ECLI:DE:BFH:2019:VE.181219.IR33.17.0<\/p>\n\n\n\n
BFH I. Senat<\/p>\n\n\n\n
AEUV Art 63 , EG Art 56 , InvStG \u00a7 11 Abs 1 S 2 , InvStG \u00a7 15 Abs 2 S 2 , KStG \u00a7 1 Abs 1 Nr 5 , KStG \u00a7 2 Nr 1 , KStG \u00a7 3 Abs 1 , KStG VZ 2008 , KStG VZ 2009 , KStG VZ 2010<\/p>\n\n\n\n
vorgehend FG M\u00fcnster, 20. April 2017, Az: 10 K 3059\/14 K<\/p>\n\n\n\n
Dem Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union wird folgende Rechtsfrage zur Vorabentscheidung vorgelegt:<\/p>\n\n\n\n
Steht Art. 56 EG (jetzt: Art. 63 AEUV) der Regelung eines Mitgliedstaats entgegen, der zufolge inl\u00e4ndische Spezial-Immobilienfonds mit ausschlie\u00dflich ausl\u00e4ndischen Anlegern von der K\u00f6rperschaftsteuer befreit sind, w\u00e4hrend ausl\u00e4ndische Spezial-Immobilienfonds mit ausschlie\u00dflich ausl\u00e4ndischen Anlegern hinsichtlich ihrer im Inland erzielten Vermietungseink\u00fcnfte der beschr\u00e4nkten K\u00f6rperschaftsteuerpflicht unterliegen?<\/p>\n\n\n\n
1. Das Verfahren wird ausgesetzt.<\/p>\n\n\n\n
2. Dem Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union wird folgende Rechtsfrage zur Vorabentscheidung vorgelegt:<\/p>\n\n\n\n
Steht Art. 56 des Vertrags zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft (jetzt: Art. 63 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union) der Regelung eines Mitgliedstaats entgegen, der zufolge inl\u00e4ndische Spezial-Immobilienfonds mit ausschlie\u00dflich ausl\u00e4ndischen Anlegern von der K\u00f6rperschaftsteuer befreit sind, w\u00e4hrend ausl\u00e4ndische Spezial-Immobilienfonds mit ausschlie\u00dflich ausl\u00e4ndischen Anlegern hinsichtlich ihrer im Inland erzielten Vermietungseink\u00fcnfte der beschr\u00e4nkten K\u00f6rperschaftsteuerpflicht unterliegen?<\/p>\n\n\n\n
I. Sach- und Streitstand<\/p>\n\n\n\n
Der Kl\u00e4ger und Revisionskl\u00e4ger (Kl\u00e4ger) ist ein Fonds f\u00fcr gemeinsame Anlagen (fonds commun de placement –FCP–) in der Ausgestaltung eines spezialisierten Anlagefonds (fonds d’investissement sp\u00e9cialis\u00e9 –SIF–), der im Jahr 2008 gem\u00e4\u00df dem Luxemburgischen Gesetz vom 13.02.2007 \u00fcber spezialisierte Investmentfonds aufgelegt worden ist und der Investmentaufsicht in Luxemburg (Commission de Surveillance du Secteur Financier –CSSF–) unterliegt (im Folgenden SIF-FCP). Weder Sitz noch Gesch\u00e4ftsleitung des Kl\u00e4gers befinden sich in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland).<\/p>\n\n\n\n
Bei einem SIF-FCP handelt es sich um eine von der CSSF genehmigte ungeteilte Gesamtheit von Verm\u00f6gensgegenst\u00e4nden, die nach dem Grundsatz der Risikostreuung strukturiert ist und von einer Verwaltungsgesellschaft f\u00fcr Rechnung der Gemeinschaft der Anleger verwaltet wird. Die Haftung der Anleger ist auf ihre Einlage beschr\u00e4nkt und die Rechte der Anleger werden in ihren Anteilen verk\u00f6rpert (vgl. Art. 4 des Luxemburgischen Gesetzes vom 13.02.2007 \u00fcber spezialisierte Investmentfonds). Ein SIF-FCP hat keine eigene Rechtspers\u00f6nlichkeit.<\/p>\n\n\n\n
Als spezialisierter Investmentfonds unterliegt der Kl\u00e4ger in Luxemburg keiner Besteuerung, mit Ausnahme der von den b\u00fcrgerlich-rechtlichen Gesellschaften und den Handelsgesellschaften zu entrichtenden Kapitalverkehrssteuer und der Zeichnungssteuer gem\u00e4\u00df Art. 68 des Luxemburgischen Gesetzes vom 13.02.2007 \u00fcber spezialisierte Investmentfonds. Die vom Kl\u00e4ger vorgenommenen Aussch\u00fcttungen unterliegen in Luxemburg keiner Quellensteuer und werden bei Nichtans\u00e4ssigen nicht besteuert (vgl. Art. 66 des Luxemburgischen Gesetzes vom 13.02.2007 \u00fcber spezialisierte Investmentfonds).<\/p>\n\n\n\n
