ECLI:DE:BFH:2019:VE.061119.IR32.18.0<\/p>\n\n\n\n
BFH I. Senat<\/p>\n\n\n\n
EG Art 43 , EG Art 48 , AEUV Art 49 , AEUV Art 54 , DBA GBR 1964 Art 3 Abs 1 S 2 , DBA GBR 1964 Art 18 Abs 2 Buchst a S 1 , GewStG \u00a7 7 S 1 , GewStG \u00a7 9 Nr 3 , GewStG VZ 2007 , KStG \u00a7 8 Abs 1 , KStG VZ 2007<\/p>\n\n\n\n
vorgehend Hessisches Finanzgericht , 04. September 2018, Az: 4 K 385\/17<\/p>\n\n\n\n
Dem EuGH werden folgende Rechtsfragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:<\/p>\n\n\n\n
1. Sind Art. 43 i.V.m. Art. 48 EG (jetzt Art. 49 i.V.m. Art. 54 AEUV) dahin auszulegen, dass sie Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats, die es einer gebietsans\u00e4ssigen Gesellschaft verwehren, von ihrem steuerpflichtigen Gewinn Verluste einer in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsst\u00e4tte abzuziehen, wenn die Gesellschaft zum einen alle M\u00f6glichkeiten zum Abzug dieser Verluste ausgesch\u00f6pft hat, die ihr das Recht des Mitgliedstaats bietet, in dem diese Betriebsst\u00e4tte belegen ist, und zum anderen \u00fcber diese Betriebsst\u00e4tte keine Einnahmen mehr erzielt, so dass keine M\u00f6glichkeit mehr besteht, dass die Verluste in diesem Mitgliedstaat ber\u00fccksichtigt werden („finale“ Verluste), auch dann entgegenstehen, wenn es sich bei den betreffenden Rechtsvorschriften um die Freistellung von Gewinnen und Verlusten aufgrund eines bilateral zwischen den beiden Mitgliedstaaten vereinbarten Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung handelt?<\/p>\n\n\n\n
2. Falls die erste Frage zu bejahen ist: Sind Art. 43 i.V.m. Art. 48 EG (jetzt Art. 49 i.V.m. Art. 54 AEUV) dahin auszulegen, dass sie auch den Rechtsvorschriften des deutschen Gewerbesteuergesetzes entgegenstehen, die es einer gebietsans\u00e4ssigen Gesellschaft verwehren, von ihrem steuerpflichtigen Gewerbeertrag „finale“ Verluste der in der ersten Frage bezeichneten Art einer in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsst\u00e4tte abzuziehen?<\/p>\n\n\n\n
3. Falls die erste Frage zu bejahen ist: K\u00f6nnen im Falle der Schlie\u00dfung der in dem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsst\u00e4tte „finale“ Verluste der in der ersten Frage bezeichneten Art vorliegen, obgleich die zumindest theoretische M\u00f6glichkeit besteht, dass die Gesellschaft erneut eine Betriebsst\u00e4tte in dem betreffenden Mitgliedstaat er\u00f6ffnet, mit deren Gewinnen die fr\u00fcheren Verluste ggf. verrechnet werden k\u00f6nnten?<\/p>\n\n\n\n
4. Falls die erste und die dritte Frage zu bejahen sind: Kommen als vom Ans\u00e4ssigkeitsstaat des Stammhauses zu ber\u00fccksichtigende „finale“ Verluste der in der ersten Frage bezeichneten Art auch jene Verluste der Betriebsst\u00e4tte in Betracht, die nach dem Recht des Belegenheitsstaats der Betriebsst\u00e4tte mindestens einmal in einen nachfolgenden Veranlagungszeitraum vorgetragen werden konnten?<\/p>\n\n\n\n
5. Falls die erste und die dritte Frage zu bejahen sind: Ist die Pflicht zur Ber\u00fccksichtigung der grenz\u00fcberschreitenden „finalen“ Verluste der H\u00f6he nach begrenzt durch diejenigen Verlustbetr\u00e4ge, die die Gesellschaft in dem betreffenden Belegenheitsstaat der Betriebst\u00e4tte h\u00e4tte ansetzen k\u00f6nnen, wenn nicht die Verlustber\u00fccksichtigung dort ausgeschlossen w\u00e4re?<\/p>\n\n\n\n
I. Das Verfahren wird ausgesetzt.<\/p>\n\n\n\n
II. Dem Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union werden folgende Rechtsfragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:<\/p>\n\n\n\n
1. Sind Art. 43 i.V.m. Art. 48 des Vertrags zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft (jetzt Art. 49 i.V.m. Art. 54 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union) dahin auszulegen, dass sie Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats, die es einer gebietsans\u00e4ssigen Gesellschaft verwehren, von ihrem steuerpflichtigen Gewinn Verluste einer in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsst\u00e4tte abzuziehen, wenn die Gesellschaft zum einen alle M\u00f6glichkeiten zum Abzug dieser Verluste ausgesch\u00f6pft hat, die ihr das Recht des Mitgliedstaats bietet, in dem diese Betriebsst\u00e4tte belegen ist, und zum anderen \u00fcber diese Betriebsst\u00e4tte keine Einnahmen mehr erzielt, so dass keine M\u00f6glichkeit mehr besteht, dass die Verluste in diesem Mitgliedstaat ber\u00fccksichtigt werden („finale“ Verluste), auch dann entgegenstehen, wenn es sich bei den betreffenden Rechtsvorschriften um die Freistellung von Gewinnen und Verlusten aufgrund eines bilateral zwischen den beiden Mitgliedstaaten vereinbarten Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung handelt?<\/p>\n\n\n\n
2. Falls die erste Frage zu bejahen ist: Sind Art. 43 i.V.m. Art. 48 des Vertrags zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft (jetzt Art. 49 i.V.m. Art. 54 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union) dahin auszulegen, dass sie auch den Rechtsvorschriften des deutschen Gewerbesteuergesetzes entgegenstehen, die es einer gebietsans\u00e4ssigen Gesellschaft verwehren, von ihrem steuerpflichtigen Gewerbeertrag „finale“ Verluste der in der ersten Frage bezeichneten Art einer in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsst\u00e4tte abzuziehen?<\/p>\n\n\n\n
3. Falls die erste Frage zu bejahen ist: K\u00f6nnen im Falle der Schlie\u00dfung der in dem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsst\u00e4tte „finale“ Verluste der in der ersten Frage bezeichneten Art vorliegen, obgleich die zumindest theoretische M\u00f6glichkeit besteht, dass die Gesellschaft erneut eine Betriebsst\u00e4tte in dem betreffenden Mitgliedstaat er\u00f6ffnet, mit deren Gewinnen die fr\u00fcheren Verluste ggf. verrechnet werden k\u00f6nnten?<\/p>\n\n\n\n
4. Falls die erste und die dritte Frage zu bejahen sind: Kommen als vom Ans\u00e4ssigkeitsstaat des Stammhauses zu ber\u00fccksichtigende „finale“ Verluste der in der ersten Frage bezeichneten Art auch jene Verluste der Betriebsst\u00e4tte in Betracht, die nach dem Recht des Belegenheitsstaats der Betriebsst\u00e4tte mindestens einmal in einen nachfolgenden Veranlagungszeitraum vorgetragen werden konnten?<\/p>\n\n\n\n
5. Falls die erste und die dritte Frage zu bejahen sind: Ist die Pflicht zur Ber\u00fccksichtigung der grenz\u00fcberschreitenden „finalen“ Verluste der H\u00f6he nach begrenzt durch diejenigen Verlustbetr\u00e4ge, die die Gesellschaft in dem betreffenden Belegenheitsstaat der Betriebst\u00e4tte h\u00e4tte ansetzen k\u00f6nnen, wenn nicht die Verlustber\u00fccksichtigung dort ausgeschlossen w\u00e4re?<\/p>\n\n\n\n
A. Sach- und Streitstand<\/strong><\/p>\n\n\n\n Die Kl\u00e4gerin und Revisionsbeklagte (Kl\u00e4gerin), eine Aktiengesellschaft (AG) mit Hauptsitz und Ort der Gesch\u00e4ftsleitung in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland), betreibt eine Wertpapierhandelsbank. Der Unternehmensgegenstand umfasst die Bereiche Anlagevermittlung, Abschlussvermittlung, Finanzportfolioverwaltung und Eigenhandel. Die Kl\u00e4gerin hat ein abweichendes Wirtschaftsjahr, das jeweils zum 30. Juni endet.<\/p>\n\n\n\n Im August 2004 er\u00f6ffnete die Kl\u00e4gerin eine Zweigniederlassung in X (Gro\u00dfbritannien) und \u00fcbte dort T\u00e4tigkeiten in den Bereichen Aktienanalyse und Wertpapierhandel aus. Die Kl\u00e4gerin erzielte aus der Zweigniederlassung keine Gewinne. Deshalb beschloss ihr Vorstand im Februar 2007 deren unverz\u00fcgliche Schlie\u00dfung. Die Einstellung des Betriebs der Zweigniederlassung wurde noch im ersten Halbjahr 2007 vollzogen und am …2007 im englischen Handelsregister eingetragen.<\/p>\n\n\n\n Aufgrund der Schlie\u00dfung der Zweigniederlassung konnten die steuerlichen Verluste in Gro\u00dfbritannien nicht mehr vorgetragen werden. Die britische Finanzbeh\u00f6rde teilte der Kl\u00e4gerin mit, dass f\u00fcr das Wirtschaftsjahr 2007\/2008 und sp\u00e4tere Wirtschaftsjahre keine Abgabe von Steuererkl\u00e4rungen f\u00fcr die Betriebsst\u00e4tte mehr notwendig sei.