsp;R&nbsp;27\/13, BFHE 245, 404, BStBl&nbsp;II 2014, 732, unter II.2. und 3.).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>28<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>b) Soweit es daneben noch auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage der Vorsteueraufteilung ankommen sollte, weist der Senat f&uuml;r den zweiten Rechtsgang auf Folgendes hin:<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>29<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>aa) Wie der erkennende Senat zu &sect;&nbsp;15 Abs.&nbsp;4 UStG bereits ausdr&uuml;cklich entschieden hat, ist eine Vorsteueraufteilung nach einem von Umsatzmethoden abweichenden Aufteilungsschl&uuml;ssel zul&auml;ssig, wenn der nicht umsatzbezogene Aufteilungsschl&uuml;ssel eine &quot;pr&auml;zisere&quot; Vorsteueraufteilung als die Anwendung eines Umsatzschl&uuml;ssels gew&auml;hrleistet. Hieraus folgt f&uuml;r &sect;&nbsp;15 Abs.&nbsp;4 Satz&nbsp;3 UStG, dass eine Ermittlung des nicht abziehbaren Teils der Vorsteuerbetr&auml;ge nach dem Verh&auml;ltnis der Ums&auml;tze, die den Vorsteuerabzug ausschlie&szlig;en, zu den Ums&auml;tzen, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, zul&auml;ssig ist, wenn keine andere &#8211;pr&auml;zisere&#8211; wirtschaftliche Zurechnung m&ouml;glich ist. Der Fl&auml;chenschl&uuml;ssel schlie&szlig;t gem&auml;&szlig; &sect;&nbsp;15 Abs.&nbsp;4 Satz 3 UStG als im Regelfall pr&auml;zisere m&ouml;gliche Zurechnung den gesamtunternehmensbezogenen wie auch den objektbezogenen Umsatzschl&uuml;ssel aus. Zu beachten ist dabei aber auch, dass Vorsteuerbetr&auml;ge nicht nach dem Verh&auml;ltnis der Fl&auml;chen aufteilbar sind, wenn die Ausstattung der R&auml;umlichkeiten, die verschiedenen Zwecken dienen, erhebliche Unterschiede aufweist. Es ist dann nicht davon auszugehen, dass sich die Eingangsbez&uuml;ge gleichm&auml;&szlig;ig auf die Fl&auml;che verteilen, sodass der Fl&auml;chenschl&uuml;ssel sich nicht als genauere Aufteilung erweist (BFH-Urteil vom 07.05.2014&nbsp;&#8211; V&nbsp;R&nbsp;1\/10, BFHE 245, 416, unter II.4.). Dem hat sich der XI.&nbsp;Senat des BFH angeschlossen (BFH-Urteil vom 10.08.2016&nbsp;&#8211; XI&nbsp;R&nbsp;31\/09, BFHE 254, 461).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>30<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>bb) Das danach f&uuml;r die Vorsteueraufteilung nach dem Fl&auml;chenschl&uuml;ssel bestehende Erfordernis, dass sich Eingangsbez&uuml;ge gleichm&auml;&szlig;ig auf die Fl&auml;che verteilen, k&ouml;nnte im Streitfall als nicht erf&uuml;llt anzusehen sein. Denn die steuerfreien Ums&auml;tze mit Geldspielger&auml;ten und die steuerpflichtigen Ums&auml;tze mit Unterhaltungsspielger&auml;ten erforderten eine unterschiedliche Fl&auml;chennutzung, da die Geldspielger&auml;te aufgrund ihrer z.B. h&auml;ngenden Befestigung an W&auml;nden einen v&ouml;llig anderen Raumbedarf aufweisen k&ouml;nnen als Unterhaltungsspielger&auml;te wie etwa Billardtische.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>31<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Nicht zu entscheiden ist dabei im vorliegenden Zusammenhang, ob und inwieweit der Fl&auml;chenschl&uuml;ssel bei anderen Ums&auml;tzen als einer Vermietung und damit bei einer eigenunternehmerischen Verwendung f&uuml;r steuerfreie und steuerpflichtige Ums&auml;tze, die durch vielf&auml;ltige Faktoren neben einer Fl&auml;chennutzung gepr&auml;gt sind, eine Vorsteueraufteilung nach einem Fl&auml;chenschl&uuml;ssel &uuml;berhaupt in Betracht kommt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>32<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Auf dieser Grundlage stellt sich die im bisherigen Verfahren streitige Frage, ob bei zul&auml;ssiger Anwendung eines Fl&auml;chenschl&uuml;ssels die dann erforderliche Abgrenzung von Teilfl&auml;chen nach z.B. baulichen Ma&szlig;nahmen vorliegt (vgl. hierzu z.B. BFH-Urteil vom 07.07.2011&nbsp;&#8211; V&nbsp;R&nbsp;36\/10, BFHE 234, 542, BStBl&nbsp;II 2012, 77, unter II.3.c&nbsp;bb), nicht.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>33<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>4. Auf die weiteren Einwendungen der Kl&auml;gerin kommt es nicht mehr an. Dies gilt auch f&uuml;r die von der Kl&auml;gerin geltend gemachten Verfahrensfehler.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>34<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>5. Die Kostenentscheidung beruht auf &sect;&nbsp;135 Abs.&nbsp;2 FGO.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p> <!-- Ende des eingebetteten Dokumentes --><\/p>\n<p><small>Quelle: bundesfinanzhof.de<\/small><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>BUNDESFINANZHOF Urteil vom 23.10.2019, V R 46\/17ECLI:DE:BFH:2019:U.231019.VR46.17.0 Verzicht auf Steuerfreiheit der Vermietung Leits&auml;tze Nach &sect; 15 Abs. 4 UStG aufteilbar sind nur gesetzlich geschuldete Vorsteuerbetr&auml;ge. Tenor Auf die Revision der Kl&auml;gerin wird das Urteil des Finanzgerichts M&uuml;nster vom 12.09.2017 &#8211; 15 K 4355\/12 U aufgehoben. Die Sache wird an das Finanzgericht M&uuml;nster zur&uuml;ckverwiesen. Diesem wird &hellip; <a href=\"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/v-r-46-17-verzicht-auf-steuerfreiheit-der-vermietung\/\" class=\"more-link\"><span class=\"screen-reader-text\">V&nbsp;R&nbsp;46\/17 &#8211; Verzicht auf Steuerfreiheit der Vermietung<\/span> weiterlesen <span class=\"meta-nav\">&rarr;<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-71643","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/71643","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=71643"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/71643\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=71643"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=71643"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=71643"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}