{"id":72560,"date":"2020-07-07T18:58:42","date_gmt":"2020-07-07T16:58:42","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=72560"},"modified":"2020-07-07T18:58:48","modified_gmt":"2020-07-07T16:58:48","slug":"gehoersverletzung-durch-unzureichende-akteneinsicht-und-verwertung-von-unterlagen-mit-sperrvermerk-zurueckverweisung-an-einen-anderen-senat","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/gehoersverletzung-durch-unzureichende-akteneinsicht-und-verwertung-von-unterlagen-mit-sperrvermerk-zurueckverweisung-an-einen-anderen-senat\/","title":{"rendered":"Geh\u00f6rsverletzung durch unzureichende Akteneinsicht und Verwertung von Unterlagen mit Sperrvermerk; Zur\u00fcckverweisung an einen anderen Senat"},"content":{"rendered":"\n

Beschluss\u00a0<\/strong>vom 28. Februar 2020, X B 100\/19<\/h1>\n\n\n\n

ECLI:DE:BFH:2020:B.280220.XB100.19.0<\/p>\n\n\n\n

BFH X. Senat<\/p>\n\n\n\n

FGO \u00a7 78 Abs 1 , FGO \u00a7 96 Abs 2 , FGO \u00a7 115 Abs 2 Nr 3 , ZPO \u00a7 563 Abs 1 S 2 , FGO \u00a7 116 Abs 3 , FGO \u00a7 56 Abs 2<\/p>\n\n\n\n

vorgehend FG N\u00fcrnberg, 23. Mai 2019, Az: 4 K 240\/17<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

1. NV: Der Anspruch auf Akteneinsicht umfasst auch diejenigen beigezogenen Akten, die dem Gericht nur in elektronischer Form vorliegen.<\/p>\n\n\n\n

2. NV: Auch wenn einem Beteiligten auf Antrag Einsicht in die seinerzeit dem Gericht vorliegenden Akten gew\u00e4hrt worden ist, muss das Gericht ihn von der sp\u00e4teren Beiziehung weiterer Akten unterrichten.<\/p>\n\n\n\n

3. NV: Wenn ein Beteiligter dem Gericht Unterlagen mit der Auflage \u00fcbermittelt, sie dem anderen Beteiligten nicht zug\u00e4nglich zu machen, muss das Gericht die Unterlagen entweder unverz\u00fcglich ungelesen an den \u00dcbermittler zur\u00fccksenden oder die Aufhebung des Sperrvermerks erwirken.  Keinesfalls d\u00fcrfen derartige Unterlagen im sp\u00e4teren Urteil verwertet werden.<\/p>\n\n\n\n

4. NV: Eine –durch \u00a7 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO erm\u00f6glichte– Zur\u00fcckverweisung an einen anderen Senat des FG setzt besondere sachliche Gr\u00fcnde voraus. Gravierende Verfahrensfehler des FG allein reichen hierf\u00fcr grunds\u00e4tzlich nicht aus. Hinzukommen muss vielmehr im Regelfall, dass ernstliche Zweifel an der Unvoreingenommenheit der Vorinstanz bestehen.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Beschwerde des Kl\u00e4gers wegen Nichtzulassung der Revision wird das Urteil des Finanzgerichts N\u00fcrnberg vom 23.05.2019 – 4 K 240\/17, 4 K 869\/17 aufgehoben.<\/p>\n\n\n\n

Die Sache wird an einen anderen Senat des Finanzgerichts N\u00fcrnberg zur\u00fcckverwiesen.<\/p>\n\n\n\n