<\/p>\n\n\n\n Die Kl\u00e4gerin war der Auffassung, die der Zweigniederlassung zuzuordnenden Verluste von insgesamt \u2026 \u20ac (2004\/2005: \u2026 \u20ac; 2005\/2006: \u2026 \u20ac; 2006\/2007: \u2026 \u20ac) seien trotz abkommensrechtlicher Freistellung der Eink\u00fcnfte der Zweigniederlassung von der inl\u00e4ndischen Besteuerung aus unionsrechtlichen Gr\u00fcnden als „finale“ Verluste bei der Einkommensermittlung des Veranlagungszeitraums 2007 (Streitjahr) zu ber\u00fccksichtigen. Der Beklagte und Revisionskl\u00e4ger (das Finanzamt –FA–) hat die Verluste hingegen im Rahmen der Festsetzung von K\u00f6rperschaftsteuer und Gewerbesteuermessbetrag f\u00fcr 2007 unber\u00fccksichtigt gelassen.<\/p>\n\n\n\n Die dagegen erhobene Klage hatte Erfolg. Das Hessische Finanzgericht (FG) hat die angefochtenen Bescheide mit Urteil vom 04.09.2018 – 4 K 385\/17 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2018, 1876) dahingehend ge\u00e4ndert, dass das zu versteuernde Einkommen sowie der Gewerbeertrag um \u2026 \u20ac herabgesetzt werden.<\/p>\n\n\n\n Gegen das FG-Urteil richtet sich die auf Verletzung materiellen Rechts gest\u00fctzte Revision des FA.<\/p>\n\n\n\n Das FA beantragt (sinngem\u00e4\u00df), das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.<\/p>\n\n\n\n Die Kl\u00e4gerin beantragt, die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n\n\n\n Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) ist dem Revisionsverfahren gem\u00e4\u00df \u00a7 122 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) beigetreten. Es stellt keinen f\u00f6rmlichen Antrag, unterst\u00fctzt in der Sache aber den Standpunkt des FA.<\/p>\n\n\n\n B.<\/strong><\/p>\n\n\n\n Der Senat legt dem Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union (EuGH) die in der Entscheidungsformel bezeichneten Rechtsfragen zur Vorabentscheidung vor und setzt das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH aus.<\/strong><\/p>\n\n\n\n I. Beurteilung nach nationalem Recht<\/strong><\/p>\n\n\n\n Auf der Grundlage des nationalen Rechts ist die Revision begr\u00fcndet; das FG-Urteil ist aufzuheben und die Klage ist als unbegr\u00fcndet abzuweisen (\u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Die in der britischen Zweigniederlassung der Kl\u00e4gerin im Zeitraum zwischen 2004 und 2007 entstandenen Verluste mindern die Bemessungsgrundlagen der K\u00f6rperschaftsteuer und des Gewerbesteuermessbetrags f\u00fcr das Streitjahr nicht.<\/p>\n\n\n\n 1. Die Kl\u00e4gerin hat Sitz und Ort ihrer Gesch\u00e4ftsleitung im Inland und ist hier deshalb gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 1 des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (KStG) mit ihren s\u00e4mtlichen Eink\u00fcnften unbeschr\u00e4nkt k\u00f6rperschaftsteuerpflichtig. Jedoch sind die der Kl\u00e4gerin durch die in Gro\u00dfbritannien gelegene Betriebsst\u00e4tte entstandenen Verluste aufgrund des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Vereinigten K\u00f6nigreich Gro\u00dfbritannien und Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverk\u00fcrzung vom 26.11.1964 (Bundesgesetzblatt –BGBl– II 1966, 359, Bundessteuerblatt –BStBl– I 1966, 730) in der Fassung (i.d.F.) des Revisionsprotokolls vom 23.03.1970 (BGBl II 1971, 46, BStBl I 1971, 140) –DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970– von der Bemessungsgrundlage der K\u00f6rperschaftsteuer ausgenommen.<\/p>\n\n\n\n a) Art. III Abs. 1 Satz 1 DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970 bestimmt, dass gewerbliche Gewinne eines Unternehmens eines der Gebiete nur in diesem Gebiete besteuert werden, es sei denn, dass das Unternehmen in dem anderen Gebiet eine gewerbliche T\u00e4tigkeit durch eine dort gelegene Betriebst\u00e4tte aus\u00fcbt. \u00dcbt das Unternehmen durch eine Betriebst\u00e4tte in dem anderen Gebiet eine gewerbliche T\u00e4tigkeit durch eine dort gelegene Betriebst\u00e4tte aus, so k\u00f6nnen die Gewinne in dem anderen Gebiete besteuert werden, jedoch nur insoweit, als sie dieser Betriebst\u00e4tte zugerechnet werden k\u00f6nnen (Art. III Abs. 1 Satz 2 DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970). Nach Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Satz 1 DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970 werden im Falle einer in Deutschland ans\u00e4ssigen Person von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer die Eink\u00fcnfte aus Quellen innerhalb des Vereinigten K\u00f6nigreichs (Gro\u00dfbritannien) und die innerhalb Gro\u00dfbritanniens gelegenen Verm\u00f6gensteile ausgenommen, die in \u00dcbereinstimmung mit diesem Abkommen in Gro\u00dfbritannien besteuert werden k\u00f6nnen, es sei denn, dass –was vorliegend allerdings nicht zum Tragen kommt– Art. XVIII Abs. 2 Buchst. b DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970 gilt. Deutschland beh\u00e4lt aber das Recht, die so ausgenommenen Eink\u00fcnfte und Verm\u00f6gensteile bei der Festsetzung des Steuersatzes zu ber\u00fccksichtigen (Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Satz 2 DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970).<\/p>\n\n\n\n b) Obwohl in Art. III Abs. 1 Satz 1 DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970 ausdr\u00fccklich nur gewerbliche Gewinne erw\u00e4hnt werden, sind nach Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Satz 1 DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970 auch negative Eink\u00fcnfte –so die im Streitfall in Rede stehenden Verluste– im Ans\u00e4ssigkeitsstaat des Steuerpflichtigen von der Bemessungsgrundlage der K\u00f6rperschaftsteuer ausgenommen. Es entspricht st\u00e4ndiger Rechtsprechung (zum Beispiel –z.B.– Senatsurteil vom 28.03.1973 – I R 59\/71, BFHE 109, 127, BStBl II 1973, 531; Senatsbeschl\u00fcsse vom 29.11.2006 – I R 45\/05, BFHE 216, 149, BStBl II 2007, 398; vom 11.03.2008 – I R 116\/04, BFH\/NV 2008, 1161), dass auch dann, wenn sich der in einer abkommensrechtlichen Verteilungsnorm verwendete Eink\u00fcnftebegriff auf einen Nettobetrag bezieht, Verluste ebenfalls aus der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer auszunehmen sind (sogenannte –sog.– Symmetriethese).<\/p>\n\n\n\n 2. Auch im Rahmen der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags f\u00fcr den Erhebungszeitraum 2007 sind die der britischen Zweigniederlassung der Kl\u00e4gerin zuzuordnenden Verluste nicht zu ber\u00fccksichtigen.<\/p>\n\n\n\n a) Bei der Berechnung der Gewerbesteuer ist von einem Steuermessbetrag auszugehen, der durch Anwendung eines Prozentsatzes (Steuermesszahl) auf den Gewerbeertrag zu ermitteln ist (\u00a7 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Gewerbesteuergesetzes in der f\u00fcr den Erhebungszeitraum 2007 geltenden Fassung –GewStG–). Gewerbeertrag ist gem\u00e4\u00df \u00a7 7 Satz 1 GewStG der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes (EStG) oder des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei der Ermittlung des Einkommens f\u00fcr den dem Erhebungszeitraum (\u00a7 14 GewStG) entsprechenden Veranlagungszeitraum zu ber\u00fccksichtigen ist, vermehrt und vermindert um die in den \u00a7\u00a7 8 und 9 GewStG bezeichneten Betr\u00e4ge.<\/p>\n\n\n\n b) F\u00fcr die Kl\u00e4gerin als unbeschr\u00e4nkt k\u00f6rperschaftsteuerpflichtiger AG, bei der gem\u00e4\u00df \u00a7 8 Abs. 2 in Verbindung mit (i.V.m.) \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG alle Eink\u00fcnfte als Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb zu behandeln sind, ist Ausgangspunkt f\u00fcr die Ermittlung des Gewerbeertrags mithin der nach den Vorschriften des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes f\u00fcr das Jahr 2007 zu ermittelnde Gewinn. Eink\u00fcnfte –auch solche negativer Art–, die nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (DBA) von der Bemessungsgrundlage der K\u00f6rperschaftsteuer auszunehmen sind, sind folglich von vornherein nicht Bestandteil des Gewerbeertrags im Sinne (i.S.) von \u00a7 7 Satz 1 GewStG (Senatsurteil vom 09.06.2010 – I R 107\/09, BFHE 230, 35, Rz 28). Eines R\u00fcckgriffs auf die Vorschrift des \u00a7 9 Nr. 3 GewStG, der zufolge die Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer eines inl\u00e4ndischen Unternehmens um den Teil des Gewerbeertrags zu k\u00fcrzen ist, der auf eine nicht im Inland belegene Betriebsst\u00e4tte entf\u00e4llt (siehe -s.– unten II.2.a cc), bedarf es in den F\u00e4llen der abkommensrechtlichen Freistellung von der Besteuerung nicht.