Der Kl\u00e4ger wurde ohne B\u00f6rsennotierung als geschlossener Immobilienfonds zun\u00e4chst f\u00fcr zehn Jahre (mit Verl\u00e4ngerungsoption um ein Jahr) errichtet.<\/p>\n\n\n\n
Bei Beendigung des Kl\u00e4gers werden alle Immobilieninvestitionen, die nicht bereits liquidiert wurden, liquidiert und die Verkaufserl\u00f6se werden an die Anteilsinhaber ausgesch\u00fcttet. Der Verwaltungsgesellschaft ist es untersagt, das Portfolio insgesamt oder teilweise in Form einer Sachaussch\u00fcttung an die Anteilsinhaber auszusch\u00fctten. Die Anteilsinhaber haben dementsprechend auch keinen Anspruch auf eine Sachaussch\u00fcttung. Vor Ablauf der Vertragslaufzeit des Kl\u00e4gers ist ein R\u00fccknahmeverlangen der Anteilsinhaber (im Folgenden wird einheitlich von den Anlegern gesprochen) unzul\u00e4ssig. Insoweit liegt eine Abweichung zum Luxemburgischen Gesetz vom 13.02.2007 \u00fcber spezialisierte Investmentfonds vor, nach dem grunds\u00e4tzlich eine Anteilsr\u00fcckgabe m\u00f6glich ist (vgl. Art. 8 und 11 des Luxemburgischen Gesetzes vom 13.02.2007 \u00fcber spezialisierte Investmentfonds).<\/p>\n\n\n\n
Die Verwaltungsgesellschaft darf Barerl\u00f6se nach ihrem Ermessen entweder aussch\u00fctten oder im Hinblick auf die R\u00fccknahme der Anteile w\u00e4hrend der Laufzeit des Kl\u00e4gers oder bei Abwicklung des Kl\u00e4gers thesaurieren.<\/p>\n\n\n\n
Der Kl\u00e4ger hat zwei institutionelle Anleger, die weder ihren Sitz noch ihre Gesch\u00e4ftsleitung in Deutschland haben.<\/p>\n\n\n\n
Verwaltet wird der Fonds durch eine Managementgesellschaft. Hierbei handelt es sich um eine am 25.03.2008 nach luxemburgischem Recht gegr\u00fcndete und im Luxemburger Handels- und Gesellschaftsregister eingetragene Gesellschaft mit beschr\u00e4nkter Haftung mit Sitz in Luxemburg, der die Genehmigung durch die CSSF erteilt wurde. Zweck der Managementgesellschaft ist die Einrichtung, Verwaltung und Leitung des Fonds.<\/p>\n\n\n\n
Die Managementgesellschaft erwarb mit Vertrag vom 31.03.2008\/01.04.2008 im eigenen Namen, jedoch handelnd als Verwaltungsgesellschaft f\u00fcr Rechnung des Kl\u00e4gers, ein Immobilienportfolio. Besitz, Nutzen und Lasten der in Deutschland belegenen Objekte gingen zum …2008 \u00fcber. Im Einzelnen handelt es sich um 1 241 Immobilien aus dem Verm\u00f6gen der A AG, die nach dem Erwerb vermietet und sp\u00e4ter teilweise verkauft wurden. Die Investitionsobjekte verteilen sich auf das gesamte Bundesgebiet.<\/p>\n\n\n\n
Aus der Vermietung –sowie der Ver\u00e4u\u00dferung einzelner– der vorgenannten Immobilien erzielte der Kl\u00e4ger in den Jahren 2008 bis 2010 (Streitjahre) Eink\u00fcnfte. Im Herbst 2010 t\u00e4tigte der Kl\u00e4ger die ersten Aussch\u00fcttungen. In den nicht den Streitzeitraum betreffenden Folgejahren erfolgten weitere Aussch\u00fcttungen.<\/p>\n\n\n\n
Im Juli 2013 reichte der Kl\u00e4ger K\u00f6rperschaftsteuererkl\u00e4rungen f\u00fcr die streitigen Veranlagungszeitr\u00e4ume 2008 bis 2010 unter Ber\u00fccksichtigung einer beschr\u00e4nkten K\u00f6rperschaftsteuerpflicht ein. Zugleich wies er jedoch darauf hin, dass er nach seiner Rechtsauffassung nicht der deutschen K\u00f6rperschaftsteuerpflicht unterliege.<\/p>\n\n\n\n
Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) ging dagegen von der beschr\u00e4nkten K\u00f6rperschaftsteuerpflicht aus und setzte K\u00f6rperschaftsteuer fest. Diese betrug im Streitjahr 2009 wegen erlittener Ver\u00e4u\u00dferungsverluste allerdings 0 \u20ac.<\/p>\n\n\n\n
Das daraufhin angerufene Finanzgericht (FG) M\u00fcnster best\u00e4tigte in seinem klageabweisenden Urteil vom 20.04.2017 – 10 K 3059\/14 K (Entscheidungen der Finanzgerichte 2017, 1110) die finanzbeh\u00f6rdliche Rechtsauffassung im Wesentlichen.<\/p>\n\n\n\n