Diesem wird die Entscheidung \u00fcber die Kosten des Beschwerdeverfahrens \u00fcbertragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Der Kl\u00e4ger und Beschwerdef\u00fchrer (Kl\u00e4ger) ist verheiratet, wird in den Streitjahren 2006 bis 2013 aber gem\u00e4\u00df \u00a7 26a des Einkommensteuergesetzes (EStG) von seiner Ehefrau getrennt (2006 bis 2012) bzw. einzeln (2013) zur Einkommensteuer veranlagt.<\/li>
  2. Er erwarb im Jahr 2000 ein im Luftfahrzeugregister der USA eingetragenes zweimotoriges viersitziges Flugzeug f\u00fcr 170.000 DM. Weil der Kl\u00e4ger nicht \u00fcber eine deutsche, sondern nur \u00fcber eine US-Pilotenlizenz verf\u00fcgt, darf er den deutschen Luftraum nur mit Luftfahrzeugen nutzen, die in den USA registriert sind. Die Registrierung eines Luftfahrzeugs in den USA ist allerdings nur m\u00f6glich, wenn der Eigent\u00fcmer in den USA ans\u00e4ssig ist. Daher lie\u00df der Kl\u00e4ger einen Trust als zivilrechtlichen Eigent\u00fcmer auftreten; alleiniger Beg\u00fcnstigter des Trust ist der Kl\u00e4ger. Als Treuh\u00e4nder fungierte eine in den USA ans\u00e4ssige K\u00f6rperschaft in der Rechtsform der LLC, die derartige Treuhandschaften f\u00fcr nicht in den USA ans\u00e4ssige Eigent\u00fcmer von Luftfahrzeugen anbot. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Kl\u00e4ger der wirtschaftliche Eigent\u00fcmer des Luftfahrzeugs ist.<\/li>
  3. Aus dem Betrieb dieses Flugzeugs erkl\u00e4rte der Kl\u00e4ger negative Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb. In den Einkommensteuerbescheiden f\u00fcr die –den Streitjahren vorangehenden– Jahre 1999 bis 2005 hat das Finanzamt (FA) Verluste in H\u00f6he von insgesamt 97.934 \u20ac bestandskr\u00e4ftig ber\u00fccksichtigt. In den Jahren 2006 bis 2015 erkl\u00e4rte der Kl\u00e4ger (per saldo) weitere Verluste in H\u00f6he von 166.491 \u20ac.<\/li>
  4. Zum Gegenstand des Gewerbebetriebs behauptete der –in den Streitjahren vollzeitlich als Arbeitnehmer besch\u00e4ftigte– Kl\u00e4ger gegen\u00fcber dem FA, er habe mit dem Trust am 26.07.2000 einen Betreibervertrag geschlossen. Danach stehe dem Trust das Recht zur Nutzung des Flugzeugs und zu dessen Vermittlung an dritte Kunden zu. Hierf\u00fcr erhalte der Kl\u00e4ger eine Verg\u00fctung, m\u00fcsse aber s\u00e4mtliche Kosten des Flugzeugs tragen. Auf Anforderung des Trusts sei der Kl\u00e4ger verpflichtet, das Flugzeug an einem vom Trust zu benennenden Flugplatz bereitzustellen, damit es dort durch einen Kunden des Trusts \u00fcbernommen und durch einen Fremdpiloten gef\u00fchrt werde. An dem vom Kunden gew\u00fcnschten Zielflugplatz m\u00fcsse der Kl\u00e4ger das Flugzeug wieder \u00fcbernehmen. F\u00fcr diese Bereitstellungsfl\u00fcge habe der Trust eine gesonderte Verg\u00fctung an den Kl\u00e4ger zu zahlen. \u00dcber die Verg\u00fctungen habe der Kl\u00e4ger in regelm\u00e4\u00dfigen Abst\u00e4nden abgerechnet. Die Betr\u00e4ge seien auf Verrechnungskonten gebucht worden.<\/li>
  5. Weil der Kl\u00e4ger zudem behauptete, er m\u00fcsse an den Trust eine Verg\u00fctung entrichten, wenn er das Flugzeug privat nutze, sah das FA zun\u00e4chst vom Ansatz einer Nutzungsentnahme f\u00fcr etwaige zu privaten Zwecken durchgef\u00fchrte Fl\u00fcge ab. Es legte den urspr\u00fcnglichen Einkommensteuerbescheiden f\u00fcr die Streitjahre, die unter dem Vorbehalt der Nachpr\u00fcfung ergangen waren, die vom Kl\u00e4ger erkl\u00e4rten Verluste zugrunde. Diese setzten sich aus den vom Kl\u00e4ger behaupteten Zahlungen des Trusts und den –deutlich h\u00f6heren– Gesamtkosten des Flugzeugs zusammen.<\/li>
  6. Im Anschluss an eine im Jahr 2012 durchgef\u00fchrte Au\u00dfenpr\u00fcfung erh\u00f6hte das FA mit den angefochtenen \u00c4nderungsbescheiden die Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb. Es nahm –mangels Vorlage von Belegen– umfangreiche K\u00fcrzungen beim Betriebsausgabenabzug vor und erh\u00f6hte die Betriebseinnahmen um einen pauschalen Privatnutzungsanteil in H\u00f6he von 20 % der erkl\u00e4rten Einnahmen. Danach ergaben sich f\u00fcr die meisten Streitjahre positive Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb.<\/li>
