{"id":73104,"date":"2020-09-25T11:51:51","date_gmt":"2020-09-25T09:51:51","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=73104"},"modified":"2020-09-25T11:51:56","modified_gmt":"2020-09-25T09:51:56","slug":"personelle-verflechtung-bei-von-geschaeftsfuehrung-ausgeschlossenem-nur-besitz-gesellschafter-und-bei-moeglichkeit-zur-umgehung-des-%c2%a7-181-bgb-durch-geschaeftsfuehrende-doppelgesellschafter","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/personelle-verflechtung-bei-von-geschaeftsfuehrung-ausgeschlossenem-nur-besitz-gesellschafter-und-bei-moeglichkeit-zur-umgehung-des-%c2%a7-181-bgb-durch-geschaeftsfuehrende-doppelgesellschafter\/","title":{"rendered":"Personelle Verflechtung bei von Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung ausgeschlossenem Nur-Besitz-Gesellschafter und bei M\u00f6glichkeit zur Umgehung des \u00a7 181 BGB durch gesch\u00e4ftsf\u00fchrende Doppelgesellschafter"},"content":{"rendered":"\n

Urteil vom 28. Mai 2020, IV R 4\/17<\/h1>\n\n\n\n

ECLI:DE:BFH:2020:U.280520.IVR4.17.0<\/p>\n\n\n\n

BFH IV. Senat<\/p>\n\n\n\n

EStG \u00a7 15 Abs 1 S 1 Nr 1 , EStG \u00a7 15 Abs 2 , GewStG \u00a7 2 Abs 1 S 2 , GewStG \u00a7 6 , GewStG \u00a7 7 , GewStG \u00a7 10a , GewStG \u00a7 35b Abs 2 S 2 , GewStG \u00a7 36 Abs 10 S 1 , GewStDV \u00a7 25 Abs 1 Nr 6 , BGB \u00a7 177 , BGB \u00a7 181 , BGB \u00a7 709 Abs 1 , BGB \u00a7 710 S 1 , HGB \u00a7 125 Abs 2 S 2 , HGB \u00a7 150 Abs 2 , AktG \u00a7 78 Abs 4 , AktG \u00a7 269 Abs 4 , GmbHG \u00a7 35 , FGO \u00a7 40 Abs 2 , FGO \u00a7 43 , AO \u00a7 38 , AO \u00a7 157 Abs 2 , GewStG VZ 2007 , GewStG VZ 2008 , GewStG VZ 2009 , GewStG VZ 2010 , GewStG VZ 2011 , EStG VZ 2011 , AO \u00a7 179 Abs 1<\/p>\n\n\n\n

vorgehend FG K\u00f6ln, 07. Dezember 2016, Az: 9 K 2034\/14<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

1. Die personelle Verflechtung als Voraussetzung einer Betriebsaufspaltung liegt vor, wenn die personenidentischen Gesellschafter-Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Besitz-GbR und der Betriebs-GmbH die laufenden Gesch\u00e4fte der Besitz-GbR bestimmen k\u00f6nnen und der Nutzungs\u00fcberlassungsvertrag der Besitz-GbR mit der Betriebs-GmbH nicht gegen den Willen dieser Personengruppe ge\u00e4ndert oder beendet werden kann.<\/p>\n\n\n\n

2. Das Doppelvertretungsverbot des \u00a7 181 BGB steht der Annahme einer Beherrschungsidentit\u00e4t von Gesellschafter-Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern aus Besitz-GbR und Betriebs-GmbH nicht entgegen, wenn die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen die Umgehung dieses Verbots durch \u00dcbertragung der Vertretung auf eine andere Person erm\u00f6glichen.<\/p>\n\n\n\n

3. Die Klage gegen die Ablehnung der Feststellung eines vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlustes ist zul\u00e4ssig, wenn der Kl\u00e4ger geltend macht, er unterhalte schon dem Grunde nach keinen Gewerbebetrieb.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts K\u00f6ln vom 07.12.2016 – 9 K 2034\/14 aufgehoben.<\/p>\n\n\n\n

Die Klage wird abgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Kl\u00e4gerin zu tragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Die Kl\u00e4gerin und Revisionsbeklagte (Kl\u00e4gerin) ist eine GbR. Seit ihrer Gr\u00fcndung am 01.06.2005 sind als Gesellschafter mit einem Anteil von je 33 % R, L und F beteiligt. Den restlichen Anteil von 1 % h\u00e4lt W. Gegenstand des Unternehmens der Kl\u00e4gerin ist die Vermietung.<\/li>