Mit seiner vom FG zugelassenen Revision r\u00fcgt der Kl\u00e4ger die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.<\/p>\n\n\n\n
Er beantragt (sinngem\u00e4\u00df),
1. das Urteil der Vorinstanz sowie die K\u00f6rperschaftsteuerbescheide 2008, 2009 und 2010, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.08.2014, aufzuheben,
2. hilfsweise zu 1.: das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die K\u00f6rperschaftsteuerbescheide 2008 und 2010 dahingehend zu \u00e4ndern, dass die K\u00f6rperschaftsteuer jeweils auf 0 \u20ac festgesetzt wird.<\/p>\n\n\n\n
Das FA beantragt, die Revision als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n\n\n\n
Das dem Revisionsverfahren beigetretene Bundesministerium der Finanzen (BMF) h\u00e4lt das angegriffene FG-Urteil f\u00fcr zutreffend. Es hat keinen Antrag gestellt.<\/p>\n\n\n\n
II. Beurteilung nach nationalem Recht<\/p>\n\n\n\n
Die Revision ist auf der Grundlage des nationalen Rechts unbegr\u00fcndet. Der Kl\u00e4ger, dessen Sitz und Gesch\u00e4ftsleitung sich nach den Feststellungen des FG nicht im Inland befinden, unterliegt gem\u00e4\u00df \u00a7 2 Nr. 1 des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes in der in den Streitjahren geltenden Fassung (KStG) mit seinen gesamten inl\u00e4ndischen Eink\u00fcnften der beschr\u00e4nkten K\u00f6rperschaftsteuerpflicht. Steuerbefreiungen pers\u00f6nlicher oder sachlicher Natur greifen nicht ein.<\/p>\n\n\n\n
1. Die f\u00fcr die Beurteilung des Streitfalles wesentlichen Normen haben folgenden Wortlaut:<\/p>\n\n\n\n
a) Vorschriften des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes (KStG)<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 1 Unbeschr\u00e4nkte Steuerpflicht<\/p>\n\n\n\n
(1) Unbeschr\u00e4nkt k\u00f6rperschaftsteuerpflichtig sind die folgenden K\u00f6rperschaften, Personenvereinigungen und Verm\u00f6gensmassen, die ihre Gesch\u00e4ftsleitung oder ihren Sitz im Inland haben:<\/p>\n\n\n\n
\u2026<\/p>\n\n\n\n
5. nichtrechtsf\u00e4hige Vereine, Anstalten, Stiftungen und andere Zweckverm\u00f6gen des privaten Rechts;<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 2 Beschr\u00e4nkte Steuerpflicht<\/p>\n\n\n\n
Beschr\u00e4nkt k\u00f6rperschaftsteuerpflichtig sind<\/p>\n\n\n\n
1. K\u00f6rperschaften, Personenvereinigungen und Verm\u00f6gensmassen, die weder ihre Gesch\u00e4ftsleitung noch ihren Sitz im Inland haben, mit ihren inl\u00e4ndischen Eink\u00fcnften;<\/p>\n\n\n\n
2. …<\/p>\n\n\n\n
b) Vorschriften des in den Streitjahren geltenden Investmentsteuergesetzes (InvStG 2004)<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 1 Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen<\/p>\n\n\n\n
(1) Dieses Gesetz ist anzuwenden auf<\/p>\n\n\n\n
1. inl\u00e4ndisches Investmentverm\u00f6gen, soweit dieses in Form eines Investmentfonds im Sinne des \u00a7 2 Abs. 1 oder einer Investmentaktiengesellschaft im Sinne des \u00a7 2 Abs. 5 des Investmentgesetzes (inl\u00e4ndische Investmentgesellschaft) gebildet wird, sowie auf Anteile an einem inl\u00e4ndischen Investmentverm\u00f6gen (inl\u00e4ndische Investmentanteile),
2. ausl\u00e4ndisches Investmentverm\u00f6gen und ausl\u00e4ndische Investmentanteile im Sinne des \u00a7 2 Abs. 8 und 9 des Investmentgesetzes.<\/p>\n\n\n\n
[\u00a7 2 Abs. 8 und 9 des Investmentgesetzes –InvG– hatten im Streitzeitraum folgenden Wortlaut:<\/p>\n\n\n\n