<\/p>\n\n\n\n II. Vereinbarkeit mit Unionsrecht<\/strong><\/p>\n\n\n\n Fraglich ist jedoch, ob die Verluste, die die Kl\u00e4gerin mit ihrer britischen Betriebsst\u00e4tte in den Wirtschaftsjahren 2004\/2005 bis 2006\/2007 erwirtschaftet hat, gleichwohl im Streitjahr in Deutschland bei der Gewinnermittlung (\u00a7 4 Abs. 1 EStG i.V.m. \u00a7 8 Abs. 1 KStG) zu ber\u00fccksichtigen sind, weil sie sich in Gro\u00dfbritannien zu keinem Zeitpunkt ausgewirkt haben. Eine derartige Pflicht Deutschlands zur Ber\u00fccksichtigung „finaler“ Verluste einer im Ausland der Europ\u00e4ischen Union (EU) belegenen Betriebsst\u00e4tte k\u00f6nnte sich gegebenenfalls (ggf.) aus der unionsrechtlich gew\u00e4hrleisteten Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 i.V.m. Art. 48 des Vertrags zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft i.d.F. des Vertrags von Nizza zur \u00c4nderung des Vertrags \u00fcber die Europ\u00e4ische Union, der Vertr\u00e4ge zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenh\u00e4ngender Rechtsakte –EG– (Amtsblatt der Europ\u00e4ischen Gemeinschaften 2002, Nr. C 325, 1), jetzt Art. 49 i.V.m. Art. 54 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union i.d.F. des Vertrags von Lissabon zur \u00c4nderung des Vertrags \u00fcber die Europ\u00e4ische Union und des Vertrags zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft –AEUV– (Amtsblatt der Europ\u00e4ischen Union 2008, Nr. C 115, 47) ergeben. Trotz mehrerer Entscheidungen des EuGH zur Problematik der „finalen“ Verluste ist aus Sicht des vorlegenden Senats die Grundsatzfrage der Ber\u00fccksichtigungspflicht solcher Verluste in der hier vorliegenden Konstellation der auf den Vereinbarungen eines DBA beruhenden Freistellung des Ergebnisses von in anderen Mitgliedstaaten belegenen Betriebsst\u00e4tten noch nicht hinreichend gekl\u00e4rt. Gleiches gilt f\u00fcr einige mit der Beurteilung der Kriterien der „Finalit\u00e4t“ und der H\u00f6he der ggf. zu ber\u00fccksichtigenden Verluste zusammenh\u00e4ngende Fragen.<\/p>\n\n\n\n 1. Zur ersten Vorabentscheidungsfrage<\/strong><\/p>\n\n\n\n a) Zu in anderen EU-Mitgliedstaaten ans\u00e4ssigen Tochter-Kapitalgesellschaften hat der EuGH (Urteil Marks & Spencer vom 13.12.2005 – C-446\/03, EU:C:2005:763, Sammlung –Slg.– 2005, I-10837) entschieden, dass eine Regelung eines Mitgliedstaats, die es einer gebietsans\u00e4ssigen Muttergesellschaft allgemein verwehrt, von ihrem steuerpflichtigen Gewinn Verluste abzuziehen, die einer in einem anderen Mitgliedstaat ans\u00e4ssigen Tochtergesellschaft dort entstanden sind, w\u00e4hrend sie einen solchen Abzug f\u00fcr Verluste einer gebietsans\u00e4ssigen Tochtergesellschaft zul\u00e4sst, die durch Art. 43 i.V.m. Art. 48 EG gew\u00e4hrleistete Niederlassungsfreiheit beschr\u00e4nkt. Die Beschr\u00e4nkung kann jedoch grunds\u00e4tzlich durch die Notwendigkeit gerechtfertigt sein, die Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten zu wahren und der Gefahr einer doppelten Verlustber\u00fccksichtigung entgegenzuwirken, mit denen zusammengenommen berechtigte und mit dem Vertrag zu vereinbarende Ziele verfolgt werden und die daher zwingende Gr\u00fcnde des Allgemeininteresses darstellen, wenn die Regelung in angemessenem Verh\u00e4ltnis zu diesen Zielen steht. Diese Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit ist nicht gewahrt, wenn<\/p>\n\n\n\n b) In Bezug auf Verluste im EU-Ausland belegener Betriebsst\u00e4tten, die keine eigene Rechtspers\u00f6nlichkeit besitzen, hat der EuGH in dem auf ein Vorabentscheidungsersuchen des vorlegenden Senats zur\u00fcckgehenden Urteil Lidl Belgium vom 15.05.2008 – C-414\/06 (EU:C:2008:278, BStBl II 2009, 692) entschieden, dass Art. 43 EG dem nicht entgegensteht, dass eine in einem Mitgliedstaat ans\u00e4ssige Gesellschaft von ihrer Steuerbemessungsgrundlage nicht die Verluste einer Betriebsst\u00e4tte abziehen kann, die ihr geh\u00f6rt und in einem anderen Mitgliedstaat belegen ist, sofern nach einem DBA die Eink\u00fcnfte dieser Betriebsst\u00e4tte im letztgenannten Mitgliedstaat besteuert werden, in dem die genannten Verluste bei der Besteuerung der Eink\u00fcnfte dieser Betriebsst\u00e4tte f\u00fcr k\u00fcnftige Steuerzeitr\u00e4ume ber\u00fccksichtigt werden k\u00f6nnen. Weiter hat der EuGH sodann auf der Stufe der Pr\u00fcfung der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit die oben zitierten Kriterien seines Urteils Marks & Spencer (EU:C:2005:763, Slg. 2005, I-10837) in Bezug auf die bestehenden M\u00f6glichkeiten zur Verlustnutzung in dem anderen Mitgliedstaat angesprochen, ist aber zu dem Ergebnis gekommen, dass die Verluste im Fall Lidl Belgium (EU:C:2008:278, BStBl II 2009, 692) nicht in jenem Sinne „final“ gewesen sind, weil sich im Verlauf der Verhandlung vor dem EuGH herausgestellt hatte, dass die (in Luxemburg belegene) Betriebsst\u00e4tte die Verluste in Luxemburg nutzen durfte und sp\u00e4ter auch tats\u00e4chlich genutzt hatte.<\/p>\n\n\n\n c) Der vorlegende Senat hat aus dem EuGH-Urteil Lidl Belgium (EU:C:2008:278, BStBl II 2009, 692) abgeleitet, dass in der Konstellation der in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsst\u00e4tte ein auf der abkommensrechtlichen Symmetriethese beruhender Ausschluss der Verlustber\u00fccksichtigung zwar die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit einschr\u00e4nkt, jedoch grunds\u00e4tzlich gerechtfertigt ist. Falls der Steuerpflichtige jedoch nachweist, dass die Verluste im Betriebsst\u00e4ttenstaat steuerlich unter keinen Umst\u00e4nden anderweitig verwertbar (das hei\u00dft „final“) sind, w\u00fcrde der Ausschluss des Verlustabzugs den Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsgrundsatz verletzen, so dass der Ans\u00e4ssigkeitsstaat die Verluste gleichwohl zu ber\u00fccksichtigen hat. Der Senat hat eine derartige „Finalit\u00e4t“ angenommen, wenn die Verluste im Quellenstaat aus tats\u00e4chlichen Gr\u00fcnden nicht mehr ber\u00fccksichtigt werden k\u00f6nnen oder ihr Abzug in jenem Staat zwar theoretisch noch m\u00f6glich, aus tats\u00e4chlichen Gr\u00fcnden aber so gut wie ausgeschlossen ist und ein wider Erwarten dennoch erfolgter sp\u00e4terer Abzug im Inland verfahrensrechtlich noch r\u00fcckwirkend nachvollzogen werden k\u00f6nnte (Senatsurteile vom 17.07.2008 – I R 84\/04, BFHE 222, 398, BStBl II 2009, 630; in BFHE 230, 35; vom 05.02.2014 – I R 48\/11, BFHE 244, 371; Senatsbeschluss vom 22.09.2015 – I B 83\/14, BFH\/NV 2016, 375). Als „tats\u00e4chliche“ Umst\u00e4nde, die im Betriebsst\u00e4ttenfall zur „Finalit\u00e4t“ f\u00fchren k\u00f6nnen, hat der Senat insbesondere die Umwandlung der Betriebsst\u00e4tte in eine Kapitalgesellschaft, ihre entgeltliche oder unentgeltliche \u00dcbertragung oder ihre endg\u00fcltige Aufgabe angesehen (Senatsurteile in BFHE 230, 35, und in BFHE 244, 371).<\/p>\n\n\n\n d) Dem auf Ersuchen des FG K\u00f6ln ergangenen EuGH-Urteil Timac Agro Deutschland vom 17.12.2015 – C-388\/14 (EU:C:2015:829, BStBl II 2016, 362) lag in Bezug auf die zweite Vorabentscheidungsfrage (Rz 59 folgende –ff.