  2. Der Gesellschaftsvertrag (GV) der Kl\u00e4gerin regelt auszugsweise:        „\u00a7 8 Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung, Vertretung<\/strong>(1) Zu gesch\u00e4ftsf\u00fchrenden Gesellschaftern werden [R], [L] und [F] bestellt. Die Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer unterliegen den Weisungen der Gesellschafterversammlung.(2) Jeweils 2 gesch\u00e4ftsf\u00fchrende Gesellschafter vertreten die Gesellschaft gemeinsam.(3) Die Gesellschafterversammlung kann jedem gesch\u00e4ftsf\u00fchrenden Gesellschafter Einzelvertretungsbefugnis \u00fcbertragen und ihn von den Beschr\u00e4nkungen des \u00a7 181 BGB befreien.                        \u00a7 9 Gesellschafterversammlungen, Gesellschafterbeschl\u00fcsse, Stimmrecht<\/strong>(1) Die Gesellschafter entscheiden \u00fcber die ihnen nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag zugewiesenen Angelegenheiten durch Beschl\u00fcsse, die in Gesellschafterversammlungen gefasst werden.(…)(7) Alle Beschl\u00fcsse sind ausnahmslos einstimmig zu fassen (Einstimmigkeitsprinzip).“<\/li>
  3. Eine Befreiung von den Pflichten aus \u00a7 181 des B\u00fcrgerlichen Gesetzbuchs (BGB) ist f\u00fcr die Kl\u00e4gerin weder ausdr\u00fccklich noch konkludent erfolgt.<\/li>
  4. Die Gesellschafter R, L und F halten zudem zu jeweils 1\/3 die Anteile an der K-GmbH und waren in den Streitjahren 2007 bis 2011 auch deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer. Die K-GmbH wird laut Eintrag in das Handelsregister durch zwei Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer oder einen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer und einen Prokuristen gemeinsam vertreten.<\/li>
  5. Die Kl\u00e4gerin vermietete der K-GmbH mit zwei undatierten Mietvertr\u00e4gen \u00fcber jeweils zehn Jahre auf einem ihr geh\u00f6renden Grundst\u00fcck ab 01.07.2007 eine Halle mit Sozialr\u00e4umen und einem Au\u00dfenlager sowie ab 01.10.2007 ein B\u00fcrogeb\u00e4ude mit zw\u00f6lf Stellpl\u00e4tzen. Die Mietvertr\u00e4ge wurden unterzeichnet f\u00fcr die Kl\u00e4gerin von L und R und f\u00fcr die K-GmbH von F und R.<\/li>
  6. Die Kl\u00e4gerin erkl\u00e4rte im Rahmen der gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen (Gewinnfeststellung) Eink\u00fcnfte aus der Vermietung des Grundst\u00fccks an die K-GmbH als Eink\u00fcnfte aus Vermietung und Verpachtung. Gewerbesteuererkl\u00e4rungen gab sie f\u00fcr den Streitzeitraum nicht ab.<\/li>
  7. Der Beklagte und Revisionskl\u00e4ger (das Finanzamt –FA–) ging f\u00fcr die gewerbe- und einkommensteuerrechtlichen Feststellungen des Streitzeitraums hingegen vom Vorliegen gewerblicher Eink\u00fcnfte der Kl\u00e4gerin infolge einer Betriebsaufspaltung aus. Am 08.10.2013 stellte das FA f\u00fcr das Jahr 2011 laufende Eink\u00fcnfte der Kl\u00e4gerin aus Gewerbebetrieb in H\u00f6he von 51.230,71 \u20ac gesondert und einheitlich fest. Mit Bescheiden vom 10.09.2012 setzte das FA f\u00fcr die Kl\u00e4gerin den Gewerbesteuermessbetrag f\u00fcr 2007 auf 8.480 \u20ac und f\u00fcr 2008 auf 217 \u20ac fest. Am 04.11.2013 wurde der Gewerbesteuermessbetrag f\u00fcr 2011 auf 931 \u20ac festgesetzt. Ein vortragsf\u00e4higer Gewerbeverlust f\u00fcr die Kl\u00e4gerin nach \u00a7 10a des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) wurde durch Bescheid vom 27.08.2012 auf den 31.12.2009 in H\u00f6he von 38.025 \u20ac festgestellt. Bezogen auf den 31.12.2010 wurde mit Bescheid vom 27.08.2012 festgestellt, dass eine gesonderte Feststellung nach \u00a7 10a GewStG nicht durchzuf\u00fchren sei, da ein vortragsf\u00e4higer Gewerbeverlust nicht bestehe. Die gegen diese Bescheide gerichteten Einspr\u00fcche blieben ausweislich der Einspruchsentscheidungen vom 17.06.2014 erfolglos.<\/li>
  8. Das Finanzgericht (FG) gab der Klage mit Urteil vom 07.12.2016 statt. Es \u00e4nderte den Gewinnfeststellungsbescheid 2011 dahingehend, dass als Einkunftsart statt Gewerbebetrieb nunmehr Vermietung und Verpachtung festgestellt wurde. Die gewerbesteuerlichen Bescheide sowie die ergangenen Einspruchsentscheidungen hob es auf. Zur Begr\u00fcndung f\u00fchrte es im Wesentlichen aus, dass zwar die f\u00fcr die Annahme einer Betriebsaufspaltung erforderliche Beherrschungsidentit\u00e4t zwischen Kl\u00e4gerin und K-GmbH dem Grunde nach gegeben sei. Wegen eines Versto\u00dfes gegen \u00a7 181 BGB k\u00f6nnten aber beide Gesellschaften nicht von derselben Gruppe an Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern beherrscht werden.<\/li>