  7. Im Einspruchsverfahren holte das FA Ausk\u00fcnfte von zahlreichen Flugpl\u00e4tzen ein, die zu dem Ergebnis f\u00fchrten, dass das Flugzeug stets vom Kl\u00e4ger selbst, nicht aber von Dritten gef\u00fchrt worden sei. Daraufhin verneinte das FA in den Einspruchsentscheidungen in Bezug auf den vom Kl\u00e4ger behaupteten „Betrieb“ die Gewinnerzielungsabsicht und die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr und setzte die Eink\u00fcnfte daraus f\u00fcr alle Streitjahre mit jeweils 0 \u20ac an.<\/li>
  8. Der –w\u00e4hrend des gesamten finanzgerichtlichen Verfahrens nicht durch einen Prozessbevollm\u00e4chtigten vertretene– Kl\u00e4ger erhob am 21.02.2017 Klage wegen Einkommensteuer 2006 bis 2012. In der Klageschrift beantragte er die Einsichtnahme in die Steuerakten, die Akten eines seit 2012 in Bezug auf die Streitjahre 2008 bis 2010 wegen eines anderen Sachverhalts –Nichterkl\u00e4rung einer Arbeitslohn-Nachzahlung– gegen ihn gef\u00fchrten steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahrens sowie in einige Gerichtsakten zu solchen Verfahren, die bereits abgeschlossen waren. Die Verwaltung des Finanzgerichts (FG) lehnte den Akteneinsichtsantrag am 01.03.2017 ab, soweit er sich auf bereits abgeschlossene FG-Verfahren bezog. Die Gesch\u00e4ftsstelle des beim FG zust\u00e4ndigen Senats teilte dem Kl\u00e4ger am 21.03.2017 mit, dass sich die Steuerakten noch beim FA bef\u00e4nden. Sie bat den Kl\u00e4ger, sich wegen der Akteneinsicht mit dem FA in Verbindung zu setzen.<\/li>
  9. Das FA \u00fcbersandte dem FG am 27.04.2017 die Steuerakten (einschlie\u00dflich Betriebspr\u00fcfungs- und Rechtsbehelfsakten). Es wies dabei ausdr\u00fccklich darauf hin, dass die Akten der Bu\u00dfgeld- und Strafsachenstelle nicht beigef\u00fcgt seien; diese m\u00fcsse das FG bei Bedarf gesondert bei jener Stelle anfordern. Der Kl\u00e4ger erhielt das \u00dcbersendungsschreiben des FA zur Kenntnis. Am 29.05.2017 teilte der Kl\u00e4ger dem FG mit, er gehe davon aus, dass bis zum Termin der Akteneinsicht dort auch die Akten der Bu\u00dfgeld- und Strafsachenstelle vorl\u00e4gen, die er f\u00fcr entscheidungserheblich halte. Am 30.06.2017 nahm der Kl\u00e4ger beim FG Einsicht in die seinerzeit dort vorliegenden Steuer- und Gerichtsakten. Die Akten der Bu\u00dfgeld- und Strafsachenstelle hatte das FG nicht angefordert.<\/li>
  10. Am 05.07.2017 erhob der Kl\u00e4ger zudem Klage wegen Einkommensteuer 2013; auch in die Steuer- und Gerichtsakten dieses Verfahrens nahm der Kl\u00e4ger am 15.09.2017 beim FG Einsicht. Das Verfahren wegen Einkommensteuer 2013 hat das FG sp\u00e4ter mit dem bereits anh\u00e4ngigen Verfahren wegen Einkommensteuer 2006 bis 2012 verbunden.<\/li>
  11. Im Juni 2017 wurde das bereits seit 2012 anh\u00e4ngige Steuerstrafverfahren auf s\u00e4mtliche Streitjahre erweitert. Dem lag die Geltendmachung negativer Eink\u00fcnfte aus dem Betrieb des Flugzeugs zugrunde. Zugleich begann eine Steuerfahndungspr\u00fcfung beim Kl\u00e4ger. Am 12.12.2017 fanden Durchsuchungsma\u00dfnahmen u.a. beim Kl\u00e4ger und auf einem Flugplatz statt. Dabei wurden umfangreiche Unterlagen sichergestellt und durch sp\u00e4tere Gerichtsbeschl\u00fcsse beschlagnahmt. Zugleich erhielt der Kl\u00e4ger von der Erweiterung des Steuerstrafverfahrens Kenntnis. Am 22.12.2017 wurden dem Kl\u00e4ger dessen sichergestellte elektronischen Ger\u00e4te (PC, Notebooks, Tablets, externe Festplatten) nach Durchf\u00fchrung einer Datensicherung durch die Steuerfahndung zur\u00fcckgegeben. Das FA hat im Beschwerdeverfahren unwidersprochen vorgetragen, dass auf diesen zur\u00fcckgegebenen elektronischen Ger\u00e4ten zahlreiche verfahrensrelevante Unterlagen gespeichert gewesen seien (z.B. Abrechnungen, Darstellung der Zahlungsstr\u00f6me auf den Verrechnungskonten, Bordbuch, Flugbuch), die dem Kl\u00e4ger mit der R\u00fcckgabe wieder zur Verf\u00fcgung gestanden h\u00e4tten.<\/li>
  12. Mit Schreiben vom 11.06.2018 teilte die Steuerfahndung dem Kl\u00e4ger die bisherigen Ergebnisse ihrer Ermittlungen mit. Ausweislich des Anlagenverzeichnisses waren diesem Schreiben auch Ausdrucke des elektronisch gef\u00fchrten Bordbuchs und Flugbuchs beigef\u00fcgt. Am 24.09.2018 erhielt der Kl\u00e4ger den Steuerfahndungsbericht.<\/li>
  13. Das FA \u00fcbersandte dem FG am 12.10.2018 den Steuerfahndungsbericht und den strafrechtlichen Ermittlungsbericht (beide vom 06.09.2018) mit dem ausdr\u00fccklichen Bemerken, der Ermittlungsbericht sei von der Akteneinsicht ausgeschlossen. Das FG \u00fcbermittelte dem Kl\u00e4ger weder die genannten Berichte noch teilte es ihm mit, dass diese dem Gericht vorlagen.<\/li>