(8) 1<\/sup>Ausl\u00e4ndische Investmentverm\u00f6gen sind Investmentverm\u00f6gen im Sinne des \u00a7 1 Satz 2, die dem Recht eines anderen Staates unterstehen. 2<\/sup>Der Grundsatz der Risikomischung gilt f\u00fcr ausl\u00e4ndische Investmentverm\u00f6gen auch dann als gewahrt, wenn das Investmentverm\u00f6gen in nicht nur unerheblichem Umfang Anteile an einem oder mehreren anderen Verm\u00f6gen enth\u00e4lt und diese anderen Verm\u00f6gen unmittelbar oder mittelbar nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt sind.<\/p>\n\n\n\n (9) Ausl\u00e4ndische Investmentanteile sind Anteile an ausl\u00e4ndischen Investmentverm\u00f6gen, die von einem Unternehmen mit Sitz im Ausland ausgegeben werden (ausl\u00e4ndische Investmentgesellschaft), und bei denen der Anleger verlangen kann, dass ihm gegen R\u00fcckgabe des Anteils sein Anteil an dem ausl\u00e4ndischen Investmentverm\u00f6gen ausgezahlt wird, oder bei denen der Anleger kein Recht zur R\u00fcckgabe der Anteile hat, aber die ausl\u00e4ndische Investmentgesellschaft in ihrem Sitzstaat einer Aufsicht \u00fcber Verm\u00f6gen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage unterstellt ist.]<\/p>\n\n\n\n \u00a7 2 Ertr\u00e4ge aus Investmentanteilen<\/p>\n\n\n\n (1) 1<\/sup>Die auf Investmentanteile ausgesch\u00fctteten sowie die aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge und der Zwischengewinn geh\u00f6ren zu den Eink\u00fcnften aus Kapitalverm\u00f6gen im Sinne des \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes, wenn sie nicht Betriebseinnahmen des Anlegers, Leistungen nach \u00a7 22 Nr. 1 Satz 3 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa des Einkommensteuergesetzes in Verbindung mit (i.V.m.) \u00a7 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b des Einkommensteuergesetzes oder Leistungen im Sinne des \u00a7 22 Nr. 5 des Einkommensteuergesetzes sind; \u00a7 3 Nr. 40 des Einkommensteuergesetzes und \u00a7 8b Abs. 1 des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes sind au\u00dfer in den F\u00e4llen des Absatzes 2 nicht anzuwenden. \u2026<\/p>\n\n\n\n \u00a7 4 Ausl\u00e4ndische Eink\u00fcnfte<\/p>\n\n\n\n (2) 1<\/sup>Sind in den auf Investmentanteile ausgesch\u00fctteten sowie den aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4gen aus einem ausl\u00e4ndischen Staat stammende Eink\u00fcnfte enthalten, die in diesem Staat zu einer nach \u00a7 34c Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes oder \u00a7 26 Abs. 1 des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes oder nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf die Einkommensteuer oder K\u00f6rperschaftsteuer anrechenbaren Steuer herangezogen werden, so ist bei unbeschr\u00e4nkt steuerpflichtigen Anlegern die festgesetzte und gezahlte und keinem Erm\u00e4\u00dfigungsanspruch unterliegende ausl\u00e4ndische Steuer auf den Teil der Einkommensteuer oder K\u00f6rperschaftsteuer anzurechnen, der auf diese ausl\u00e4ndischen um die anteilige ausl\u00e4ndische Steuer erh\u00f6hten Eink\u00fcnfte entf\u00e4llt. … 7<\/sup>Sind in den auf ausl\u00e4ndische Investmentanteile ausgesch\u00fctteten sowie den aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4gen Eink\u00fcnfte enthalten, die mit deutscher Ertragsteuer belastet sind, so gelten diese Eink\u00fcnfte und die darauf entfallende deutsche Steuer f\u00fcr Zwecke der Anrechnung und bei der Anwendung des \u00a7 7 Abs. 1 als ausl\u00e4ndische Eink\u00fcnfte und ausl\u00e4ndische Steuer im Sinne des Satzes 1. \u2026<\/p>\n\n\n\n \u00a7 7 Kapitalertragsteuer<\/p>\n\n\n\n (1) 1<\/sup>Ein Steuerabzug vom Kapitalertrag wird erhoben von<\/p>\n\n\n\n 1. ausgesch\u00fctteten Ertr\u00e4gen im Sinne des \u00a7 2 Abs. 1, soweit sie nicht enthalten: \u2026<\/p>\n\n\n\n \u00a7 11 Zweckverm\u00f6gen; Steuerbefreiung; Au\u00dfenpr\u00fcfung<\/p>\n\n\n\n (1) 1<\/sup>Das inl\u00e4ndische Sonderverm\u00f6gen gilt als Zweckverm\u00f6gen im Sinne des \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 5 des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes. 2<\/sup>Es ist von der K\u00f6rperschaftsteuer und der Gewerbesteuer befreit. 