– des Urteils) erneut die Konstellation des auf einem von Deutschland mit einem anderen Mitgliedstaat der EU (\u00d6sterreich) abgeschlossenen DBA beruhenden „symmetrischen“ Ausschlusses sowohl der Gewinne als auch der Verluste der in dem jeweils anderen Staat erzielten Betriebsst\u00e4ttengewinne zugrunde. Die 3. Kammer des EuGH hat in diesem Fall entschieden, dass Art. 49 AEUV einer Steuerregelung eines Mitgliedstaats nicht entgegensteht, die einer gebietsans\u00e4ssigen Gesellschaft im Fall der Ver\u00e4u\u00dferung einer in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsst\u00e4tte an eine gebietsfremde, zum gleichen Konzern wie die ver\u00e4u\u00dfernde Gesellschaft geh\u00f6rende Gesellschaft die M\u00f6glichkeit verwehrt, die Verluste der ver\u00e4u\u00dferten Betriebsst\u00e4tte in die Bemessungsgrundlage der Steuer einzubeziehen, sofern aufgrund eines DBA die ausschlie\u00dfliche Befugnis zur Besteuerung der Ergebnisse dieser Betriebsst\u00e4tte dem Mitgliedstaat zusteht, in dem sie belegen ist. In der Urteilsbegr\u00fcndung hat die 3. Kammer des EuGH hierzu ausgef\u00fchrt, dass die Versagung der Verlustber\u00fccksichtigung f\u00fcr den Fall, dass die Verluste aus einer Betriebsst\u00e4tte stammen, die in einem anderen Mitgliedstaat als dem des Sitzes der Gesellschaft belegen ist, eine Beschr\u00e4nkung darstellt, die nach den Bestimmungen des Vertrags \u00fcber die Niederlassungsfreiheit grunds\u00e4tzlich unzul\u00e4ssig und nur statthaft ist, wenn sie Situationen betrifft, die nicht objektiv miteinander vergleichbar sind, oder wenn sie durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist (Rz 62 f. des Urteils). Zur Vergleichbarkeit der Situationen hei\u00dft es in dem Urteil weiter, dass eine in einem anderen Mitgliedstaat belegene Betriebsst\u00e4tte sich in Bezug auf Ma\u00dfnahmen eines Mitgliedstaats, die zur Vermeidung oder Abschw\u00e4chung einer Doppelbesteuerung der Gewinne einer gebietsans\u00e4ssigen Gesellschaft dienen, sich grunds\u00e4tzlich nicht in einer mit der Situation einer gebietsans\u00e4ssigen Betriebsst\u00e4tte vergleichbaren Situation befindet (Rz 64 des Urteils). Sodann hat der EuGH in dem Urteil festgestellt, dass die Situation einer in \u00d6sterreich belegenen Betriebsst\u00e4tte, \u00fcber deren Ergebnisse die Bundesrepublik Deutschland keine Steuerhoheit aus\u00fcbt und deren Verluste in Deutschland nicht mehr abzugsf\u00e4hig sind, in Bezug auf Ma\u00dfnahmen der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung oder Abschw\u00e4chung einer Doppelbesteuerung der Gewinne einer gebietsans\u00e4ssigen Gesellschaft nicht mit der Situation einer in Deutschland belegenen Betriebsst\u00e4tte vergleichbar ist (Rz 65 des Urteils). Eine Pr\u00fcfung dahingehend, ob die Beschr\u00e4nkung der Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt und verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig ist, hat der EuGH –anders als in seinem Urteil Lidl Belgium (EU:C:2008:278, BStBl II 2009, 692)– nicht mehr vorgenommen.<\/p>\n\n\n\n e) Der vorlegende Senat hat in seinem Urteil vom 22.02.2017 – I R 2\/15 (BFHE 257, 120, BStBl II 2017, 709) die Vorgaben des EuGH-Urteils Timac Agro Deutschland (EU:C:2015:829, BStBl II 2016, 362) \u00fcbernommen und seine an das EuGH-Urteil Lidl Belgium (EU:C:2008:278, BStBl II 2009, 692) angelehnte fr\u00fchere Rechtsprechung ge\u00e4ndert. Der vom Senat entschiedene Fall betraf die Frage, ob ein der italienischen Betriebsst\u00e4tte einer deutschen Gesellschaft zuzuordnender Verlust, der aufgrund des mit Italien bestehenden DBA von der Besteuerung in Deutschland ausgenommen ist, aufgrund des Art. 43 EG als finaler Verlust gleichwohl die steuerliche Bemessungsgrundlage mindert. Der Senat hat dies verneint, weil im Fall der abkommensrechtlichen Freistellung der ausl\u00e4ndischen Eink\u00fcnfte im Sitzstaat wegen der fehlenden Besteuerungsbefugnis bei der Pr\u00fcfung eines Versto\u00dfes gegen die Niederlassungsfreiheit schon tatbestandlich eine Vergleichbarkeit mit der Behandlung reiner Inlandsf\u00e4lle abzulehnen sei. Dies habe zur Folge, dass die Pr\u00fcfungsebene der Rechtfertigungsgr\u00fcnde als „Standort“ der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitspr\u00fcfung und der Rechtsfigur der finalen Verluste entfallen sei.<\/p>\n\n\n\n f) Ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist, erscheint indessen nach dem Urteil der Gro\u00dfen Kammer des EuGH Bevola und Jens W. Trock vom 12.06.2018 – C-650\/16 (EU:C:2018:424, Deutsches Steuerrecht –DStR– 2018, 1353) wieder zweifelhaft. Jenes Urteil betraf eine d\u00e4nische Kapitalgesellschaft (Bevola), die eine Zweigniederlassung in Finnland unterhielt, die im Jahr 2009 geschlossen worden war und deren Verluste nach dem Vortrag der Bevola in Finnland nicht abgezogen werden konnten und k\u00f6nnen. Die d\u00e4nische Steuerverwaltung lehnte den Antrag der Bevola, die Verluste ihrer finnischen Zweigniederlassung im Steuerjahr 2009 von ihrem in D\u00e4nemark zu besteuernden Einkommen abzuziehen, ab, weil die Bevola nicht gem\u00e4\u00df \u00a7 31 A des d\u00e4nischen K\u00f6rperschaftsteuergesetzes (DK-KStG) die internationale gemeinsame Besteuerung gew\u00e4hlt habe, weshalb das steuerpflichtige Einkommen der Bevola nach \u00a7 8 Abs. 2 DK-KStG nicht Einnahmen und Ausgaben einer im Ausland belegenen Betriebsst\u00e4tte umfasse. Der Verlustausschluss beruhte in diesem Fall folglich nicht auf einer (bilateralen) DBA-Vereinbarung zwischen D\u00e4nemark und Finnland, sondern auf einer auf dem Territorialprinzip (als Gegensatz zum Welteinkommensprinzip) beruhenden unilateralen Bestimmung des nationalen d\u00e4nischen Steuerrechts, die in ihrer Wirkung jedoch der abkommensbasierten Symmetriethese entspricht.<\/p>\n\n\n\n Die Gro\u00dfe Kammer des EuGH hat in dieser Sache entschieden, dass Art. 49 AEUV Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats entgegensteht, die es einer gebietsans\u00e4ssigen Gesellschaft, die nicht eine Regelung der internationalen gemeinsamen Besteuerung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende gew\u00e4hlt hat, auch dann verwehren, von ihrem steuerpflichtigen Gewinn Verluste einer in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsst\u00e4tte abzuziehen, wenn sie zum einen alle M\u00f6glichkeiten zum Abzug dieser Verluste ausgesch\u00f6pft hat, die ihr das Recht des Mitgliedstaats bietet, in dem diese Betriebsst\u00e4tte belegen ist, und zum anderen \u00fcber diese Betriebsst\u00e4tte keine Einnahmen mehr erzielt, so dass keine M\u00f6glichkeit mehr besteht, dass die Verluste in diesem Mitgliedstaat ber\u00fccksichtigt werden.<\/p>\n\n\n\n In der Begr\u00fcndung seiner Entscheidung f\u00fchrt der EuGH zur Pr\u00fcfung des Merkmals der Vergleichbarkeit u.a. aus, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Vergleichbarkeit eines grenz\u00fcberschreitenden Sachverhalts mit einem innerstaatlichen Sachverhalt unter Ber\u00fccksichtigung des mit den fraglichen nationalen Bestimmungen verfolgten Ziels zu pr\u00fcfen sei (Rz 32 des Urteils) und dass weder das EuGH-Urteil Timac Agro Deutschland (EU:C:2015:829, BStBl II 2016, 362) noch das EuGH-Urteil Nordea Bank Danmark vom 17.07.2014 – C-48\/13 (EU:C:2014:2087, Internationales Steuerrecht –IStR– 2014, 563) eine Abkehr des Gerichtshofs von dieser Methode der W\u00fcrdigung der Vergleichbarkeit der Sachverhalte darstellten (Rz 33 des Urteils). Die Urteile Nordea Bank Danmark und Timac Agro Deutschland k\u00f6nnten aber nicht dahin verstanden werden, dass zwei Sachverhalte, die das nationale Steuerrecht unterschiedlich behandelt, nicht als vergleichbar angesehen werden k\u00f6nnen. Der Gerichtshof habe n\u00e4mlich entschieden, dass die Anwendung unterschiedlicher Steuerregelungen auf eine inl\u00e4ndische Gesellschaft, je nachdem, ob sie eine gebietsans\u00e4ssige oder eine gebietsfremde Betriebsst\u00e4tte hat, kein zul\u00e4ssiges Kriterium f\u00fcr die Beurteilung der objektiven Vergleichbarkeit der Situationen sein kann. Im \u00dcbrigen w\u00fcrde Art. 49 AEUV seines Sinnes entleert, wenn ein Mitgliedstaat in jedem Fall eine Ungleichbehandlung allein deshalb vornehmen k\u00f6nnte, weil sich die Betriebsst\u00e4tte einer gebietsans\u00e4ssigen Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat befindet. Mithin sei die Vergleichbarkeit der Situationen unter Ber\u00fccksichtigung des Zwecks der fraglichen nationalen Bestimmungen zu pr\u00fcfen.<\/p>\n\n\n\n Zur Anwendung dieser Vorgaben auf den Ausgangsfall (Bevola und Jens W. Trock, EU:C:2018:424, DStR 2018, 1353) f\u00fchrt der EuGH weiter aus (Rz 36 bis 38 des Urteils), dass mit \u00a7 8 Abs. 2 DK-KStG bei d\u00e4nischen Gesellschaften mit ausl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4tten eine Doppelbesteuerung der Gewinne und –symmetrisch dazu– ein doppelter Abzug der Verluste vermieden werden solle. Zu vergleichen sei daher die Situation dieser Gesellschaften mit der Situation d\u00e4nischer Gesellschaften, die Betriebsst\u00e4tten in D\u00e4nemark h\u00e4tten. Insoweit habe der Gerichtshof zu Ma\u00dfnahmen eines Mitgliedstaats, die der Vermeidung oder Abschw\u00e4chung der Doppelbesteuerung der Gewinne einer gebietsans\u00e4ssigen Gesellschaft dienen, entschieden, dass sich Gesellschaften mit einer Betriebsst\u00e4tte in einem anderen Mitgliedstaat grunds\u00e4tzlich nicht in einer Situation befinden, die mit der Situation von Gesellschaften mit einer gebietsans\u00e4ssigen Betriebsst\u00e4tte vergleichbar w\u00e4re. In Bezug auf Verluste einer gebietsfremden Betriebsst\u00e4tte, die jede T\u00e4tigkeit eingestellt hat und deren Verluste nicht von ihrem steuerpflichtigen Gewinn in dem Mitgliedstaat, in dem sie t\u00e4tig war, abgezogen werden konnten und nicht mehr abgezogen werden k\u00f6nnen, unterscheide sich die Situation einer gebietsans\u00e4ssigen Gesellschaft, die eine solche Betriebsst\u00e4tte habe, in Anbetracht des Ziels, den doppelten Abzug der Verluste zu vermeiden, jedoch nicht von der Situation einer gebietsans\u00e4ssigen Gesellschaft mit einer gebietsans\u00e4ssigen Betriebsst\u00e4tte.