  9. Mit seiner Revision r\u00fcgt das FA die Verletzung materiellen Rechts.<\/li>
  10. Das FA beantragt,
    das Urteil des FG vom 07.12.2016 – 9 K 2034\/14 aufzuheben und die Klage abzuweisen.<\/li>
  11. Die Kl\u00e4gerin beantragt,
    die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/li>
  12. Das FG habe zutreffend erkannt, dass es an der personellen Verflechtung zur Annahme einer Betriebsaufspaltung fehle. Eine uneingeschr\u00e4nkte Befugnis zur Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung sei sowohl bei der Kl\u00e4gerin wie auch der K-GmbH schon deshalb nicht gegeben, weil dort jeweils eine Gesamtvertretung bestehe, bei der GbR das Einstimmigkeitsprinzip gelte und die Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterl\u00e4gen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Revision ist begr\u00fcndet. Sie f\u00fchrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage (\u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Das FG ist zu Recht von der Zul\u00e4ssigkeit der Klage ausgegangen (dazu unter 1.). Das Urteil ist aber aufzuheben, weil das FG in der Sache das Vorliegen gewerblicher Eink\u00fcnfte wegen einer Betriebsaufspaltung rechtsfehlerhaft verneint hat. Da Spruchreife vorliegt, wird die Klage abgewiesen (dazu unter 2.).<\/li>
    2. 1. Die Klage ist zul\u00e4ssig. Insbesondere ist die Kl\u00e4gerin befugt, Klage gegen den Gewinnfeststellungsbescheid sowie die Bescheide \u00fcber die Festsetzung von Gewerbesteuermessbetr\u00e4gen und die Feststellung vortragsf\u00e4higer Gewerbeverluste zu erheben.<\/li>
    3. a) Die auf \u00c4nderung der festgestellten Einkunftsart gerichtete Klage gegen den Gewinnfeststellungsbescheid 2011 ist zul\u00e4ssig. Mit der Klage wurde nur die festgestellte Einkunftsart angefochten. Insoweit ist die Kl\u00e4gerin nach \u00a7 48 Abs. 1 Nr. 1 FGO auch klagebefugt.<\/li>
    4. b) Die Kl\u00e4gerin konnte im Wege der Klageh\u00e4ufung (\u00a7 43 FGO) auch zul\u00e4ssigerweise gegen die an sie gerichtete Festsetzung von Gewerbesteuermessbetr\u00e4gen f\u00fcr die Jahre 2007, 2008 und 2011 Klage erheben.<\/li>
    5. c) Die Kl\u00e4gerin ist schlie\u00dflich auch insoweit klagebefugt, als sich die Klage gegen die Bescheide vom 27.08.2012 richtet, durch die auf den 31.12.2009 ein vortragsf\u00e4higer Gewerbeverlust festgestellt und die Feststellung eines solchen vortragsf\u00e4higen Verlustes auf den 31.12.2010 abgelehnt wurde.<\/li>
    6. aa) Eine Klage ist nach \u00a7 40 Abs. 2 FGO nur zul\u00e4ssig, wenn der Kl\u00e4ger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts oder einer anderen Leistung in seinen Rechten verletzt zu sein. Aus \u00a7 157 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) ergibt sich, dass die Rechtsverletzung durch einen Steuerverwaltungsakt aufgrund seines Entscheidungssatzes zu beurteilen ist, soweit keine gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen erfolgt. Aus der Begr\u00fcndung oder unselbst\u00e4ndigen Besteuerungsgrundlagen des Verwaltungsakts ist dies grunds\u00e4tzlich nicht abzuleiten (z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 07.11.2000 – III R 23\/98, BFHE 193, 383, BStBl II 2001, 338, unter II.1.b [Rz 47]).<\/li>