3<\/sup>Satz 2 findet auch auf die Investmentaktiengesellschaft Anwendung. \u2026<\/p>\n\n\n\n \u00a7 15 Inl\u00e4ndische Spezial-Sonderverm\u00f6gen<\/p>\n\n\n\n (1) 1<\/sup>Bei inl\u00e4ndischen Spezial-Sonderverm\u00f6gen oder Spezial-Investmentaktiengesellschaften, die aufgrund einer schriftlichen Vereinbarung mit der Kapitalanlagegesellschaft oder ihrer Satzung nicht mehr als 100 Anleger oder Aktion\u00e4re haben, die nicht nat\u00fcrliche Personen sind, sind \u00a7 4 Abs. 4, \u00a7 5 Abs. 1, \u00a7\u00a7 6, 7 Abs. 4 Satz 2 und \u00a7 8 Abs. 4 nicht anzuwenden. …<\/p>\n\n\n\n (2) 1<\/sup>Ertr\u00e4ge aus Vermietung und Verpachtung von inl\u00e4ndischen Grundst\u00fccken und grundst\u00fccksgleichen Rechten und Gewinne aus privaten Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4ften mit inl\u00e4ndischen Grundst\u00fccken und grundst\u00fccksgleichen Rechten sind gesondert auszuweisen. 2<\/sup>Diese Ertr\u00e4ge gelten beim beschr\u00e4nkt steuerpflichtigen Anleger als unmittelbar bezogene Eink\u00fcnfte gem\u00e4\u00df \u00a7 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe f, Nr. 6 oder Nr. 8 des Einkommensteuergesetzes. 3<\/sup>Dies gilt auch f\u00fcr die Anwendung der Regelungen in Doppelbesteuerungsabkommen. 4<\/sup>\u00a7 7 ist sinngem\u00e4\u00df anzuwenden mit der Ma\u00dfgabe, dass der Steuersatz 25 Prozent der Ertr\u00e4ge betr\u00e4gt und die Kapitalertragsteuer von der Investmentgesellschaft einzubehalten ist. \u2026<\/p>\n\n\n\n 2. F\u00fcr die Beurteilung des Streitfalls nach nationalem Recht ist von \u00a7 2 Nr. 1 KStG auszugehen. Beschr\u00e4nkt k\u00f6rperschaftsteuerpflichtig sind danach K\u00f6rperschaften, Personenvereinigungen und Verm\u00f6gensmassen, die weder ihre Gesch\u00e4ftsleitung noch ihren Sitz im Inland haben. Da die genannten Gebilde in \u00a7 2 KStG nicht n\u00e4her definiert werden, ist der Bedeutungsgehalt der Begriffe unter Heranziehung des \u00a7 1 Abs. 1 KStG, der im Einleitungssatz dieselbe Formulierung verwendet und sodann eine Aufz\u00e4hlung der einzelnen K\u00f6rperschaftsteuersubjekte vornimmt, n\u00e4her zu bestimmen (vgl. Senatsurteil vom 03.02.1988 – I R 134\/84, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs –BFHE– 153, 14, Bundessteuerblatt –BStBl– II 1988, 588).<\/p>\n\n\n\n a) Ein nichtrechtsf\u00e4higes sonstiges Zweckverm\u00f6gen des privaten Rechts im Sinne des \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG stellt danach eine Verm\u00f6gensmasse dar und unterliegt –abh\u00e4ngig von Sitz und Gesch\u00e4ftsleitung– der unbeschr\u00e4nkten oder der beschr\u00e4nkten K\u00f6rperschaftsteuerpflicht. Nach der st\u00e4ndigen Rechtsprechung, der eine konstitutive Unterscheidung zwischen Zweckverm\u00f6gen und Verm\u00f6gensmasse nicht entnommen werden kann, ist unter einer Verm\u00f6gensmasse ein selbst\u00e4ndiges, einem bestimmten Zweck dienendes Sonderverm\u00f6gen zu verstehen, das aus dem Verm\u00f6gen des Widmenden ausgeschieden ist und aus dem eigene Eink\u00fcnfte flie\u00dfen. Dieses „Ausscheiden“ aus dem Verm\u00f6gen des bisherigen Inhabers muss derart sein, dass es eine gewisse Sicherheit der Erf\u00fcllung des Verwendungszwecks verb\u00fcrgt. Besitzt die Verm\u00f6gensmasse keine eigene Rechtsf\u00e4higkeit, so ist sie nur dann k\u00f6rperschaftsteuerpflichtig, wenn sie wenigstens wirtschaftliche Selbst\u00e4ndigkeit besitzt (Urteil des Reichsfinanzhofs vom 07.04.1936 – I A 227\/35, RFHE 39, 202, Reichssteuerblatt 1936, 442; Urteil des BFH vom 19.12.1952 – III 216\/51 S, BFHE 57, 135, BStBl III 1953, 54; Senatsurteil vom 05.11.1992 – I R 39\/92, BFHE 170, 62, BStBl II 1993, 388).