{"id":72782,"date":"2020-08-20T10:19:56","date_gmt":"2020-08-20T08:19:56","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=72782"},"modified":"2020-08-20T10:20:05","modified_gmt":"2020-08-20T08:20:05","slug":"wahrung-des-gehoersanspruchs-bei-eigener-schaetzung-durch-das-fg","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wahrung-des-gehoersanspruchs-bei-eigener-schaetzung-durch-das-fg\/","title":{"rendered":"Wahrung des Geh\u00f6rsanspruchs bei eigener Sch\u00e4tzung durch das FG"},"content":{"rendered":"\n

Beschluss vom 28. Mai 2020, X B 12\/20<\/h1>\n\n\n\n

ECLI:DE:BFH:2020:B.280520.XB12.20.0<\/p>\n\n\n\n

BFH X. Senat<\/p>\n\n\n\n

AO \u00a7 162 Abs 1 , AO \u00a7 162 Abs 2 S 2 , FGO \u00a7 96 Abs 1 S 1 Halbs 2 , FGO \u00a7 96 Abs 2 , FGO \u00a7 115 Abs 2 Nr 3 , FGO \u00a7 119 Nr 3 , GG Art 103 Abs 1<\/p>\n\n\n\n

vorgehend FG Hamburg, 03. September 2019, Az: 2 K 218\/18<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

NV: Der Anspruch auf Gew\u00e4hrung rechtlichen Geh\u00f6rs wird verletzt, wenn das FG in Aus\u00fcbung eigener Sch\u00e4tzungsbefugnis f\u00fcr die Beurteilung der H\u00f6he des Rohgewinnaufschlagsatzes auf eine nicht allgemein zug\u00e4ngliche –nur f\u00fcr den Dienstgebrauch bestimmte– Quelle aus dem juris-Rechtsportal („Fachinfosystem Bp NRW“) zur\u00fcckgreift, ohne zuvor die hieraus entnommenen Erkenntnisse dem Kl\u00e4ger inhaltlich in der gebotenen Weise zug\u00e4nglich gemacht zu haben.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Beschwerde des Kl\u00e4gers wegen Nichtzulassung der Revision wird das Urteil des Finanzgerichts Hamburg vom 03.09.2019 – 2 K 218\/18 aufgehoben.<\/p>\n\n\n\n

Die Sache wird an das Finanzgericht Hamburg zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckverwiesen.<\/p>\n\n\n\n