    7. Wendet sich ein Kl\u00e4ger jedoch mit der Begr\u00fcndung, eine Gewerbesteuerpflicht liege nicht vor, gegen einen an ihn gerichteten Verwaltungsakt, der das Vorliegen einer Gewerbesteuerpflicht voraussetzt, so kann darauf die Behauptung einer Rechtsverletzung i.S. von \u00a7 40 Abs. 2 FGO gest\u00fctzt werden. Mit dieser Begr\u00fcndung ist deshalb auch eine Klage gegen festgestellte vortragsf\u00e4hige Gewerbeverluste zul\u00e4ssig (BFH-Urteil vom 27.09.2006 – IV R 39, 40\/05, BFH\/NV 2007, 221, unter II.2.b [Rz 29]). Dies gilt in gleicher Weise, wenn das FA eine Feststellung des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlustes nur deshalb ablehnt, weil es f\u00fcr den von ihm angenommenen Gewerbebetrieb f\u00fcr den Schluss des Erhebungszeitraums –also lediglich der H\u00f6he nach– keine vortragsf\u00e4higen Verluste feststellt. Stellt die hiergegen gerichtete Klage das von dem FA angenommene Vorliegen eines Gewerbebetriebs bereits dem Grunde nach in Abrede, so kann ein solcher Verwaltungsakt zul\u00e4ssigerweise angefochten werden. Die m\u00f6gliche Rechtsverletzung f\u00fcr den Kl\u00e4ger aus dem (bestrittenen) Vorliegen eines Gewerbebetriebs ergibt sich bereits aus der daraus resultierenden Verpflichtung zur Abgabe einer Gewerbesteuererkl\u00e4rung nach \u00a7 14a GewStG. Eine weitere Pflicht zur Abgabe einer Gewerbesteuererkl\u00e4rung ergibt sich zudem aus \u00a7 25 Abs. 1 Nr. 6 der Gewerbesteuer-Durchf\u00fchrungsverordnung (GewStDV) dann, wenn zum Ende des vorangegangenen Erhebungszeitraums bereits vortragsf\u00e4hige Gewerbeverluste festgestellt worden waren.<\/li>
    8. bb) Die Kl\u00e4gerin ist danach zur Klage befugt. Das FA hat in dem angegriffenen Bescheid vom 27.08.2012 festgestellt, dass eine gesonderte Feststellung des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlustes nach \u00a7 10a GewStG auf den 31.12.2010 nicht durchgef\u00fchrt werde, weil ein vortragsf\u00e4higer Gewerbeverlust nicht bestehe. Dem gegen\u00fcber steht das Begehren der Kl\u00e4gerin, schon mangels Vorliegens eines Gewerbebetriebs kein Adressat gewerbesteuerlicher Verwaltungsakte zu werden und Tr\u00e4ger von damit im Zusammenhang stehenden Pflichten zu sein. Eine Verpflichtung zur Abgabe einer gewerbesteuerlichen Erkl\u00e4rung erg\u00e4be sich anderenfalls schon deshalb, weil zum Ende des vorangegangenen Erhebungszeitraums auf den 31.12.2009 am 27.08.2012 ein vortragsf\u00e4higer Gewerbeverlust von 38.025 \u20ac festgestellt worden war.<\/li>
    9. 2. Das Urteil des FG ist aufzuheben und die Klage abzuweisen (\u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Das FG hat zu Unrecht das Vorliegen gewerblicher Eink\u00fcnfte und eines Gewerbebetriebs verneint. Der Pr\u00fcfung stehen keine verfahrensrechtlichen Hindernisse entgegen (dazu unter a). Die Voraussetzungen gewerblicher Eink\u00fcnfte auf Grundlage einer Betriebsaufspaltung (dazu unter b) liegen vor. Neben der sachlichen Verflechtung (dazu unter c) ist auch die personelle Verflechtung (dazu unter d) gegeben. Auch eine Verletzung des Verbotes der Doppelvertretung steht der personellen Verflechtung nicht entgegen (dazu unter e). Die Sache ist spruchreif und die Klage abzuweisen (dazu unter f).<\/li>
    10. a) Ob die Kl\u00e4gerin einen Gewerbebetrieb unterhalten hat, kann im Streitfall auch f\u00fcr die Streitjahre 2009 und 2010 gepr\u00fcft werden.<\/li>
    11. Nach \u00a7 35b Abs. 2 Satz 2 GewStG i.d.F. des Jahressteuergesetzes (JStG) 2010 vom 08.10.2010 (BGBl I 2010, 1768) sind bei der Feststellung des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlustes die Besteuerungsgrundlagen zwar so zu ber\u00fccksichtigen, wie sie der Festsetzung des Steuermessbetrags f\u00fcr den Erhebungszeitraum, auf dessen Schluss der vortragsf\u00e4hige Gewerbeverlust festgestellt wird, zugrunde gelegt worden sind. Diesem Gewerbesteuermessbescheid kommt insoweit Bindungswirkung zu, der Verlust aus Gewerbebetrieb ist dann nicht mehr eigenst\u00e4ndig zu ermitteln (BFH-Urteil vom 11.12.2018 – III R 23\/16, BFHE 263, 260, Rz 29). \u00a7 35b Abs. 2 Satz 2 GewStG i.d.F. des JStG 2010 gilt jedoch nach \u00a7 36 Abs. 10 Satz 1 GewStG i.d.F. des JStG 2010 erstmals f\u00fcr Verluste, f\u00fcr die nach dem 13.12.2010 eine Erkl\u00e4rung zur Feststellung des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlustes abgegeben wird und kommt danach im Streitfall f\u00fcr die Jahre 2009 und 2010 noch nicht zur Anwendung.<\/li>