  14. Die Steuerfahndung vertrat in ihrem –vom FG insoweit im Urteil zitierten– Ermittlungsbericht die Auffassung, das vom Kl\u00e4ger geschilderte Gesch\u00e4ftsmodell einer Vercharterung des Flugzeugs sei in der Realit\u00e4t niemals durchgef\u00fchrt worden. Sowohl das Bordbuch des Flugzeugs (aus dem Bordbuch ergeben sich s\u00e4mtliche Flugbewegungen eines bestimmten Luftfahrzeugs) als auch das Flugbuch des Kl\u00e4gers (aus dem Flugbuch ergeben sich s\u00e4mtliche Fl\u00fcge, die von einer bestimmten Person als Luftfahrzeugf\u00fchrer durchgef\u00fchrt worden sind) seien in elektronischer Form sichergestellt worden. Danach habe in den Streitjahren ausschlie\u00dflich der Kl\u00e4ger das streitgegenst\u00e4ndliche Flugzeug gef\u00fchrt (mit Ausnahme vereinzelter Testfl\u00fcge, die Dritte im Rahmen von Werkstattbesuchen durchgef\u00fchrt h\u00e4tten). Aus den Aufzeichnungen des Kl\u00e4gers ergebe sich zudem, dass zahlreiche Fl\u00fcge zu ausschlie\u00dflich privaten Zwecken (Urlaubsreisen, Besuche bei den Eltern) durchgef\u00fchrt worden seien. Lediglich am 22.08.2011 und am 28.03.2015 habe der Kl\u00e4ger dritte Personen gegen Entgelt in seinem Flugzeug bef\u00f6rdert. Sowohl die Abrechnungen gegen\u00fcber dem Trust als auch die Kontoausz\u00fcge der Verrechnungskonten seien vom Kl\u00e4ger selbst erstellte Scheinunterlagen. Der deutsche Generalvertreter der LLC habe mitgeteilt, das vom Kl\u00e4ger geschilderte Gesch\u00e4ftsmodell einer Vercharterung des Flugzeugs sei dort nicht bekannt.<\/li>
  15. Am 12.10.2018 erging ein ge\u00e4nderter Einkommensteuerbescheid f\u00fcr 2010, mit dem die Einkommensteuer herabgesetzt wurde.<\/li>
  16. Das FG wies die Klage ab. Hinsichtlich des Flugzeugs fehle dem Kl\u00e4ger die erforderliche Gewinnerzielungsabsicht. Ein Totalgewinn sei nicht erzielbar, da die im buchm\u00e4\u00dfigen Ansatz des Flugzeugs enthaltenen stillen Reserven zu gering seien, um die aufgelaufenen Verluste zu kompensieren. Die Anlaufverluste der Jahre bis 2005 habe das FA in ausreichendem Ma\u00dfe ber\u00fccksichtigt.<\/li>
  17. Das FG teilte den Beteiligten den Tenor seiner Entscheidung bereits am Tag der m\u00fcndlichen Verhandlung (23.05.2019) mit. Am 31.05.2019 nahm der Kl\u00e4ger beim FG nochmals Akteneinsicht; dabei wurde ihm auch eine DVD vorgelegt, die die Ermittlungs- und Beweismittelakten des Steuerstrafverfahrens in elektronischer Form enth\u00e4lt. Seit wann diese DVD dem FG vorlag und wer sie aus welchem Grund dem FG \u00fcbermittelt hat, l\u00e4sst sich den vorliegenden Akten nicht entnehmen. Nach dem 07.06.2019 erhielt der Kl\u00e4ger beim Amtsgericht (AG) Einsicht in die beschlagnahmten Original-Unterlagen.<\/li>
  18. Mit seiner Beschwerde begehrt der Kl\u00e4ger die Zulassung der Revision wegen Verfahrensm\u00e4ngeln und Divergenz. F\u00fcr den Fall, dass es im Beschwerdeverfahren zur Zur\u00fcckverweisung an das FG kommen sollte, beantragt er die Zur\u00fcckverweisung an einen anderen Senat des FG.<\/li>
  19. Das FA h\u00e4lt die Beschwerde f\u00fcr unbegr\u00fcndet.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Beschwerde ist zul\u00e4ssig.<\/li>
    2. Der Senat gew\u00e4hrt dem Kl\u00e4ger f\u00fcr die vers\u00e4umte Frist zur Begr\u00fcndung der Beschwerde von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (\u00a7 56 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Der Prozessbevollm\u00e4chtigte des Kl\u00e4gers, der erst im Beschwerdeverfahren mandatiert worden ist, hat trotz eines bereits am 11.07.2019 gestellten Akteneinsichtsantrags die Akteneinsicht erst am 28.08.2019 erhalten. Die anl\u00e4sslich dieser Einsichtnahme in die sehr umfangreichen Verfahrensakten beantragten Kopien sind dem Prozessbevollm\u00e4chtigten am 16.09.2019 –drei Tage vor Ablauf der bereits bis zur gesetzlichen H\u00f6chstgrenze verl\u00e4ngerten Beschwerdebegr\u00fcndungsfrist– zugegangen. Die Anfertigung einer Beschwerdebegr\u00fcndung war w\u00e4hrend des verbleibenden Laufs der Begr\u00fcndungsfrist angesichts des Umfangs und der Komplexit\u00e4t des Verfahrens nicht m\u00f6glich. An den eingetretenen Verz\u00f6gerungen bei der Gew\u00e4hrung der Akteneinsicht und der \u00dcbermittlung der Kopien trifft den Kl\u00e4ger und dessen Bevollm\u00e4chtigten kein Verschulden.<\/li>
    3. Die Beschwerde ist auch begr\u00fcndet.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