Diesem wird die Entscheidung \u00fcber die Kosten des Beschwerdeverfahrens \u00fcbertragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Der Kl\u00e4ger und Beschwerdef\u00fchrer (Kl\u00e4ger) betreibt in X u.a. eine Diskothek. Nach der Darstellung im angefochtenen Urteil des Finanzgerichts (FG) beanstandete eine f\u00fcr die Streitjahre 2013 und 2014 durchgef\u00fchrte Au\u00dfenpr\u00fcfung die Kassen- und Buchf\u00fchrung des Kl\u00e4gers als formell ordnungswidrig.<\/li>
  2. Aus diesem Grund verprobte der Pr\u00fcfer die Getr\u00e4nkeums\u00e4tze und ermittelte –nach Abzug eines Sicherheitsabschlags– einen effektiven Rohgewinnaufschlagsatz von knapp 400 %, der erheblich von denjenigen S\u00e4tzen abwich, die den Gewinnermittlungen des Kl\u00e4gers zu entnehmen waren. Hieraus folgerte der Pr\u00fcfer, dass die erkl\u00e4rten Betriebseinnahmen und Ums\u00e4tze nicht vollst\u00e4ndig seien. Auf Grundlage des von ihm errechneten Aufschlagsatzes sch\u00e4tzte der Pr\u00fcfer bei den Getr\u00e4nkeverk\u00e4ufen Einnahmen und Ums\u00e4tze von netto ca. 417.000 \u20ac (2013) bzw. 247.000 \u20ac (2014) hinzu. Ferner nahm der Pr\u00fcfer Hinzusch\u00e4tzungen zu den erkl\u00e4rten Erl\u00f6sen aus Eintrittsgeldern und Garderobendienstleistungen vor. Auch bei den beiden weiteren Gastronomiebetrieben, die der Kl\u00e4ger w\u00e4hrend der Streitjahre er\u00f6ffnet hatte, sch\u00e4tzte der Pr\u00fcfer Einnahmen und Ums\u00e4tze hinzu.<\/li>
  3. Der Einspruch gegen die dementsprechend ge\u00e4nderten Einkommen-, Umsatz- und Gewerbesteuermessbescheide f\u00fcr 2013 und 2014 hatte keinen Erfolg.<\/li>
  4. Auch das FG ging von einer Sch\u00e4tzungsberechtigung aus. Allerdings beanstandete es Sch\u00e4tzungsmethode und -ergebnis des Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt –FA–). In Aus\u00fcbung eigener Sch\u00e4tzungsbefugnis sch\u00e4tzte das FG die Getr\u00e4nkeums\u00e4tze nach Ma\u00dfgabe eines \u00e4u\u00dferen Betriebsvergleichs. F\u00fcr den hierbei zugrunde gelegten Rohgewinnaufschlagsatz von 300 % orientierte es sich zum einen an der vom Bundesministerium der Finanzen (BMF) ver\u00f6ffentlichten Richtsatzsammlung, die f\u00fcr Gastronomiebetriebe in den Streitjahren Rohgewinnaufschlags\u00e4tze zwischen 186 % und 376 % (2013) bzw. 186 % und 400 % (2014) sowie einen Mittelwert von jeweils 257 % ausweist. Zum anderen berief es sich auf einen beim juris-Rechtsportal –allerdings nur f\u00fcr den Dienstgebrauch– abrufbaren Erfahrungsbericht vom 23.05.2017 \u00fcber Betriebspr\u00fcfungen bei Diskotheken (sog. Fachinfosystem Bp NRW). In dieser, vom FG als „spezielle Richtsatzsammlung f\u00fcr Diskotheken“ bezeichneten Abhandlung hei\u00dft es u.a., Diskotheken w\u00fcrden einen Rohgewinnaufschlagsatz zwischen 280 % und 600 % auf ihren Wareneinsatz anwenden, wobei sich die Mehrzahl der Betriebe im rechnerischen Mittel bewegten.<\/li>
  5. Demzufolge minderte das FG die Hinzusch\u00e4tzungen auf ca. 252.000 \u20ac (2013) bzw. 115.000 \u20ac (2014). Die hinzugesch\u00e4tzten Erl\u00f6se bei den Eintrittsgeldern und Garderobendienstleistungen hob das FG sogar in G\u00e4nze auf, da es die Sch\u00e4tzungsparameter des FA f\u00fcr unplausibel und willk\u00fcrlich hielt. Auch die Hinzusch\u00e4tzungen bei den beiden anderen Betrieben des Kl\u00e4gers hatten keinen Bestand.<\/li>
  6. Mit seiner Beschwerde beansprucht der Kl\u00e4ger die Zulassung der Revision u.a. wegen grunds\u00e4tzlicher Bedeutung der Rechtssache. Zudem beruft er sich auf Verfahrensfehler. Das FA tritt der Beschwerde entgegen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begr\u00fcndet. Sie f\u00fchrt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zur\u00fcckverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung gem\u00e4\u00df \u00a7 116 Abs. 6 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Es liegt ein vom Kl\u00e4ger geltend gemachter Verfahrensfehler vor, auf dem die Entscheidung des FG i.S. von \u00a7 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO beruhen kann.<\/li>