<\/p>\n\n\n\n Schlie\u00dflich hebt der Gerichtshof noch hervor, dass die fraglichen nationalen Bestimmungen, die die Doppelbesteuerung der Gewinne und den doppelten Abzug der Verluste einer gebietsfremden Betriebsst\u00e4tte vermeiden sollten, ganz allgemein darauf abzielten, sicherzustellen, dass die Besteuerung einer Gesellschaft mit einer solchen Betriebsst\u00e4tte der Leistungsf\u00e4higkeit dieser Gesellschaft entspreche. Die Leistungsf\u00e4higkeit einer Gesellschaft mit einer gebietsfremden Betriebsst\u00e4tte, die endg\u00fcltige Verluste erlitten habe, sei aber in gleicher Weise beeintr\u00e4chtigt wie die einer Gesellschaft, deren gebietsans\u00e4ssige Betriebsst\u00e4tte Verluste erlitten habe. Beide Situationen seien somit auch in dieser Hinsicht vergleichbar.<\/p>\n\n\n\n g) Es k\u00f6nnte einiges daf\u00fcr sprechen, dass auf der Grundlage der Ausf\u00fchrungen des Urteils Bevola und Jens W. Trock (EU:C:2018:424, DStR 2018, 1353) auch in der im vorliegenden Fall zu beurteilenden Konstellation des auf der abkommensrechtlichen Symmetriethese basierenden Ausschlusses der Verlustber\u00fccksichtigung eine unbeschr\u00e4nkt steuerpflichtige Gesellschaft, die eine gebietsfremde Zweigniederlassung mit endg\u00fcltigen Verlusten unterh\u00e4lt, mit der Situation einer unbeschr\u00e4nkt steuerpflichtigen Gesellschaft, deren inl\u00e4ndische Zweigniederlassung solche Verluste erlitten hat, vergleichbar ist (in diesem Sinne z.B. das vorinstanzliche Urteil des Hessischen FG; Heckerodt, IStR 2019, 171; Kraft, IStR 2018, 508; Kopec\/Wellmann, Internationale Steuer-Rundschau –ISR– 2019, 7; Kahlenberg, Die Unternehmensbesteuerung –Ubg– 2018, 470; Kahle\/Braun\/Burger, Finanz-Rundschau –FR– 2018, 717, 723; Schl\u00fccke, FR 2018, 648; M\u00fcller, ISR 2018, 281; Sch\u00f6nfeld\/H\u00e4ck in Sch\u00f6nfeld\/Ditz, DBA, 2. Aufl., Systematik Rz 141; tendenziell auch Brandis, DStR 2018, 2051). Allein die Anwendung unterschiedlicher Steuerregelungen des nationalen Rechts auf eine inl\u00e4ndische Gesellschaft, je nachdem, ob sie eine gebietsans\u00e4ssige oder eine gebietsfremde Betriebsst\u00e4tte hat, ist kein zul\u00e4ssiges Kriterium f\u00fcr die Beurteilung der objektiven Vergleichbarkeit der Situationen.<\/p>\n\n\n\n Ein Teil der deutschen Literatur (Ismer\/Kandel, IStR 2019, 717; Schulz-Trieglaff, IStR 2018, 777; Mitschke, Ubg 2018, 467; Behrens, Betriebs-Berater –BB– 2018, 2983) und auch das dem vorliegenden Verfahren beigetretene BMF sehen hingegen einen wesentlichen Unterschied zwischen dem Sachverhalt, der dem EuGH-Urteil Bevola und Jens W. Trock (EU:C:2018:424, DStR 2018, 1353) zugrunde liegt, und der Konstellation des auf der abkommensrechtlichen Symmetriethese basierenden Ausschlusses der Verlustber\u00fccksichtigung in dem Umstand, dass es sich bei der d\u00e4nischen Regelung des \u00a7 8 Abs. 2 DK-KStG im Fall Bevola und Jens W. Trock um eine unilaterale Bestimmung des d\u00e4nischen nationalen Steuerrechts handelt, wohingegen die abkommensrechtliche Zuordnung der Betriebsst\u00e4tteneink\u00fcnfte nach dem DBA-Methodenartikel eine bilaterale Regelung zum Zweck der zwischenstaatlichen Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse ist. Im hier vorliegenden Fall der Vereinbarung der Freistellungsmethode gem\u00e4\u00df Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Satz 1 DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970 verzichtet Deutschland gegen\u00fcber Gro\u00dfbritannien auf die Aus\u00fcbung seines Besteuerungsrechts in Bezug auf die Eink\u00fcnfte, die durch die in Gro\u00dfbritannien belegenen Betriebsst\u00e4tten erzielt werden.<\/p>\n\n\n\n Ob dieser Umstand im Hinblick auf die Pr\u00fcfung des Merkmals der objektiven Vergleichbarkeit eine unterschiedliche Beurteilung im Vergleich zu der dem Ausgangsfall des EuGH-Urteils Bevola und Jens W. Trock (EU:C:2018:424, DStR 2018, 1353) zugrunde liegenden Konstellation rechtfertigt, ist aus Sicht des vorlegenden Senats offen.<\/p>\n\n\n\n h) Da der EuGH f\u00fcr das Merkmal der objektiven Vergleichbarkeit ma\u00dfgeblich auf das mit den fraglichen nationalen Bestimmungen verfolgte Ziel abstellt (z.B. EuGH-Urteil Bevola und Jens W. Trock, EU:C:2018:424, DStR 2018, 1353, Rz 32), weist der vorlegende Senat auf Folgendes hin:<\/p>\n\n\n\n aa) Bei Art. XVIII DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970 handelt es sich um den sog. Methodenartikel des Abkommens, dessen Regelungsgegenstand die Festlegung des im konkreten Fall jeweils anzuwendenden Verfahrens (Methode) zur Vermeidung der Doppelbesteuerung ist. Im Falle der hier vorliegenden Betriebsst\u00e4tteneink\u00fcnfte haben die Vertragsstaaten gem\u00e4\u00df Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970 zur Erreichung dieses Ziels die Freistellungsmethode gew\u00e4hlt, durch die das Besteuerungsrecht (nur) einem der Vertragsstaaten –n\u00e4mlich dem Staat, in dem sich die Betriebsst\u00e4tte befindet– zugewiesen wird. Da Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970 nach der abkommensrechtlichen Symmetriethese auch die Betriebsst\u00e4ttenverluste der Freistellungsmethode unterwirft, ist als weiterer Zweck der Abkommensregelung die Verhinderung der doppelten Verlustber\u00fccksichtigung anzusehen.<\/p>\n\n\n\n Anders als bei der Anrechnungsmethode, bei der beide Vertragsstaaten ihre jeweiligen Besteuerungsbefugnisse behalten und der Ans\u00e4ssigkeitsstaat sich lediglich dazu verpflichtet, die im Quellenstaat angefallene Steuer auf die eigene Steuer anzurechnen, verzichtet der Ans\u00e4ssigkeitsstaat im Rahmen der Freistellungsmethode vollst\u00e4ndig auf sein in eigener Souver\u00e4nit\u00e4t begr\u00fcndetes Besteuerungsrecht. Der Verzicht des Ans\u00e4ssigkeitsstaats auf sein Besteuerungsrecht ist umfassend und nicht von der tats\u00e4chlichen Besteuerung im Quellenstaat abh\u00e4ngig. Er gilt deshalb auch dann, wenn der Quellenstaat die Eink\u00fcnfte nicht besteuert (Abwehr der sog. virtuellen Doppelbesteuerung, dazu z.B. Senatsbeschluss vom 10.01.2012 – I R 66\/09, BFHE 236, 304, Rz 22; Lehner in Vogel\/Lehner, DBA, 6. Aufl., Grundlagen Rz 69). Die Freistellungsmethode beruht auf der Vorstellung, dass der Staat, aus dem die Eink\u00fcnfte stammen, ein „besseres“ Recht zur Besteuerung habe; der freistellende Staat tritt daher zur\u00fcck. Wirtschaftlich soll die Freistellungsmethode zur Wettbewerbsgleichheit unter den Investoren verschiedener L\u00e4nder im Quellenstaat f\u00fchren (Kapitalimportneutralit\u00e4t, vergleiche –vgl.– Ismer in Vogel\/Lehner, am angegebenen Ort, Art. 23 Rz 6; Wassermeyer in Wassermeyer MA Art. 23 A Rz 4).<\/p>\n\n\n\n bb) Soweit der EuGH im Rahmen seines Urteils Bevola und Jens W. Trock (EU:C:2018:424, DStR 2018, 1353, Rz 39) auch auf das Ziel der Besteuerung nach der Leistungsf\u00e4higkeit zu sprechen gekommen ist, so ist dieses allgemeine, abstrakte Besteuerungsprinzip aus Sicht des vorlegenden Senats nicht geeignet, der abkommensrechtlichen Freistellungsmethode einen zus\u00e4tzlichen Normzweck beizugeben, der nicht bereits in den konkreten Zielen der Vermeidung von Doppelbesteuerung und doppelter Verlustber\u00fccksichtigung zum Ausdruck kommt.<\/p>\n\n\n\n i) Die erste Vorabentscheidungsfrage ist entscheidungserheblich. W\u00e4re sie zu bejahen, w\u00e4re die Revision des FA –vorbehaltlich der Beantwortung der dritten, vierten und f\u00fcnften Vorabentscheidungsfrage– in Bezug auf die Festsetzung der K\u00f6rperschaftsteuer unbegr\u00fcndet. W\u00e4re die erste Vorabentscheidungsfrage zu verneinen, w\u00e4re die Revision des FA begr\u00fcndet; die Klage w\u00e4re insgesamt abzuweisen.