      Es liegt ein vom Kl\u00e4ger geltend gemachter Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung des FG beruhen kann (\u00a7 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO).<\/p>\n\n\n\n

      1. Das FG hat in mehrfacher Hinsicht den Anspruch des Kl\u00e4gers auf Gew\u00e4hrung rechtlichen Geh\u00f6rs (\u00a7 96 Abs. 2 FGO, Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes) verletzt.<\/p>\n\n\n\n

      a) Dem Kl\u00e4ger ist vor der m\u00fcndlichen Verhandlung trotz eines entsprechenden Antrags keine Einsicht in die DVD gew\u00e4hrt worden, auf der die Ermittlungs- und Beweismittelakten des Strafverfahrens in elektronischer Form gespeichert sind.<\/p>\n\n\n\n

      aa) Das Recht auf Akteneinsicht ist verfassungsrechtlich im Anspruch auf Gew\u00e4hrung rechtlichen Geh\u00f6rs verankert (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts –BVerfG– vom 13.04.2010 – 1 BvR 3515\/08, H\u00f6chstrichterliche Finanzrechtsprechung 2010, 862, unter IV.2.a aa). Einfachgesetzlich bestimmt \u00a7 78 Abs. 1 Satz 1 FGO, dass die Beteiligten die Gerichtsakte und die dem Gericht vorgelegten Akten einsehen k\u00f6nnen. Der in dieser Vorschrift verwendete Begriff der „Akten“ kann dabei –schon aus verfassungsrechtlichen Gr\u00fcnden– nicht auf Akten in Papierform beschr\u00e4nkt sein, sondern umfasst auch aktenvertretende Dokumente, die dem Gericht nur elektronisch vorliegen (ebenso Beschluss des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 12.03.2019 – XI B 9\/19, BFH\/NV 2019, 837, Rz 15).<\/p>\n\n\n\n

      bb) Der Kl\u00e4ger hat beim FG am 21.02.2017 ausdr\u00fccklich (auch) die Einsichtnahme in die Akten des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens beantragt. Diesen Antrag wiederholte er am 29.05.2017. Es ist allerdings davon auszugehen, dass die DVD, die –obwohl das Steuerstrafverfahren gegen den Kl\u00e4ger bereits im Jahr 2012 eingeleitet worden war– im Wesentlichen Erkenntnisse aus der erst im Juni 2017 begonnenen Steuerfahndungspr\u00fcfung enth\u00e4lt, dem FG zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorlag. Da der Anspruch auf Akteneinsicht nur diejenigen Akten umfasst, die dem Gericht tats\u00e4chlich vorliegen (vgl. Senatsbeschluss vom 06.03.2013 – X B 14\/13, BFH\/NV 2013, 956, Rz 33), und aus ihm auch kein Anspruch auf Beiziehung bisher nicht vorliegender Akten folgt (BFH-Beschluss vom 14.01.2011 – VIII B 56\/10, BFH\/NV 2011, 630), war er zu diesem Zeitpunkt nicht verletzt.<\/p>\n\n\n\n

      cc) Damit war der Antrag des Kl\u00e4gers auf Einsicht in die Ermittlungs- und Beweismittelakten indes nicht erledigt. Er wirkte vielmehr fort f\u00fcr den Fall, dass das FG diese Akten zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt beiziehen sollte. Aus dem Anspruch auf Gew\u00e4hrung rechtlichen Geh\u00f6rs folgt zudem, dass die Beteiligten \u00fcber die sp\u00e4tere Beiziehung von Akten eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens zu unterrichten sind (vgl. BFH-Beschluss vom 26.07.2012 – IX B 164\/11, BFH\/NV 2012, 1643, Rz 9, m.w.N.).<\/p>\n\n\n\n

      dd) In den Akten des FG wird die DVD erstmals am 31.05.2019 erw\u00e4hnt, als der Kl\u00e4ger –acht Tage nach der m\u00fcndlichen Verhandlung und der Bekanntgabe des Urteilstenors– Einsicht in die auf diesem Datentr\u00e4ger gespeicherten Unterlagen erhielt. Zu welchem Zeitpunkt die DVD zu den Akten des FG gelangt ist, wer sie \u00fcbermittelt hat (FA, Steuerfahndung, Staatsanwaltschaft oder AG) und ob das FG sie selbst angefordert hatte oder eine dritte Stelle die DVD von Amts wegen \u00fcbersandt hat, ist aus den vom FG vorgelegten Akten nicht erkennbar.<\/p>\n\n\n\n