    12. b) Eine Betriebsaufspaltung liegt vor, wenn einem Betriebsunternehmen wesentliche Grundlagen f\u00fcr seinen Betrieb von einem Besitzunternehmen \u00fcberlassen werden und die hinter dem Betriebs- und dem Besitzunternehmen stehenden Personen einen einheitlichen gesch\u00e4ftlichen Bet\u00e4tigungswillen haben. Dieser ist anzunehmen, wenn die Person oder Personengruppe, die das Besitzunternehmen beherrscht, auch in dem Betriebsunternehmen ihren Willen durchsetzen kann (Beschluss des Gro\u00dfen Senats des BFH vom 08.11.1971 – GrS 2\/71, BFHE 103, 440, BStBl II 1972, 63, unter V.4. [Rz 19], st\u00e4ndige Rechtsprechung). Ist aufgrund besonderer sachlicher und personeller Gegebenheiten eine so enge wirtschaftliche Verflechtung zwischen dem Besitzunternehmen und dem Betriebsunternehmen zu bejahen, dass das Besitzunternehmen durch die Vermietungs- und Verpachtungst\u00e4tigkeit \u00fcber das Betriebsunternehmen am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt, so ist das Besitzunternehmen nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung des BFH nach \u00a7 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes –EStG– (origin\u00e4r) gewerblich t\u00e4tig (z.B. BFH-Urteile vom 08.09.2011 – IV R 44\/07, BFHE 235, 231, BStBl II 2012, 136, Rz 18; vom 16.05.2013 – IV R 54\/11, Rz 32; vom 17.04.2019 – IV R 12\/16, BFHE 264, 306, BStBl II 2019, 745, Rz 35, und vom 30.10.2019 – IV R 59\/16, BStBl II 2020, 147, Rz 33). Dann liegen bei der Besitzgesellschaft auch die Voraussetzungen eines Gewerbebetriebs (\u00a7 2 Abs. 1 Satz 2, \u00a7 6, \u00a7 7 GewStG) als Grundlage f\u00fcr die Festsetzung eines Gewerbesteuermessbetrags und die Feststellung eines vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlustes (\u00a7 10a GewStG) vor.<\/li>
    13. c) Eine sachliche Verflechtung ist gegeben, wenn es sich bei dem vermieteten Wirtschaftsgut f\u00fcr das Betriebsunternehmen um eine wesentliche Betriebsgrundlage handelt. Bei einem Grundst\u00fcck ist das der Fall, wenn es f\u00fcr die Betriebsf\u00fchrung der Betriebsgesellschaft von nicht nur geringer Bedeutung ist. Das ist stets anzunehmen, wenn das Grundst\u00fcck der r\u00e4umliche und funktionale Mittelpunkt der Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit des Betriebsunternehmens ist (BFH-Urteil vom 01.07.2003 – VIII R 24\/01, BFHE 202, 535, BStBl II 2003, 757, unter II.2.a [Rz 11]). Diese Voraussetzung ist im Streitfall durch die erfolgte Grundst\u00fccks\u00fcberlassung erf\u00fcllt. Da dar\u00fcber zwischen den Beteiligten kein Streit besteht, sieht der Senat insoweit von weiteren Ausf\u00fchrungen ab.<\/li>
    14. d) Die Kl\u00e4gerin ist mit der K-GmbH auch personell verflochten.<\/li>
    15. aa) Eine personelle Verflechtung liegt vor, wenn eine Person oder Personengruppe beide Unternehmen in der Weise beherrscht, dass sie in der Lage ist, in beiden Unternehmen einen einheitlichen Gesch\u00e4fts- und Bet\u00e4tigungswillen durchzusetzen. F\u00fcr die personelle Verflechtung ist entscheidend, dass die Geschicke des Besitzunternehmens in den wesentlichen Fragen durch die Person oder Personen bestimmt werden, die auch hinter dem Betriebsunternehmen stehen (z.B. BFH-Urteil vom 16.05.2013 – IV R 54\/11, Rz 34). Zu den wesentlichen Fragen geh\u00f6ren insbesondere die hinsichtlich der wesentlichen Betriebsgrundlagen bestehenden Nutzungs\u00fcberlassungsvertr\u00e4ge, die nicht gegen den Willen der Person oder der Personengruppe aufgel\u00f6st werden sollen, die das Besitzunternehmen beherrscht (BFH-Urteile in BFHE 235, 231, BStBl II 2012, 136, Rz 25, und vom 24.09.2015 – IV R 9\/13, BFHE 251, 227, BStBl II 2016, 154, Rz 27, m.w.N.).<\/li>