<\/p>\n\n\n\n 2. Zur zweiten Vorabentscheidungsfrage<\/strong><\/p>\n\n\n\n Falls die erste Vorabentscheidungsfrage zu bejahen ist, ist die weitere Frage zu beantworten, ob die aus der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 i.V.m. Art. 48 EG abzuleitende Pflicht des Ans\u00e4ssigkeitsstaats des Stammhauses der Gesellschaft zur Ber\u00fccksichtigung „finaler“ Verluste einer in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsst\u00e4tte sich auch auf die deutsche Gewerbesteuer erstreckt.<\/p>\n\n\n\n a) Rechtsnatur und Besteuerungsgegenstand der Gewerbesteuer<\/strong><\/p>\n\n\n\n aa) Bei der Gewerbesteuer handelt es sich um eine auf der Grundlage von Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 72 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) durch Bundesgesetz geregelte Gemeindesteuer, die gem\u00e4\u00df \u00a7 1 GewStG von den Gemeinden erhoben wird. Den Gemeinden steht gem\u00e4\u00df Art. 106 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. Art. 28 Abs. 2 Satz 3 GG das Recht zur Bestimmung des Hebesatzes zu, der gem\u00e4\u00df \u00a7 16 Abs. 4 GewStG mindestens 200 % des Gewerbesteuermessbetrags betragen muss. Bei einem Hebesatz von 400 % betr\u00e4gt die Belastung der Unternehmensgewinne mit Gewerbesteuer nominal 14,83 % (vgl. Drucksachen des Deutschen Bundestages 16\/4841, S. 31) und ist damit in etwa gleich hoch wie die Belastung mit K\u00f6rperschaftsteuer, deren Steuersatz einheitlich 15 % betr\u00e4gt. Das Gewerbesteueraufkommen steht den Gemeinden zu (Art. 106 Abs. 6 Satz 1 GG); die Gemeinden haben gem\u00e4\u00df Art. 106 Abs. 6 Satz 4 GG i.V.m. \u00a7 6 des Gesetzes zur Neuordnung der Gemeindefinanzen (Gemeindefinanzreformgesetz) i.d.F. der Bekanntmachung der Neufassung vom 10.03.2009 (BGBl I 2009, 502) eine zwischen dem Bund und dem jeweiligen Bundesland aufzuteilende Gewerbesteuerumlage abzuf\u00fchren.<\/p>\n\n\n\n Anders als bei der Einkommen- und der K\u00f6rperschaftsteuer handelt es sich bei der Gewerbesteuer nicht um eine Personen-, sondern um eine Realsteuer (\u00a7 3 Abs. 2 der Abgabenordnung), die auch als Objektsteuer bezeichnet wird. Steuergegenstand ist gem\u00e4\u00df \u00a7 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Ma\u00dfgeblich sind dabei die Merkmale und Verh\u00e4ltnisse des jeweiligen Gewerbebetriebs, unabh\u00e4ngig von der Person des Inhabers und dessen pers\u00f6nlichen Verh\u00e4ltnissen. Steuerschuldner ist der jeweilige Unternehmer, f\u00fcr dessen Rechnung das Gewerbe betrieben wird (\u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 GewStG). Die T\u00e4tigkeit einer Kapitalgesellschaft –wie vorliegend die Kl\u00e4gerin– gilt gem\u00e4\u00df \u00a7 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb.<\/p>\n\n\n\n Die Erhebung der Gewerbesteuer als objektbezogener Gemeindesteuer, die zus\u00e4tzlich zur Einkommensteuer beziehungsweise (bzw.) K\u00f6rperschaftsteuer zu entrichten ist, ist historisch auf den \u00c4quivalenzgedanken zur\u00fcckzuf\u00fchren, wonach die Gewerbesteuer einen Ausgleich f\u00fcr die von Industrie, Handel und Handwerk verursachten besonderen Lasten der Gemeinden, wie z.B. Erschlie\u00dfung von Bauland, Schaffung von Verkehrsfl\u00e4chen, Betreiben des Personennahverkehrs, Bau und Unterhaltung von Stra\u00dfen, Krankenh\u00e4usern, kulturellen und anderen kommunalen Einrichtungen, schaffen soll (vgl. Beschl\u00fcsse des Bundesverfassungsgerichts –BVerfG– vom 15.01.2008 – 1 BvL 2\/04, BVerfGE 120, 1; vom 15.02.2016 – 1 BvL 8\/12, BStBl II 2016, 557). Urspr\u00fcnglich setzte sich die Gewerbesteuer aus den Komponenten Lohnsumme, Gewerbekapital und Gewerbeertrag zusammen. Die beiden erstgenannten Komponenten sind 1980 bzw. 1988 entfallen, so dass es sich seitdem bei der Gewerbesteuer um eine vornehmlich auf den Ertrag gerichtete Objektsteuer handelt.<\/p>\n\n\n\n Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ist gem\u00e4\u00df \u00a7 7 Satz 1 GewStG der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes oder des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, erh\u00f6ht durch die in \u00a7 8 GewStG bezeichneten Hinzurechnungen und vermindert um die in \u00a7 9 GewStG bezeichneten K\u00fcrzungen. Durch die genannten Gewinnkorrekturen ergeben sich Abweichungen von dem nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes und des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes ermittelten Gewinn und damit auch Abweichungen vom subjektiven Leistungsf\u00e4higkeitsgedanken (BVerfG-Beschluss in BStBl II 2016, 557\u201a Rz 35). Das objektive Nettoprinzip des Einkommensteuerrechts bildet nicht den Ma\u00dfstab f\u00fcr die verfassungsrechtliche Pr\u00fcfung der gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnungsvorschriften (Senatsurteil vom 04.06.2014 – I R 70\/12, BFHE 246, 67, BStBl II 2015, 289, Rz 18). Der Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsf\u00e4higkeit tritt insoweit zur\u00fcck (Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 14.06.2018 – III R 35\/15, BFHE 261, 558, BStBl II 2018, 662). Die Besonderheiten der Gewerbesteuer als Objektsteuer k\u00f6nnen dazu f\u00fchren, dass ertraglose Betriebe belastet werden, indem z.B. Gewerbesteuer allein durch Hinzurechnungen ausgel\u00f6st wird; auch eine m\u00f6gliche Substanzbesteuerung liegt in der Natur einer ertragsorientierten Objektsteuer (BFH-Urteil in BFHE 261, 558, BStBl II 2018, 662).<\/p>\n\n\n\n bb) Ergibt sich bei der Ermittlung des Gewerbeertrags ein Fehlbetrag (Verlust), so ist dieser gesondert festzustellen und vorzutragen (\u00a7 10a Satz 6 und 7 GewStG). Der ma\u00dfgebende Gewerbeertrag eines Erhebungszeitraums wird bis zu einem Betrag in H\u00f6he von 1 Mio. \u20ac um die Fehlbetr\u00e4ge gek\u00fcrzt, die sich bei der Ermittlung des ma\u00dfgebenden Gewerbeertrags f\u00fcr die vorangegangenen Erhebungszeitr\u00e4ume ergeben haben (\u00a7 10a Satz 1 GewStG). Der 1 Mio. \u20ac \u00fcbersteigende ma\u00dfgebende Gewerbeertrag ist bis zu 60 % um nach \u00a7 10a Satz 1 GewStG nicht ber\u00fccksichtigte Fehlbetr\u00e4ge der vorangegangenen Erhebungszeitr\u00e4ume zu k\u00fcrzen (\u00a7 10a Satz 2 GewStG).<\/p>\n\n\n\n cc) Im Inland betrieben wird ein Gewerbebetrieb, soweit f\u00fcr ihn im Inland oder auf einem in einem inl\u00e4ndischen Schiffsregister eingetragenen Kauffahrteischiff eine Betriebsst\u00e4tte unterhalten wird (\u00a7 2 Abs. 1 Satz 3 GewStG). Die (positiven wie negativen) Ertr\u00e4ge im Ausland belegener Betriebsst\u00e4tten, f\u00fcr die auf der Grundlage eines DBA die Freistellung von der Besteuerung des Ans\u00e4ssigkeitsstaats des Stammhauses vereinbart ist (wie im Streitfall durch Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Satz 1 i.V.m. Art. III Abs. 1 Satz 1 DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970), fallen schon aufgrund des Verweises des \u00a7 7 Satz 1 GewStG auf die einkommen- bzw. k\u00f6rperschaftsteuerliche Gewinnermittlung nicht in die Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer (s. oben I.2.b). F\u00fcr die Ertr\u00e4ge ausl\u00e4ndischer Betriebsst\u00e4tten, f\u00fcr die in dem jeweils einschl\u00e4gigen DBA die Anrechnungsmethode vereinbart ist oder die von keinem von Deutschland abgeschlossenen DBA erfasst werden, greift die Regelung des \u00a7 9 Nr. 3 Satz 1 GewStG. Danach wird die zur Berechnung des Gewerbeertrags f\u00fchrende Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen um den Teil des Gewerbeertrags des inl\u00e4ndischen Unternehmens gek\u00fcrzt, der auf eine nicht im Inland belegene Betriebsst\u00e4tte entf\u00e4llt. Die Ertr\u00e4ge dieser ausl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4tten werden somit aus dem Gewerbeertrag ausgenommen und sind daher ebenfalls nicht Bestandteil der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage.<\/p>\n\n\n\n b) Ber\u00fccksichtigung „finaler“ Verluste ausl\u00e4ndischer Betriebsst\u00e4tten bei der Gewerbesteuer?