      Der Senat h\u00e4lt es aber nach Aktenlage f\u00fcr ausgeschlossen, dass die DVD erst nach dem 23.05.2019 zu den Akten des FG gelangt ist, weil f\u00fcr den Zeitraum zwischen dem 23. und dem 31.05.2019 –mit Ausnahme eines Schreibens des Kl\u00e4gers selbst– keine Posteing\u00e4nge von dritter Seite in den FG-Akten erkennbar sind. Im \u00dcbrigen kann die mangelhafte Aktenf\u00fchrung des FG –der Erhalt der in h\u00f6chstem Ma\u00dfe verfahrensrelevanten DVD w\u00e4re zwingend aktenkundig zu machen gewesen– nicht zu Lasten des rechtsschutzsuchenden Kl\u00e4gers gehen.<\/p>\n\n\n\n

      ee) Da somit davon auszugehen ist, dass die DVD mit den Ermittlungs- und Beweismittelakten dem FG –sp\u00e4testens– im Zeitpunkt der m\u00fcndlichen Verhandlung vorlag, h\u00e4tte es den Kl\u00e4ger hiervon unterrichten und ihm auf dessen fortwirkenden Akteneinsichtsantrag die Einsichtnahme erm\u00f6glichen m\u00fcssen.<\/p>\n\n\n\n

      b) Dar\u00fcber hinaus hat das FG den Anspruch des Kl\u00e4gers auf Gew\u00e4hrung rechtlichen Geh\u00f6rs verletzt, indem es den strafrechtlichen Ermittlungsbericht umfangreich im Urteil verwertet hat, obwohl der Kl\u00e4ger bis zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis von diesem Bericht hatte.<\/p>\n\n\n\n

      Das FA hat den Ermittlungsbericht –der umfangreiches, detailliertes und neues Vorbringen der Finanzverwaltung zum entscheidungserheblichen Sachverhalt enth\u00e4lt– dem FG am 12.10.2018 \u00fcbersandt, dabei aber hinzugef\u00fcgt, dass er von der Akteneinsicht ausgeschlossen sei. Das FG befolgte diesen Sperrvermerk und gew\u00e4hrte dem Kl\u00e4ger weder Einsicht in den Bericht noch unterrichtete es ihn \u00fcber dessen Eingang. Gleichwohl hat es den Ermittlungsbericht im Urteil umfassend verwertet (zu einem erfolgreichen Ablehnungsantrag in einem vergleichbaren –indes deutlich weniger gravierenden– Fall s. BVerfG-Beschluss vom 21.11.2018 – 1 BvR 436\/17, Neue Juristische Wochenschrift –NJW– 2019, 505).<\/p>\n\n\n\n

      Wenn ein Verfahrensbeteiligter oder ein Dritter einem Gericht Unterlagen \u00fcbermittelt, dabei aber anordnet, die Unterlagen d\u00fcrften einem anderen Verfahrensbeteiligten nicht zug\u00e4nglich gemacht werden, dann muss das Gericht diese Unterlagen –au\u00dferhalb des In-Camera-Verfahrens nach \u00a7 86 Abs. 3 FGO– entweder unverz\u00fcglich ungelesen an den \u00dcbermittler zur\u00fccksenden oder beim \u00dcbermittler die Aufhebung des Sperrvermerks erwirken. Das FG hat nicht nur diese rechtsstaatlich zwingend gebotene Verfahrensweise unterlassen, sondern dar\u00fcber hinaus bei seiner Entscheidung die dem Kl\u00e4ger nicht zug\u00e4nglichen Unterlagen unter Versto\u00df gegen dessen Anspruch auf rechtliches Geh\u00f6r verwertet.<\/p>\n\n\n\n

      c) Entgegen der Auffassung des FA bleibt die Geh\u00f6rsr\u00fcge nicht deshalb ohne Erfolg, weil der Kl\u00e4ger nicht hinreichend dargelegt h\u00e4tte, was er dem FG im Fall der ordnungsgem\u00e4\u00dfen Gew\u00e4hrung rechtlichen Geh\u00f6rs noch vorgetragen h\u00e4tte.<\/p>\n\n\n\n

      Nach der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des BFH ist bei der –gem\u00e4\u00df \u00a7 119 Nr. 3 FGO grunds\u00e4tzlich nicht unter einem Kausalit\u00e4tsvorbehalt stehenden– Geh\u00f6rsr\u00fcge danach zu differenzieren, ob sich der Geh\u00f6rsversto\u00df auf das Gesamtergebnis des Verfahrens bezieht (dann sind weitere Ausf\u00fchrungen entbehrlich) oder ob er nur einzelne Feststellungen betrifft –dann kann auf Darlegungen zur Kausalit\u00e4t nicht verzichtet werden– (vgl. z.B. Beschluss des Gro\u00dfen Senats des BFH vom 03.09.2001 – GrS 3\/98, BFHE 196, 39, BStBl II 2001, 802, unter C.III.1.a; BFH-Beschluss vom 23.01.2013 – I R 1\/12, BFH\/NV 2013, 989, Rz 28).<\/p>\n\n\n\n