<\/p>\n\n\n\n b) Ausl\u00e4ndische Gebilde unterliegen der –unbeschr\u00e4nkten oder beschr\u00e4nkten– K\u00f6rperschaftsteuerpflicht nur dann, wenn sie nach ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Struktur –ungeachtet einer gegebenenfalls (ggf.) nach ausl\u00e4ndischem Recht bestehenden Rechtspers\u00f6nlichkeit– einem deutschen K\u00f6rperschaftsteuersubjekt entsprechen (sogenannter –sog.– Typenvergleich, st\u00e4ndige Senatsrechtsprechung vgl. zuletzt Senatsurteil vom 25.10.2016 – I R 54\/14, BFHE 256, 66, BStBl II 2017, 1216, mit weiteren Nachweisen).<\/p>\n\n\n\n 3. Es ist umstritten, ob ein Investmentfonds ein anderes Zweckverm\u00f6gen des privaten Rechts im Sinne des \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG darstellt und in Folge dessen je nach seinem Sitz oder dem Ort seiner Gesch\u00e4ftsleitung der –unbeschr\u00e4nkten oder beschr\u00e4nkten– K\u00f6rperschaftsteuerpflicht unterliegt.<\/p>\n\n\n\n a) Die wohl \u00fcberwiegende Zahl der Autoren verneint die Zweckverm\u00f6genseigenschaft des Investmentfonds (vgl. z.B. Englisch in Berger\/Steck\/L\u00fcbbeh\u00fcsen, InvG\/InvStG, \u00a7 11 InvStG Rz 14; Ebner\/Helios, Finanz-Rundschau –FR– 2009, 977; Steinberg, Der Betrieb –DB– 1957, 195; Fock, Deutsche Steuerzeitung –DStZ– 2006, 503; Hahne, Betriebs-Berater –BB– 2017, 2010; Zetzsche, Internationales Steuerrecht –IStR– 2015, 8), w\u00e4hrend zahlreiche Stimmen in der Literatur die Frage bejahen (Carl\u00e9\/Hamacher in Korn, \u00a7 11 InvStG Rz 13.2 ff.; Bauderer\/Mundel in Haase, InvStG, 2. Aufl., \u00a7 11 Rz 16; Gosch\/Hummel, KStG, 3. Aufl., \u00a7 1 Rz 92; Neumann, Die Besteuerung von Publikums-Investmentverm\u00f6gen, 2011, Seite –S.– 204 f.; Petzschke, Die Besteuerung deutscher Immobilieninvestments eines Luxemburger FCP, 2012, S. 120 f.).<\/p>\n\n\n\n b) Der Senat schlie\u00dft sich im Grundsatz der zuletzt genannten Auffassung an. Er teilt insbesondere die Einsch\u00e4tzung der Vorinstanz, dass im Streitfall der Kl\u00e4ger, der von seinem Typus her einem inl\u00e4ndischen Spezialfonds entspricht, das Merkmal der wirtschaftlichen Verselbst\u00e4ndigung deshalb erf\u00fcllt, weil das Recht der Fondsanleger zur Anteilsr\u00fcckgabe f\u00fcr einen Zeitraum von zehn Jahren ausgeschlossen war. Auch \u00a7 3 Abs. 1 KStG steht der beschr\u00e4nkten K\u00f6rperschaftsteuerpflicht des Kl\u00e4gers nicht entgegen. Von einer n\u00e4heren Begr\u00fcndung sieht der Senat im Rahmen dieser Zwischenentscheidung ab.<\/p>\n\n\n\n 4. Die in \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 enthaltene Steuerbefreiung ist vorliegend nicht einschl\u00e4gig.<\/p>\n\n\n\n a) Gem\u00e4\u00df \u00a7 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG 2004 gilt das inl\u00e4ndische Sonderverm\u00f6gen als Zweckverm\u00f6gen im Sinne des \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG. Es ist von der K\u00f6rperschaftsteuer und der Gewerbesteuer befreit (\u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004).