<\/strong><\/p>\n\n\n\n aa) Unter der Pr\u00e4misse, die unionsrechtlich gew\u00e4hrleistete Niederlassungsfreiheit erfordere im Rahmen der k\u00f6rperschaftsteuerlichen Gewinnermittlung die Ber\u00fccksichtigung „finaler“ Verluste aus in anderen EU-Mitgliedstaaten belegenen Betriebsst\u00e4tten, hat der vorlegende Senat die Auffassung vertreten, dass die durch die ausl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4tten verursachten „finalen“ Verluste auch die Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer mindern m\u00fcssten (Senatsurteil in BFHE 230, 35; ebenso z.B. Sch\u00f6n, IStR 2004, 289, 294; Braunagel, IStR 2010, 313; Kessler\/Philipp, IStR 2010, 865; Roser in Lenski\/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, \u00a7 9 Nr. 3 Rz 4a). Es sei kein Grund daf\u00fcr ersichtlich, die gemeinschaftlichen Erfordernisse und deren Anwendungsvorrang nicht auch auf die Gewerbesteuer durchschlagen zu lassen. Der strukturelle Inlandsbezug der Gewerbesteuer und damit das Territorialit\u00e4tsprinzip widerspr\u00e4chen dem schon deswegen nicht, weil sich die Ausgangslagen dort und bei zwischenstaatlicher Vereinbarung der Freistellungsmethode nicht unterschieden. Denn hier wie dort w\u00fcrden Auslandseink\u00fcnfte prinzipiell „symmetrisch“ bei der Eink\u00fcnfte- und Gewerbeertragsermittlung abgeschirmt; dementsprechend seien sowohl die K\u00f6rperschaft- als auch die Gewerbesteuer gleicherma\u00dfen in den sachlichen Geltungsbereich der Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung –so f\u00fcr den Streitfall Art. I Abs. 1 Buchst. a DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970– einbezogen. Vor diesem Hintergrund gehe es darum, die „finalen“ Auslandsverluste unbeschadet ihrer Freistellung –gleichviel, auf welcher Rechtsgrundlage diese beruhe, ob auf einer DBA-Freistellung oder gewinnkorrigierend durch K\u00fcrzung gem\u00e4\u00df \u00a7 9 Nr. 3 GewStG– einmal zum Abzug zuzulassen.<\/p>\n\n\n\n bb) Diese Rechtsprechung ist von der deutschen Finanzverwaltung und Teilen des Schrifttums kritisiert worden, so dass der Senat es f\u00fcr geboten h\u00e4lt, die Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen.<\/p>\n\n\n\n Gegen die Ber\u00fccksichtigung „finaler“ Verluste im Rahmen der Gewerbesteuer wird vor allem der strukturelle Inlandsbezug (Territorialit\u00e4tsprinzip) und der Objektsteuercharakter der Gewerbesteuer ins Feld gef\u00fchrt. Anders als f\u00fcr die K\u00f6rperschaftsteuer, der das Welteinkommensprinzip zugrunde liege, bed\u00fcrfe es f\u00fcr die Gewerbesteuer keiner symmetrischen Abschirmung des Gewerbeertrags durch eine bilaterale DBA-Freistellung (vgl. z.B. Gebhardt\/Quilitzsch, FR 2011, 359, 363 ff.; Herbst in Wendt\/Suchanek\/M\u00f6llmann\/Heinemann, GewStG, \u00a7 9 Nr. 3 Rz 16). Versto\u00dfe die Gewerbesteuer insgesamt nicht gegen Unionsrecht, verstie\u00dfen auch koh\u00e4rente, insbesondere sich aus dem Inlandsbezug der Gewerbesteuer ergebende Vorschriften nicht dagegen (G\u00fcroff in Glanegger\/G\u00fcroff, GewStG, 9. Aufl., \u00a7 9 Nr. 3 Rz 4b). Diese Sichtweise wird im vorliegenden Rechtsstreit auch vom BMF vertreten. Es verneint aufgrund des der Gewerbesteuer immanenten strukturellen Inlandsbezugs die objektive Vergleichbarkeit von Unternehmen mit nur inl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4tten mit solchen Unternehmen, die daneben auch \u00fcber ausl\u00e4ndische Betriebsst\u00e4tten verf\u00fcgen.<\/p>\n\n\n\n Das FA weist im vorliegenden Fall ferner auf den Umstand hin, dass es in Gro\u00dfbritannien und der Stadt X keine mit der deutschen Gewerbesteuer vergleichbare Realsteuer gebe. Hieraus leitet es ab, der Ausschluss des Verlustabzugs bei der Gewerbesteuer beruhe in erster Linie darauf, dass der Quellenstaat Gro\u00dfbritannien einen Verlustabzug zur Gewerbesteuer von vornherein nicht zulasse. Unter Bezugnahme auf das EuGH-Urteil Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt vom 23.10.2008 – C-157\/07 (EU:C:2008:588, BStBl II 2009, 566) vertritt das FA die Auffassung, Deutschland sei nicht aufgrund Unionsrechts verpflichtet, die Folgen dieser Entscheidung des Quellenstaats zu tragen.<\/p>\n\n\n\n c) Entscheidungserheblichkeit<\/strong><\/p>\n\n\n\n Die zweite Vorabentscheidungsfrage ist im Hinblick auf die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags entscheidungserheblich. W\u00e4re sie zu bejahen, w\u00e4re die Revision des FA –vorbehaltlich der Beantwortung der dritten, vierten und f\u00fcnften Vorabentscheidungsfrage– in Bezug auf die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags unbegr\u00fcndet. W\u00e4re die zweite Vorabentscheidungsfrage zu verneinen, w\u00e4re die Revision des FA im Hinblick auf die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags begr\u00fcndet; die Klage w\u00e4re in diesem Punkt als unbegr\u00fcndet abzuweisen.<\/p>\n\n\n\n 3. Zur dritten Vorabentscheidungsfrage:<\/strong><\/p>\n\n\n\n a) Davon ausgehend, die unionsrechtlich gew\u00e4hrleistete Niederlassungsfreiheit erfordere im Rahmen der steuerlichen Gewinnermittlung die Ber\u00fccksichtigung „finaler“ Verluste aus in anderen EU-Mitgliedstaaten belegenen Betriebsst\u00e4tten, war der vorlegende Senat der Auffassung, die Verluste einer ausl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4tte seien dann „final“ i.S. der Rechtsprechung des EuGH, wenn die Verluste im Quellenstaat aus tats\u00e4chlichen Gr\u00fcnden nicht mehr ber\u00fccksichtigt werden k\u00f6nnen oder ihr Abzug in jenem Staat zwar theoretisch noch m\u00f6glich, aus tats\u00e4chlichen Gr\u00fcnden aber so gut wie ausgeschlossen ist und ein wider Erwarten dennoch erfolgter sp\u00e4terer Abzug im Inland verfahrensrechtlich noch r\u00fcckwirkend nachvollzogen werden k\u00f6nnte (Senatsurteile in BFHE 222, 398, BStBl II 2009, 630; in BFHE 230, 35; in BFHE 244, 371; Senatsbeschluss in BFH\/NV 2016, 375). Als „tats\u00e4chliche“ Umst\u00e4nde, die im Betriebsst\u00e4ttenfall zur Finalit\u00e4t f\u00fchren k\u00f6nnen, hat der Senat insbesondere die Umwandlung der Betriebsst\u00e4tte in eine Kapitalgesellschaft, ihre entgeltliche oder unentgeltliche \u00dcbertragung oder ihre endg\u00fcltige Aufgabe angesehen (Senatsurteile in BFHE 230, 35, und in BFHE 244, 371).<\/p>\n\n\n\n Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung hat das FG im vorliegenden Fall, in dem die Kl\u00e4gerin die in Gro\u00dfbritannien belegene Betriebsst\u00e4tte geschlossen hat, das Vorliegen endg\u00fcltiger Verluste bejaht. Die Kl\u00e4gerin habe durch Entlassung der Mitarbeiter und \u00dcbertragung des Mietvertrags \u00fcber die gemieteten R\u00e4umlichkeiten alles getan, um die T\u00e4tigkeit in Gro\u00dfbritannien zu beenden und um das Gericht davon zu \u00fcberzeugen, dass voraussichtlich keine Einnahmen und erst recht keine Gewinne aus einer Niederlassung in Gro\u00dfbritannien mehr erzielt w\u00fcrden, von denen die bis zur Schlie\u00dfung entstandenen Verluste zuk\u00fcnftig abgezogen werden k\u00f6nnten.<\/p>\n\n\n\n b) Ob an den zuvor genannten Kriterien f\u00fcr die „Finalit\u00e4t“ der Verluste festgehalten werden kann, erscheint indessen auf der Grundlage der neueren EuGH-Rechtsprechung nicht frei von Zweifeln.<\/p>\n\n\n\n In den EuGH-Urteilen Memira Holding vom 19.06.2019 – C-607\/17 (EU:C:2019:510, IStR 2019, 597) –dort Rz 25 ff.– und Holmen vom 19.06.2019 – C-608\/17 (EU:C:2019:511, IStR 2019, 603) –dort Rz 37 ff.–, die zu Verlusten ausl\u00e4ndischer Tochtergesellschaften ergangen sind, hat der Gerichtshof entschieden, dass die Verluste auch dann nicht als endg\u00fcltig anzusehen sind, wenn weiterhin eine M\u00f6glichkeit besteht, diese Verluste wirtschaftlich zu nutzen, indem sie auf einen Dritten \u00fcbertragen werden. Es k\u00f6nne n\u00e4mlich nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass ein Dritter die Verluste der Tochtergesellschaft in deren Sitzstaat steuerlich ber\u00fccksichtigen k\u00f6nne, etwa nachdem diese gegen einen Preis, der den Wert des in der k\u00fcnftigen Abzugsf\u00e4higkeit der Verluste bestehenden Steuervorteils einbeziehe, \u00fcbertragen wurde. Der Gerichtshof bezieht sich insoweit auf die Ausf\u00fchrungen von Generalanw\u00e4ltin Kokott in deren Schlussantr\u00e4gen vom 10.01.2019 (zum Verfahren Memira Holding, C-607\/17, EU:C:2019:8, Rz 65 ff., und zum Verfahren Holmen, C-608\/17, EU:C:2019:9, Rz 57 ff.), mit denen in Zweifel gezogen wird, dass es rechtlich verwertbare, aber faktisch nicht verwertbare Verluste \u00fcberhaupt geben k\u00f6nne. Wenn die jeweilige Rechtsordnung eine \u00dcbertragung der Verluste auf andere Personen erm\u00f6gliche, dann sei eine Verwertung dieser Verluste immer auch faktisch m\u00f6glich.