      Vorliegend kann offenbleiben, ob sich der Geh\u00f6rsversto\u00df auf das Gesamtergebnis des Verfahrens bezog, so dass Darlegungen zur Kausalit\u00e4t des Verfahrensmangels von vornherein entbehrlich w\u00e4ren. Hierf\u00fcr spricht, dass die dem Kl\u00e4ger vorenthaltenen und vom FG verwerteten Ermittlungs- und Beweismittelakten sowie der strafrechtliche Ermittlungsbericht in Bezug auf den Streitpunkt zu den Eink\u00fcnften aus Gewerbebetrieb s\u00e4mtliche verfahrensrelevanten Unterlagen enthielten und eine Beurteilung des Sachverhalts ohne Kenntnis dieser Unterlagen von vornherein ausgeschlossen war.<\/p>\n\n\n\n

      Aber selbst wenn der Geh\u00f6rsversto\u00df nur „einzelne Feststellungen“ betreffen sollte, h\u00e4tte der Kl\u00e4ger die –hier angesichts der \u00fcberragenden Bedeutung der ihm vorenthaltenen Unterlagen jedenfalls abzusenkenden– Darlegungsanforderungen erf\u00fcllt. Er hat vorgetragen, bei hinreichender Gew\u00e4hrung rechtlichen Geh\u00f6rs u.a. die von ihm im Flugzeug bef\u00f6rderten Passagiere als Zeugen benannt zu haben. Dies gen\u00fcgt, da das FG den Zweck zahlreicher vom Kl\u00e4ger unternommener Fl\u00fcge –in ebenfalls verfahrensfehlerhafter Weise– bisher nicht aufgekl\u00e4rt hat (vgl. dazu unten 2.a).<\/p>\n\n\n\n

      2. Der Senat h\u00e4lt es f\u00fcr angezeigt, nach \u00a7 116 Abs. 6 FGO zu verfahren, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zur\u00fcckzuverweisen. F\u00fcr das weitere Verfahren weist der Senat –ohne Bindungswirkung f\u00fcr das FG– auf die folgenden Punkte hin:<\/p>\n\n\n\n

      a) Das FG hat im Urteil –unter \u00dcbernahme des entsprechenden Vorbringens aus dem strafrechtlichen Ermittlungsbericht– ausgef\u00fchrt, die dort genannten 55 Reisen (also 110 einzelne Flugbewegungen) seien privat veranlasst. Gegen diese W\u00fcrdigung d\u00fcrften nach Aktenlage materiell-rechtlich –vorbehaltlich der noch ausstehenden Heilung der ihr zugrunde liegenden Geh\u00f6rsverletzung– keine Bedenken bestehen.<\/p>\n\n\n\n

      Allerdings h\u00e4tte dem FG bei hinreichender Auswertung der Akten ins Auge springen m\u00fcssen, dass die Gesamtzahl der vom Kl\u00e4ger durchgef\u00fchrten Fl\u00fcge wesentlich h\u00f6her war. Aus dem Flugbuch des Kl\u00e4gers (Band IIa der dem FG auf der DVD vorliegenden Beweismittelakte) ergibt sich, dass dieser beim Erwerb des Flugzeugs im Jahr 2000 eine laufende Nummer von 239 erreicht hatte. Im Zeitpunkt der Sicherstellung des Flugbuchs war die laufende Nummer 1052 erreicht. Der Kl\u00e4ger hat also in dieser Zeit insgesamt 813 Fl\u00fcge durchgef\u00fchrt. Davon hat die Steuerfahndung 110 Fl\u00fcge als privat veranlasst identifiziert. Da die Steuerfahndung ausdr\u00fccklich vorgetragen hat, dass der Kl\u00e4ger so gut wie ausschlie\u00dflich sein eigenes Flugzeug gef\u00fchrt hat, ist aufkl\u00e4rungsbed\u00fcrftig, welchen Zweck die restlichen w\u00e4hrend der Besitzzeit des Kl\u00e4gers durchgef\u00fchrten 703 Fl\u00fcge hatten. Der strafrechtliche Ermittlungsbericht \u00e4u\u00dfert sich dazu nicht.<\/p>\n\n\n\n

      b) Auch wenn das Flugzeug –entsprechend dem Vorbringen der Steuerfahndung– insgesamt nicht gewerblich genutzt worden sein sollte, ist es selbst bei Zugrundelegung des eigenen Sachverhaltsvortrags der Steuerfahndung nicht ausgeschlossen, dass einzelne Fl\u00fcge zum Zwecke der Einkunftserzielung unternommen wurden und die entsprechenden Kosten daher –ggf. unter Beachtung des \u00a7 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. \u00a7 9 Abs. 5 Satz 1 EStG– einkommensmindernd abgezogen werden k\u00f6nnen. So wird auf Bl. 41 des strafrechtlichen Ermittlungsberichts mitgeteilt, dass der Kl\u00e4ger dem FA zwar wahrheitswidrig vorgespiegelt habe, er habe am 10.06.2006 mit seinem Flugzeug im Rahmen seines Gewerbebetriebs zwei Personen von der Schweiz nach Gro\u00dfbritannien und D\u00e4nemark bef\u00f6rdert. Tats\u00e4chlich sei der Kl\u00e4ger –so die Ermittlungen der Steuerfahndung– zu einem in der N\u00e4he von Hannover gelegenen Vermietungsobjekt geflogen. Dies l\u00e4sst es jedenfalls nicht als von vornherein ausgeschlossen erscheinen, dass die Kosten dieses Fluges bei den Werbungskosten zu den Eink\u00fcnften aus Vermietung und Verpachtung abziehbar sein k\u00f6nnten. Das FG wird dem Kl\u00e4ger im zweiten Rechtsgang Gelegenheit geben m\u00fcssen, zu derartigen Sachverhalten n\u00e4her vorzutragen.<\/p>\n\n\n\n