    16. bb) Die Beteiligung von Gesellschaftern an Besitz- und Betriebsunternehmen ergibt noch keine personelle Verflechtung, wenn in der Besitzgesellschaft das Einstimmigkeitsprinzip gilt und nicht alle Gesellschafter der Besitzgesellschaft auch an der Betriebsgesellschaft beteiligt, mithin „Nur-Besitzgesellschafter“ vorhanden sind. Denn die in beiden Gesellschaften herrschende Person oder Personengruppe kann dann rechtlich ihren Willen in der Besitzgesellschaft nicht mehr durchsetzen. Das gilt jedenfalls dann, wenn das Einstimmigkeitsprinzip auch die laufende Verwaltung der vermieteten Wirtschaftsg\u00fcter, die sogenannten Gesch\u00e4fte des t\u00e4glichen Lebens, einschlie\u00dft (vgl. BFH-Urteile vom 21.01.1999 – IV R 96\/96, BFHE 187, 570, BStBl II 2002, 771, und in BFHE 251, 227, BStBl II 2016, 154, Rz 28).<\/li>
    17. Eine personelle Verflechtung kann sich jedoch ergeben, wenn eine Person oder Personengruppe zwar nicht nach den Beteiligungsverh\u00e4ltnissen, aber nach ihren Befugnissen zur Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung bei der Besitz- wie auch der Betriebsgesellschaft in Bezug auf die die sachliche Verflechtung begr\u00fcndenden Wirtschaftsg\u00fcter ihren Willen durchsetzen kann (vgl. BFH-Urteil vom 16.05.2013 – IV R 54\/11, Rz 36). Beherrschungsidentit\u00e4t liegt in diesem Zusammenhang vor, wenn einer Person oder Personengruppe die alleinige Gesch\u00e4ftsf\u00fchrungsbefugnis f\u00fcr die laufende Verwaltung einschlie\u00dflich der Nutzungs\u00fcberlassung in dem Besitz- und Betriebsunternehmen \u00fcbertragen ist (vgl. BFH-Urteil in BFHE 202, 535, BStBl II 2003, 757, unter II.2.b cc [Rz 19]; BFH-Beschluss vom 23.12.2003 – IV B 45\/02, juris, unter 2.a [Rz 12]; BFH-Urteile vom 24.08.2006 – IX R 52\/04, BFHE 215, 107, BStBl II 2007, 165, unter II.1. [Rz 17], und in BFHE 235, 231, BStBl II 2012, 136, Rz 26). Die Beherrschungsidentit\u00e4t f\u00fchrt in derartigen Konstellationen dann zu einer personellen Verflechtung, wenn die hinsichtlich der wesentlichen Betriebsgrundlagen bestehenden Nutzungs\u00fcberlassungsvertr\u00e4ge nicht gegen den Willen der Person oder Personengruppe aufgel\u00f6st werden k\u00f6nnen, die das Besitzunternehmen beherrscht, und diese Person oder Personengruppe zugleich alle Gesch\u00e4fte der laufenden Verwaltung beherrscht.<\/li>
    18. cc) Bezogen auf den Streitfall ist das FG danach zu Recht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen einer personellen Verflechtung dem Grunde nach vorlagen. Denn die Mietvertr\u00e4ge \u00fcber das B\u00fcrogeb\u00e4ude mit Stellpl\u00e4tzen, eine Halle mit Sozialr\u00e4umen sowie ein Au\u00dfenlager konnten gegen den Willen der aus R, L und F bestehenden Personengruppe nicht aufgehoben werden (dazu unter (1)) und diese Personengruppe beherrschte als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der GbR und der K-GmbH auch die laufende Verwaltung der Nutzungsverh\u00e4ltnisse (dazu (2)).<\/li>
    19. (1) Die Mietvertr\u00e4ge \u00fcber das B\u00fcrogeb\u00e4ude mit Stellpl\u00e4tzen, eine Halle mit Sozialr\u00e4umen sowie ein Au\u00dfenlager konnten gegen den Willen der aus R, L und F bestehenden Personengruppe nicht aufgehoben werden. Dabei kann dahinstehen, ob die K\u00fcndigung eines Mietvertrags bei einer GbR wie der Kl\u00e4gerin zu den der Gesellschafterversammlung vorbehaltenen Grundlagengesch\u00e4ften geh\u00f6rt oder zu den Gesch\u00e4ften der laufenden Verwaltung, die der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung obliegen. Denn W war nach \u00a7 8 Abs. 1 Satz 1 GV in \u00dcbereinstimmung mit \u00a7 709 Abs. 1, \u00a7 710 Satz 1 BGB von der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung der Kl\u00e4gerin ausgeschlossen. Geh\u00f6rte die K\u00fcndigung der Mietvertr\u00e4ge zu den Gesch\u00e4ften der laufenden Verwaltung, so konnte W eine K\u00fcndigung nicht gegen den Willen der aus R, L und F bestehenden Personengruppe aussprechen, da er von der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung der Kl\u00e4gerin gerade ausgeschlossen war. War die K\u00fcndigung der Mietvertr\u00e4ge hingegen als Grundlagengesch\u00e4ft der Gesellschafterversammlung vorbehalten, so konnte W sie nicht gegen den Willen der aus R, L und F bestehenden Personengruppe wirksam aussprechen, da er nur zu 1 % an der Kl\u00e4gerin beteiligt war und im \u00dcbrigen nach \u00a7 9 Abs. 7 GV in der Gesellschafterversammlung das Einstimmigkeitsprinzip galt.<\/li>