<\/p>\n\n\n\n b) Die direkte Anwendung dieser Norm auf den Kl\u00e4ger scheitert an ihrem eindeutigen Gesetzeswortlaut. Danach ist nur der inl\u00e4ndische Investmentfonds als Sonderverm\u00f6gen von der K\u00f6rperschaftsteuer und Gewerbesteuer befreit. Der Kl\u00e4ger ist aber nach der Definition des Investmentsteuergesetzes ein ausl\u00e4ndischer Fonds (vgl. \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 2 InvStG 2004 i.V.m. \u00a7 2 Abs. 8 InvG). Eine analoge Anwendung des \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 scheidet aus, weil es an einer planwidrigen Regelungsl\u00fccke fehlt. Wie verschiedene Einzelregelungen des Investmentsteuergesetzes f\u00fcr ausl\u00e4ndische Investmentverm\u00f6gen oder Investmentanteile (vgl. z.B. \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 2, \u00a7 4 Abs. 2 Satz 5-7, \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und 5, \u00a7 16 InvStG 2004) und die \u00dcberschriften des 2. und 3. Abschnitts des Investmentsteuergesetzes („Regelungen nur f\u00fcr inl\u00e4ndische Investmentanteile“; „Regelungen nur f\u00fcr ausl\u00e4ndische Investmentanteile“) zeigen, ist bei der Verwendung der Attribute „inl\u00e4ndisch“ oder „ausl\u00e4ndisch“ von einer bewussten und gewollten Differenzierung des Gesetzgebers auszugehen.<\/p>\n\n\n\n 5. Die Revision ist auch nicht im Hinblick auf die vom Kl\u00e4ger erhobene Verfahrensr\u00fcge begr\u00fcndet. Diese R\u00fcge hat der Senat gepr\u00fcft, aber nicht f\u00fcr durchgreifend erachtet. Er sieht insoweit von einer Begr\u00fcndung ab.<\/p>\n\n\n\n III. Vereinbarkeit mit Unionsrecht<\/p>\n\n\n\n Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Revision nach Ma\u00dfgabe des nationalen Rechts unbegr\u00fcndet ist. Allerdings kann der Senat nicht abschlie\u00dfend entscheiden, da Zweifel bestehen, ob der Ausschluss des Kl\u00e4gers von der Steuerbefreiung des \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 mit dem Unionsrecht vereinbar ist.<\/p>\n\n\n\n Die in \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 enthaltene Regelung k\u00f6nnte gegen die unionsrechtlich verb\u00fcrgte Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 des Vertrags zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft i.d.F. des Vertrags von Nizza zur \u00c4nderung des Vertrags \u00fcber die Europ\u00e4ische Union, der Vertr\u00e4ge zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenh\u00e4ngender Rechtsakte –EG–, Amtsblatt der Europ\u00e4ischen Gemeinschaften 2002, Nr. C 325, 1, jetzt Art. 63 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union i.d.F. des Vertrags von Lissabon zur \u00c4nderung des Vertrags \u00fcber die Europ\u00e4ische Union und des Vertrags zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft –AEUV–, Amtsblatt der Europ\u00e4ischen Union 2008, Nr. C 115, 47) versto\u00dfen.<\/p>\n\n\n\n 1. Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union (EuGH) zur Besteuerung von Fonds<\/p>\n\n\n\n Der EuGH hat in seiner j\u00fcngeren Rechtsprechung in vier Urteilen zur Besteuerung von Fonds Stellung genommen (EuGH-Urteile Aberdeen Property Fininvest Alpha vom 18.06.2009 – C-303\/07, EU:C:2009:377, IStR 2009, 499; Santander Asset Management SGIIC u.a. vom 10.05.2012 – C-338\/11 bis C-347\/11, EU:C:2012:286, IStR 2012, 432; Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company vom 10.04.2014 – C-190\/12, EU:C:2014:249, IStR 2014, 334; Fidelity Funds u.a. vom 21.06.2018 – C-480\/16, EU:C:2018:480, IStR 2018, 590). Es ging jeweils um eine Ungleichbehandlung bei der steuerlichen Behandlung von Dividenden, die entweder an gebietsans\u00e4ssige oder an gebietsfremde Investmentfonds ausgesch\u00fcttet wurden. Der EuGH ist jeweils davon ausgegangen, dass eine Beschr\u00e4nkung des freien Kapitalverkehrs vorlag, die nicht gerechtfertigt war. Er hat angenommen, dass sich gebietsans\u00e4ssige und gebietsfremde Fonds in vergleichbaren Situationen befinden. Zwingende Gr\u00fcnde des Allgemeininteresses, die die Beschr\u00e4nkung rechtfertigen k\u00f6nnten, l\u00e4gen nicht vor. So urteilte der EuGH in den drei zuletzt zitierten Entscheidungen, dass weder die Notwendigkeit einer ausgewogenen Aufteilung der Steuerhoheit noch die Notwendigkeit, die Koh\u00e4renz des Steuersystems zu wahren, zu einer Rechtfertigung f\u00fchren k\u00f6nnten.