      c) Auf die –bisher nicht n\u00e4her konkretisierte– Behauptung des Kl\u00e4gers, das FA habe Unterlagen manipuliert, ist das FG beim gegenw\u00e4rtigen Stand des Verfahrens zu Recht nicht eingegangen.<\/p>\n\n\n\n

      d) Gegen die W\u00fcrdigung des FG in Bezug auf den Streitpunkt „Arbeitslohn-Nachzahlung“ bestehen nach Aktenlage keine Bedenken.<\/p>\n\n\n\n

      3. Entsprechend dem Antrag des Kl\u00e4gers verweist der Senat die Sache gem\u00e4\u00df \u00a7 155 Satz 1 FGO i.V.m. \u00a7 563 Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) an einen anderen Senat des FG zur\u00fcck.<\/p>\n\n\n\n

      a) Grunds\u00e4tzlich macht der BFH –nach Auffassung des Senats zu Recht– von der M\u00f6glichkeit des \u00a7 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO nur in \u00e4u\u00dferst seltenen Ausnahmef\u00e4llen Gebrauch. Um eine willk\u00fcrfreie Ermessensaus\u00fcbung zu gew\u00e4hrleisten, sind besondere sachliche Gr\u00fcnde erforderlich. Allein der Umstand, dass eine vorinstanzliche Entscheidung wegen eines –auch gravierenden– Verfahrensfehlers aufgehoben werden muss, reicht dazu grunds\u00e4tzlich nicht aus. Hinzukommen muss vielmehr im Regelfall, dass ernstliche Zweifel an der Unvoreingenommenheit der Vorinstanz bestehen (zum Ganzen vgl. BFH-Urteile vom 04.09.2002 – XI R 67\/00, BFHE 200, 1, BStBl II 2003, 142, unter II.3., und vom 09.01.2018 – IX R 34\/16, BFHE 260, 440, BStBl II 2018, 582, Rz 38).<\/p>\n\n\n\n

      b) Der vorliegende Fall ist durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass dem FG nicht allein mehrere gravierende Verfahrensfehler unterlaufen sind, die die Verfahrensrechte des Kl\u00e4gers erheblich eingeschr\u00e4nkt haben. Vielmehr hat das BVerfG schon f\u00fcr den –deutlich weniger gewichtigen– Fall, in dem ein Gericht lediglich das Passwort f\u00fcr einen Datentr\u00e4ger angefordert hatte, den ihm ein Verfahrensbeteiligter mit einem Sperrvermerk \u00fcbersandt hatte, ohne dass das Gericht die Absicht hatte, den Inhalt dieses Datentr\u00e4gers zu verwerten, die Besorgnis der Befangenheit bejaht (BVerfG-Beschluss in NJW 2019, 505). Vorliegend hat das FG nicht nur den vom FA ausgesprochenen Sperrvermerk hinsichtlich des strafrechtlichen Ermittlungsberichts beachtet, sondern diesen –dem Kl\u00e4ger bewusst vorenthaltenen– Aktenbestandteil auch noch umfassend in seiner Entscheidung verwertet.<\/p>\n\n\n\n

      Die Entscheidung, die Sache an einen anderen Senat des FG zur\u00fcckzuverweisen, dient damit zugleich der Vermeidung eines –ansonsten drohenden– Zwischenverfahrens \u00fcber die Besorgnis der Befangenheit des erstinstanzlich entscheidenden Senats und insoweit auch der Beschleunigung des Verfahrens.<\/p>\n\n\n\n

      4. Die \u00dcbertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf \u00a7 143 Abs. 2 FGO.<\/p>\n\n\n\n

      5. Von einer weiteren Darstellung des Sachverhalts sowie einer weiteren Begr\u00fcndung sieht der Senat gem\u00e4\u00df \u00a7 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 FGO ab.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      Beschluss\u00a0vom 28. Februar 2020, X B 100\/19 ECLI:DE:BFH:2020:B.280220.XB100.19.0 BFH X. Senat FGO \u00a7 78 Abs 1 , FGO \u00a7 96 Abs 2 , FGO \u00a7 115 Abs 2 Nr 3 , ZPO \u00a7 563 Abs 1 S 2 , FGO \u00a7 116 Abs 3 , FGO \u00a7 56 Abs 2 vorgehend FG N\u00fcrnberg, 23. Mai … Geh\u00f6rsverletzung durch unzureichende Akteneinsicht und Verwertung von Unterlagen mit Sperrvermerk; Zur\u00fcckverweisung an einen anderen Senat<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-72560","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/72560","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=72560"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/72560\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=72560"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=72560"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=72560"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}