    20. (2) Als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern der Kl\u00e4gerin oblag deren laufende Verwaltung R, L und F. Dementsprechend beherrschte die aus diesen Personen bestehende Personengruppe auch die laufende Verwaltung der Mietverh\u00e4ltnisse. Selbst wenn nach \u00a7 8 Abs. 1 Satz 2 GV die Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Kl\u00e4gerin den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterliegen, konnte W auf Grundlage seiner Beteiligung an der Kl\u00e4gerin von nur 1 % keine entsprechenden Weisungen gegen den Willen der beherrschenden Personengruppe aus R, L und F durchsetzen, zumal f\u00fcr eine von der Gesellschafterversammlung der Kl\u00e4gerin an deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung erteilte Weisung nach \u00a7 9 Abs. 7 GV auch das Einstimmigkeitsprinzip zu beachten war.<\/li>
    21. e) Das Urteil ist aufzuheben, da das FG rechtsfehlerhaft davon ausgegangen ist, dass \u00a7 181 BGB der personellen Verflechtung im Streitfall entgegenstehe.<\/li>
    22. aa) Nach \u00a7 181 BGB kann ein Vertreter, soweit ihm nicht ein Anderes gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgesch\u00e4ft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgesch\u00e4ft ausschlie\u00dflich in der Erf\u00fcllung einer Verbindlichkeit besteht. Verst\u00f6\u00dft ein Rechtsgesch\u00e4ft gegen das Verbot des \u00a7 181 BGB, so bewirkt dies nicht die Nichtigkeit, sondern eine schwebende Unwirksamkeit des Rechtsgesch\u00e4fts i.S. von \u00a7 177 BGB (Urteile des Bundesgerichtshofs –BGH– vom 08.10.1975 – VIII ZR 115\/74, BGHZ 65, 123, unter II.2.a [Rz 17], und vom 29.11.1993 – II ZR 107\/92, unter I.2. [Rz 14]). Es wird wirksam, wenn der Vertretene es genehmigt.<\/li>
    23. bb) Im Streitfall konnte die beherrschende Personengruppe das Doppelvertretungsverbot auf Seiten der K-GmbH jedoch dadurch beseitigen, dass ein anderer Vertreter erm\u00e4chtigt wird, entsprechende Rechtsgesch\u00e4fte mit der Kl\u00e4gerin zu schlie\u00dfen. Dies konnte nach dem Gesellschaftsvertrag der K-GmbH z.B. durch Bestellung eines Prokuristen geschehen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 215, 107, BStBl II 2007, 165, unter II.1.c [Rz 20]). Bei der f\u00fcr die K-GmbH bestehenden Gesamtvertretungsbefugnis aus zwei Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern oder einem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer zusammen mit einem Prokuristen kann in entsprechender Anwendung der Regelungen in \u00a7 125 Abs. 2 Satz 2, \u00a7 150 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs –HGB–, \u00a7 78 Abs. 4, \u00a7 269 Abs. 4 des Aktiengesetzes (AktG) auch dem bestellten Prokuristen eine Erm\u00e4chtigung zum Abschluss von Vertr\u00e4gen erteilt werden (vgl. BGH-Urteile vom 19.06.1975 – II ZR 170\/73, unter 3.a [Rz 23]; vom 16.11.1987 – II ZR 92\/87, unter 1.a [Rz 9]; so auch die allgemeine Meinung in der Literatur: Altmeppen in Roth\/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., \u00a7 35 Rz 61 ff.; Beurskens in Baumbach\/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., \u00a7 35 Rz 39 ff.; Kleindiek in Lutter\/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., \u00a7 35 Rz 32; Oetker in Henssler\/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., \u00a7 35 GmbHG Rz 63; Scholz\/Schneider, GmbHG, 12. Aufl., \u00a7 35 Rz 