<\/p>\n\n\n\n Bei \u00dcbertragung dieser Erw\u00e4gungen auf die Situation der Schlie\u00dfung einer ausl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4tte k\u00f6nnte sich nicht nur ergeben, dass auch hier vor Bejahung der Endg\u00fcltigkeit der Verluste zu pr\u00fcfen ist, ob nicht nach dem im Belegenheitsstaat der Betriebsst\u00e4tte geltenden Recht eine Verlustverwertung durch Dritte –etwa nach Einbringung der Betriebsst\u00e4tte in eine Kapitalgesellschaft und anschlie\u00dfender Ver\u00e4u\u00dferung der Gesch\u00e4ftsanteile– denkbar gewesen w\u00e4re (vgl. Heckerodt, IStR 2019, 600, 602). Vielmehr k\u00f6nnte bereits die theoretische M\u00f6glichkeit, dass die Gesellschaft jederzeit erneut eine Betriebsst\u00e4tte in dem betreffenden Mitgliedstaat er\u00f6ffnen kann, mit deren Gewinnen die fr\u00fcheren Verluste ggf. verrechnet werden k\u00f6nnten, einer Beurteilung als „finale“ Verluste entgegenstehen.<\/p>\n\n\n\n Die Beantwortung der dritten Frage ist entscheidungserheblich. Im Falle ihrer Bejahung w\u00e4re die Revision des FA –vorbehaltlich der Beantwortung der vierten und f\u00fcnften Vorabentscheidungsfrage– unbegr\u00fcndet. W\u00e4re die dritte Vorabentscheidungsfrage zu verneinen, w\u00e4re die Revision des FA begr\u00fcndet; die Klage w\u00e4re abzuweisen.<\/p>\n\n\n\n 4. Zur vierten Vorabentscheidungsfrage<\/strong><\/p>\n\n\n\n Die Kl\u00e4gerin macht neben den im Veranlagungszeitraum der Schlie\u00dfung (Liquidation) der Betriebsst\u00e4tte (Veranlagungszeitraum 2007, Wirtschaftsjahr 2006\/2007) entstandenen Verlusten auch die Ber\u00fccksichtigung jener Verluste geltend, die in den vorangegangenen Veranlagungszeitr\u00e4umen (2005 und 2006, Wirtschaftsjahre 2004\/2005 und 2005\/2006) entstanden sind und von denen anzunehmen ist, dass sie nach britischem Steuerrecht in den jeweils nachfolgenden Veranlagungszeitraum vorgetragen werden konnten.<\/p>\n\n\n\n Das BMF ist der Auffassung, als zu ber\u00fccksichtigende „finale“ Verluste der ausl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4tte k\u00e4men lediglich die dem letzten Veranlagungszeitraum (hier 2007) zuzuordnenden Verluste in Betracht, die aufgrund der Schlie\u00dfung der Betriebsst\u00e4tte nicht in einen nachfolgenden Veranlagungszeitraum vorgetragen werden konnten. Es beruft sich dabei auf das EuGH-Urteil Kommission\/Vereinigtes K\u00f6nigreich vom 03.02.2015 – C-172\/13 (EU:C:2015:50, IStR 2015, 137), dem zufolge es unionsrechtskonform ist, wenn \u00fcber die Endg\u00fcltigkeit der Verluste einer gebietsfremden Tochtergesellschaft unmittelbar nach Ende des Steuerzeitraums, in dem die Verluste entstanden sind, entschieden wird. Die Argumentation des BMF entspricht derjenigen von Generalanw\u00e4ltin Kokott im Verfahren Memira Holding (Schlussantr\u00e4ge vom 10.01.2019 – C-607\/17, EU:C:2019:8, Rz 57 ff.) und Holmen (Schlussantr\u00e4ge vom 10.01.2019 – C-608\/17, EU:C:2019:9, Rz 50 ff.). Danach ist jeder vortragsf\u00e4hige Verlust nicht „final“ und kann nicht deshalb sp\u00e4ter zu einem „finalen“ Verlust werden, weil aufgrund der Liquidation ein weiterer Verlustvortrag ausscheidet.<\/p>\n\n\n\n Die Streitfrage w\u00e4re im Falle der Bejahung der ersten und der dritten Vorabentscheidungsfrage f\u00fcr den vorliegenden Fall entscheidungserheblich, weil auf der Grundlage der Auffassung des BMF die in den Wirtschaftsjahren 2004\/2005 und 2005\/2006 entstandenen Verluste von vornherein nicht zu ber\u00fccksichtigen w\u00e4ren. Die Revision des FA w\u00e4re insoweit begr\u00fcndet; die diesbez\u00fcgliche Klage w\u00e4re als unbegr\u00fcndet abzuweisen.<\/p>\n\n\n\n 5. Zur f\u00fcnften Vorabentscheidungsfrage<\/strong><\/p>\n\n\n\n a) Die Kl\u00e4gerin hat die geltend gemachten Verluste der britischen Zweigniederlassung auf der Grundlage der deutschen steuerlichen Gewinnermittlungsvorschriften ermittelt. Wie hoch die Verluste der Zweigniederlassung unter Zugrundelegung der britischen Gewinnermittlungsvorschriften waren, ist vom vorinstanzlichen Gericht nicht festgestellt worden. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass sich bei Anwendung der Gewinnermittlungsvorschriften des britischen Steuerrechts geringere Verluste ergeben w\u00fcrden, als bei Anwendung der deutschen Gewinnermittlungsregeln.<\/p>\n\n\n\n b) Das vorinstanzliche Gericht hat die deutschen steuerlichen Gewinnermittlungsvorschriften als ma\u00dfgeblich f\u00fcr die Ermittlung der aufgrund der unionsrechtlichen Niederlassungsfreiheit zu ber\u00fccksichtigenden „finalen“ Verluste der britischen Betriebsst\u00e4tte angesehen. Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH-Urteil A vom 21.02.2013 – C-123\/11, EU:C:2013:84, IStR 2013, 239, Rz 59) und auch des vorlegenden Senats (Senatsurteile in BFHE 230, 35, und in BFHE 244, 371). Die Ma\u00dfgeblichkeit der inl\u00e4ndischen Gewinnermittlungsvorschriften rechtfertigt sich aus dem Umstand, dass die unionsrechtlich begr\u00fcndete Pflicht zur ausnahmsweisen Ber\u00fccksichtigung der grenz\u00fcberschreitenden Verluste abzuleiten ist aus der gebotenen Gleichbehandlung von nur im Inland aktiven Gesellschaften mit solchen Gesellschaften, die Betriebsst\u00e4tten auch in anderen Mitgliedstaaten unterhalten.<\/p>\n\n\n\n c) Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Pflicht zur Ber\u00fccksichtigung der grenz\u00fcberschreitenden Verluste nicht der H\u00f6he nach begrenzt wird durch diejenigen Verlustbetr\u00e4ge, die die Gesellschaft in dem betreffenden Belegenheitsstaat der Betriebsst\u00e4tte h\u00e4tte ansetzen k\u00f6nnen, wenn nicht die Verlustber\u00fccksichtigung dort ausgeschlossen w\u00e4re. Denn im Falle einer Ber\u00fccksichtigungsm\u00f6glichkeit der Verluste im Belegenheitsstaat der Betriebsst\u00e4tte w\u00e4re der Ans\u00e4ssigkeitsstaat des Stammhauses nicht aus Gr\u00fcnden der Gleichbehandlung verpflichtet gewesen, den Differenzbetrag zu dem sich aus den eigenen Gewinnermittlungsvorschriften ergebenden (h\u00f6heren) Verlustbetrag zum Verlustabzug zuzulassen. Es kann bezweifelt werden, dass die Niederlassungsfreiheit den Ans\u00e4ssigkeitsstaat des Stammhauses verpflichtet, die Gesellschaft im Falle des Vorliegens „finaler“ Verluste besser zu stellen, als sie gestanden h\u00e4tte, wenn die Verluste in dem Belegenheitsstaat der Betriebsst\u00e4tte h\u00e4tten geltend gemacht werden k\u00f6nnen.<\/p>\n\n\n\n Die Beantwortung der f\u00fcnften Vorabentscheidungsfrage w\u00e4re im Falle der Bejahung der ersten und der dritten Vorabentscheidungsfrage entscheidungserheblich. Denn im Falle einer Begrenzung der zu ber\u00fccksichtigenden Verluste durch den sich nach den britischen Gewinnermittlungsvorschriften ergebenden Verlustbetrag m\u00fcsste der Rechtsstreit an das FG zur\u00fcckverwiesen werden, damit dieses die erforderlichen Feststellungen zur Gewinnermittlung nach britischem Steuerrecht treffen kann.<\/p>\n\n\n\n III. Die Aussetzung des Verfahrens beruht auf \u00a7 121 Satz 1 i.V.m. \u00a7 74 FGO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" EuGH-Vorlage vom 06. November 2019, I R 32\/18 ECLI:DE:BFH:2019:VE.061119.IR32.18.0 BFH I. Senat EG Art 43 , EG Art 48 , AEUV Art 49 , AEUV Art 54 , DBA GBR 1964 Art 3 Abs 1 S 2 , DBA GBR 1964 Art 18 Abs 2 Buchst a S 1 , GewStG \u00a7 7 S 1 … Abzug „finaler“ Verluste einer Freistellungsbetriebsst\u00e4tte aufgrund Unionsrechts<\/span> weiterlesen Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n
– <\/td> die gebietsfremde Tochtergesellschaft die im Staat ihres Sitzes f\u00fcr den von dem Abzugsantrag erfassten Steuerzeitraum sowie fr\u00fchere Steuerzeitr\u00e4ume vorgesehenen M\u00f6glichkeiten zur Ber\u00fccksichtigung von Verlusten ausgesch\u00f6pft hat, ggf. durch \u00dcbertragung dieser Verluste auf einen Dritten oder ihre Verrechnung mit Gewinnen, die die Tochtergesellschaft in fr\u00fcheren Zeitr\u00e4umen erwirtschaftet hat, und<\/td><\/tr> – <\/td> keine M\u00f6glichkeit besteht, dass die Verluste der ausl\u00e4ndischen Tochtergesellschaft im Staat ihres Sitzes f\u00fcr k\u00fcnftige Zeitr\u00e4ume von ihr selbst oder von einem Dritten, insbesondere im Fall der \u00dcbertragung der Tochtergesellschaft auf ihn, ber\u00fccksichtigt werden.<\/td><\/tr><\/tbody><\/table><\/figure>\n\n\n\n