    2. 1. Das FG hat den Anspruch des Kl\u00e4gers auf Gew\u00e4hrung rechtlichen Geh\u00f6rs gem\u00e4\u00df \u00a7 96 Abs. 2 FGO i.V.m. Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes verletzt. Hierin liegt ein entscheidungserheblicher Verfahrensfehler (\u00a7 119 Nr. 3 FGO).<\/li>
    3. a) Ein solcher Versto\u00df ist zwar –anders als der Kl\u00e4ger meint– noch nicht darin zu sehen, dass das FG die Sch\u00e4tzungsmethode des FA (innerer Betriebsvergleich; Ausbeutekalkulation) durch eine hiervon abweichende Methode (\u00e4u\u00dferer Betriebs- bzw. Richtsatzvergleich) ersetzt hat. Insofern entspricht es gefestigten rechtlichen Grunds\u00e4tzen, dass ein Geh\u00f6rsversto\u00df in Gestalt einer \u00dcberraschungsentscheidung nur dann gegeben ist, wenn das FG eine Sch\u00e4tzungsmethode anwendet, die der bisherigen Methode nicht mehr \u00e4hnlich ist oder die Einf\u00fchrung neuen Tatsachenstoffs erforderlich wird, den Beteiligten hierzu aber keinen vorherigen rechtlichen Hinweis nach \u00a7 96 Abs. 2 FGO erteilt (Entscheidungen des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 02.02.1982 – VIII R 65\/80, BFHE 135, 158, BStBl II 1982, 409; vom 10.09.2013 – XI B 114\/12, BFH\/NV 2013, 1947, Rz 12; vom 19.01.2018 – X B 60\/17, BFH\/NV 2018, 530, Rz 17; ebenso Lange in H\u00fcbschmann\/ Hepp\/Spitaler, \u00a7 96 FGO Rz 145). So liegen die Dinge im Streitfall nicht.<\/li>
    4. Zwar kann den Akten nicht entnommen werden, dass das FG im Laufe des Verfahrens in der grunds\u00e4tzlich gebotenen Deutlichkeit auf dessen Absicht, die H\u00f6he der Getr\u00e4nkeums\u00e4tze der Diskothek nach Richts\u00e4tzen zu sch\u00e4tzen, hingewiesen hat. Zumindest belegt aber der im Nachgang zum Er\u00f6rterungstermin vom Berichterstatter erarbeitete Verst\u00e4ndigungsvorschlag vom 22.07.2019, dass eine alternative Richtsatzsch\u00e4tzung thematisiert wurde, da dort Rohgewinnaufschlags\u00e4tze von 325 % f\u00fcr 2013 bzw. 350 % f\u00fcr 2014 in Ansatz gebracht wurden, ohne dass zugleich die Parameter der Aufschlagskalkulation des FA noch konkret in Frage gestellt wurden. Gleiches l\u00e4sst sich aus dem Umstand folgern, dass die Prozessbevollm\u00e4chtigte des Kl\u00e4gers mit Schreiben vom 03.09.2019 im Vorgriff auf die m\u00fcndliche Verhandlung f\u00fcr den Fall des Unterliegens eine Revisionszulassung im Hinblick auf die aus ihrer Sicht unspezifizierte „steuerliche Richtsatzsammlung“ beantragt hat.<\/li>
    5. b) Das FG hat allerdings das rechtliche Geh\u00f6r des Kl\u00e4gers insoweit verletzt, als es in Aus\u00fcbung seiner eigenen Sch\u00e4tzungskompetenz f\u00fcr die Bestimmung des Rohgewinnaufschlagsatzes von 300 % auf eine im juris-Rechtsportal („Fachinfosystem Bp NRW“) hinterlegte Abhandlung \u00fcber Pr\u00fcfungserfahrungen bei Diskotheken zur\u00fcckgegriffen hat, ohne –jedenfalls nach Aktenlage– dem hierf\u00fcr nicht abrufberechtigten Kl\u00e4ger \u00fcber die wesentlichen Inhalte in Kenntnis zu setzen.<\/li>
    6. aa) Der Anspruch auf rechtliches Geh\u00f6r gem\u00e4\u00df \u00a7 96 Abs. 2 FGO umfasst das Recht der Verfahrensbeteiligten, sich vor Erlass einer Entscheidung zu den entscheidungserheblichen Tatsachen und –gegebenenfalls– Beweisergebnissen zu \u00e4u\u00dfern, sowie in rechtlicher Hinsicht alles vorzutragen, was sie f\u00fcr wesentlich halten (u.a. BFH-Beschluss vom 15.05.2019 – IX B 105\/18, BFH\/NV 2019, 922, Rz 7, m.w.N.). Zur Wahrung dieses \u00c4u\u00dferungsrechts ist das Gericht –letztlich vorgelagert– verpflichtet, die Beteiligten \u00fcber alle ihm zug\u00e4nglich gemachten und f\u00fcr seine Entscheidung zur Verf\u00fcgung stehenden Tatsachen und Beweisergebnisse uneingeschr\u00e4nkt zu informieren (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts –BVerfG– vom 15.08.2014 – 2 BvR 969\/14, Neue Juristische Wochenschrift –NJW– 2014, 3085, Rz 49; ebenso Senatsbeschluss vom 08.05.2017 – X B 150\/16, BFH\/NV 2017, 1185, Rz 15; Werth in Gosch, \u00a7 119 FGO Rz 127). Dies gilt unabh\u00e4ngig davon, ob eine anschlie\u00dfende \u00c4u\u00dferung der oder des Beteiligten im konkreten Fall Einfluss auf das Entscheidungsergebnis gewinnen kann oder nicht (BVerfG-Beschluss in NJW 2014, 3085, Rz 49).<\/li>