93 ff.; M\u00fcKo GmbHG\/ Stephan\/Tieves, 3. Aufl., \u00a7 35 Rz 155). Die K-GmbH hatte damit jederzeit die M\u00f6glichkeit, durch Bestellung eines Prokuristen daf\u00fcr zu sorgen, dass sie bei Gesch\u00e4ften mit der Kl\u00e4gerin durch einen Prokuristen vertreten wird. Weiterhin h\u00e4tte neben einem Prokuristen auch ein Mitglied der aus R, L und F bestehenden beherrschenden Personengruppe die K-GmbH vertreten k\u00f6nnen, so dass die beiden anderen Personen dieser Gruppe als Vertreter der Kl\u00e4gerin h\u00e4tten auftreten k\u00f6nnen. \u00a7 181 BGB h\u00e4tte dem Abschluss eines solchen Gesch\u00e4fts mithin nicht entgegengestanden.<\/li>
    24. Entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin wird dadurch der Besteuerung kein fiktiver Sachverhalt zugrunde gelegt. Die personelle Verflechtung als Tatbestandsmerkmal der Betriebsaufspaltung beruht gerade auf den rechtlichen Vereinbarungen, die einerseits das Vertragsverh\u00e4ltnis zwischen Besitz- und Betriebsgesellschaft, andererseits aber auch die geltenden gesellschaftsrechtlichen Regeln \u00fcber das Zustandekommen und Umsetzen der Willensbildung ausmachen. Diese normative Struktur bestimmt dar\u00fcber, ob ein einheitlicher Wille f\u00fcr beide Gesellschaften durch eine Person oder Personengruppe gebildet und durchgesetzt werden kann. Insoweit geht es bei der personellen Verflechtung nur um die strukturelle Durchsetzungsm\u00f6glichkeit eines einheitlichen Willens im Besitz- und im Betriebsunternehmen und nicht darum, ob davon im Einzelfall auch Gebrauch gemacht wurde.<\/li>
    25. Der \u00dcbertragung der Grunds\u00e4tze des BFH-Urteils in BFHE 215, 107, BStBl II 2007, 165 auf den Streitfall steht –anders als die Kl\u00e4gerin meint– auch nicht entgegen, dass im Streitfall nicht ein einzelner beherrschender Gesellschafter seinen Willen in beiden Gesellschaften durchsetzen konnte, sondern eine Personengruppe diese Position ausf\u00fcllte. Die Personengruppe ist bei der Pr\u00fcfung der personellen Verflechtung der beherrschenden Person gleichzustellen (vgl. Beschluss des Gro\u00dfen Senats des BFH in BFHE 103, 440, BStBl II 1972, 63, unter V.4. [Rz 19], und BFH-Urteil vom 16.05.2013 – IV R 54\/11, Rz 36).<\/li>
    26. f) Die Sache ist spruchreif. Aufgrund der Feststellungen des FG sind die Voraussetzungen der Betriebsaufspaltung zwischen der Kl\u00e4gerin und der K-GmbH f\u00fcr den Streitzeitraum zu bejahen. Aus der \u00dcberlassung von Wirtschaftsg\u00fctern an die K-GmbH erzielte die Kl\u00e4gerin deshalb gewerbliche Eink\u00fcnfte. Dem Grunde nach ist das FA demnach zutreffend von einem Gewerbebetrieb ausgegangen. Der H\u00f6he nach hat die Kl\u00e4gerin keine Einwendungen gegen die angefochtenen Bescheide erhoben. Die Klage ist daher abzuweisen.<\/li>
    27. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 135 Abs. 1 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      Urteil vom 28. Mai 2020, IV R 4\/17 ECLI:DE:BFH:2020:U.280520.IVR4.17.0 BFH IV. Senat EStG \u00a7 15 Abs 1 S 1 Nr 1 , EStG \u00a7 15 Abs 2 , GewStG \u00a7 2 Abs 1 S 2 , GewStG \u00a7 6 , GewStG \u00a7 7 , GewStG \u00a7 10a , GewStG \u00a7 35b Abs 2 S 2 … Personelle Verflechtung bei von Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung ausgeschlossenem Nur-Besitz-Gesellschafter und bei M\u00f6glichkeit zur Umgehung des \u00a7 181 BGB durch gesch\u00e4ftsf\u00fchrende Doppelgesellschafter<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-73104","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/73104","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=73104"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/73104\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=73104"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=73104"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=73104"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}