    7. bb) Diesen Anforderungen ist die Vorgehensweise des FG nicht gerecht geworden. Es hat den f\u00fcr zutreffend erachteten Rohgewinnaufschlagsatz von 300 %, der \u00fcber den in den amtlichen Richts\u00e4tzen des BMF f\u00fcr gastronomische Betriebe ausgewiesenen Mittelwert von 257 % liegt, in entscheidungserheblicher Weise mit den Erkenntnissen aus der „speziellen Richtsatzsammlung“ f\u00fcr Diskotheken begr\u00fcndet. So hat es insbesondere den Ansatz eines sich im oberen Bereich der „allgemeinen Richtsatzsammlung“ liegenden Werts deshalb f\u00fcr gerechtfertigt gehalten, da sich dieser wiederum an der unteren Spannbreite der Diskotheken-Richtsatzsammlung (280 % bis 600 %) bewegte (Bl. 21 f. der Urteilsausfertigung). \u00dcber die f\u00fcr die Entscheidung ma\u00dfgeblichen Inhalte der Abhandlung aus dem „Fachinfosystem Bp NRW“ hat das FG den Kl\u00e4ger –so dessen R\u00fcge und auch die Lage der Akten– vorher nicht in der gebotenen Weise in Kenntnis gesetzt, obwohl dem FG ausweislich der Urteilsgr\u00fcnde („juris-nfD“) offensichtlich bekannt war, dass weder der Kl\u00e4ger noch dessen Prozessbevollm\u00e4chtigte in der Lage waren, auf andere Weise Zugang zu dem Dokument zu erhalten. Hierdurch blieb es dem Kl\u00e4ger verwehrt, zu den f\u00fcr die Entscheidung des FG ma\u00dfgeblichen Inhalten der Abhandlung Stellung zu beziehen.<\/li>
    8. Der Senat stellt hiermit keinesfalls die Befugnis der Finanzverwaltung in Abrede, f\u00fcr Sch\u00e4tzungszwecke Datenbanken aufzubauen und zu verwenden, die –anders als die BMF-Richtsatzsammlung– nicht allgemein zug\u00e4nglich sind (vgl. BFH-Urteil vom 17.10.2001 – I R 103\/00, BFHE 197, 68, BStBl II 2004, 171, unter III.A.2.c cc; vgl. auch Koenig\/Coester, Abgabenordnung, 3. Aufl., \u00a7 162 Rz 109). Beabsichtigt aber das FG, seine Entscheidung –in tragender Weise– auf Erkenntnisse aus einer solchen Quelle zu st\u00fctzen, gebietet es die Wahrung des rechtlichen Geh\u00f6rsanspruchs und ebenso der prozessualen Waffengleichheit, denjenigen Beteiligten, der sich gezwungenerma\u00dfen insoweit in einem Informationsdefizit befindet, in der rechtlich gebotenen Weise in den gleichen Kenntnisstand wie den Prozessgegner zu versetzen (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.03.1985 – 6 C 22\/83, Buchholz 310 \u00a7 108 VwGO Nr. 163).<\/li>
    9. c) Diesen Verfahrensfehler hat der Kl\u00e4ger ausdr\u00fccklich ger\u00fcgt. Er hat ferner dargelegt, dass die Entscheidung des FG auf dem ger\u00fcgten Versto\u00df gegen die gerichtliche Hinweispflicht i.S. von \u00a7 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO beruhen kann. Denn der Kl\u00e4ger hat ausgef\u00fchrt, er habe weder pr\u00fcfen noch sich dazu \u00e4u\u00dfern k\u00f6nnen, ob die vom FG herangezogenen Erkenntnisse aus dem „Fachinfosystem Bp NRW“ bundesweit Geltung beanspruchen k\u00f6nnen und auf seine speziellen Verh\u00e4ltnisse \u00fcbertragbar sind. Diese M\u00f6glichkeit wird der Kl\u00e4ger im zweiten Rechtsgang erhalten.<\/li>
    10. 2. Da das angefochtene Urteil bereits aufgrund des vorgenannten Verfahrensmangels keinen Bestand haben kann, muss der Senat \u00fcber die vom Kl\u00e4ger als grunds\u00e4tzlich bedeutsam erachtete Frage, ob eine (Voll-)Sch\u00e4tzung durch einen \u00e4u\u00dferen Betriebsvergleich anhand der amtlichen BMF-Richtsatzsammlung im Hinblick auf die dortige Nichtber\u00fccksichtigung von Verlustbetrieben \u00fcberhaupt als taugliche Sch\u00e4tzungsmethode zu werten ist, in diesem Verfahren keine Stellung beziehen.<\/li>
    11. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 143 Abs. 2 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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