<\/p>\n\n\n\n 2. Streitstand zur Vereinbarkeit des \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 mit Unionsrecht<\/p>\n\n\n\n Ob die in den genannten Urteilen des EuGH konkretisierten unionsrechtlichen Vorgaben dazu f\u00fchren, dass auch der Ausschluss eines ausl\u00e4ndischen Fonds von der Steuerbefreiung gem\u00e4\u00df \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 als ein Versto\u00df gegen die Kapitalverkehrsfreiheit anzusehen ist, wird unterschiedlich beurteilt. In der Literatur wird –ohne Unterscheidung zwischen den verschiedenen Formen von Fonds– \u00fcberwiegend die Meinung vertreten, dass ein solcher Versto\u00df vorliegt (Englisch in Berger\/Steck\/L\u00fcbbeh\u00fcsen, am angegebenen Ort –a.a.O.–, \u00a7 11 InvStG Rz 27 ff.; Zetzsche, IStR 2015, 8; Sch\u00f6nbach\/Gnutzmann, Betriebs-Berater-Special 1.2010 zu Heft 5, S. 30 ff.; Schwenk\/Faber, ISR 2018, 319; B\u00f6decker in B\u00f6decker\/Ernst\/Hartmann, InvStG, \u00a7 11 Rz 24 ff.). Das vorinstanzliche FG M\u00fcnster, das dem Revisionsverfahren beigetretene BMF und Teile der Literatur (in diese Richtung gehend z.B. Bannes\/Holle, FR 2016, 661) sind anderer Auffassung.<\/p>\n\n\n\n 3. Auffassung des Senats<\/p>\n\n\n\n Nach Auffassung des Senats k\u00f6nnte die von \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 angeordnete Steuerbefreiung –nur– inl\u00e4ndischer Fonds wegen der rechtlichen Besonderheiten des nationalen Investmentsteuerrechts und der tats\u00e4chlichen Besonderheiten des Streitfalls (Kl\u00e4ger als Spezialimmobilienfonds) mit der Kapitalverkehrsfreiheit zu vereinbaren sein. Wegen verbleibender Zweifel ist jedoch die Vorlage geboten.<\/p>\n\n\n\n a) Besonderheiten des nationalen Investmentsteuerrechts<\/p>\n\n\n\n Das nationale Investmentsteuerrecht unterscheidet bei der Besteuerung zwischen ausl\u00e4ndischen und inl\u00e4ndischen Sonderverm\u00f6gen (im Folgenden Fonds) sowie zwischen Publikumssonderverm\u00f6gen (Publikumsfonds) und Spezial-Sonderverm\u00f6gen (Spezialfonds).<\/p>\n\n\n\n aa) Die Besteuerung eines inl\u00e4ndischen Fonds richtet sich nach dem Investmentsteuergesetz. Sie ist allgemein dadurch gekennzeichnet, dass der Fonds als Zweckverm\u00f6gen im Sinne des \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG und damit als ein K\u00f6rperschaftsteuersubjekt gilt, er aber als K\u00f6rperschaftsteuersubjekt von der K\u00f6rperschaftsteuer befreit ist (\u00a7 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 InvStG 2004). Diese Steuerbefreiung ist systematisch verkn\u00fcpft mit der Besteuerung der Anleger. Diese haben entweder die Aussch\u00fcttungen zu versteuern oder die aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge, wenn es sich um einen thesaurierenden Fonds handelt (\u00a7 2 Abs. 1 InvStG 2004). Mit der Steuerbefreiung des Fonds zugunsten der Anlegerbesteuerung wurde das Transparenzprinzip verwirklicht, wonach eine steuerliche Einmalbelastung auf der Ebene des Anlegers stattfindet. Der Fondsanleger wird insoweit wie ein Direktanleger behandelt. Um die Anlegerbesteuerung sicherzustellen, wird auf der Stufe des Fonds eine Quellensteuer erhoben (\u00a7 7 InvStG 2004).<\/p>\n\n\n\n bb) Bei der Besteuerung eines Spezialfonds folgt der Gesetzgeber ebenfalls dem Transparenzprinzip. Auch der inl\u00e4ndische Spezialfonds wird daher zugunsten der Anlegerbesteuerung gem\u00e4\u00df \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 von der K\u00f6rperschaftsteuer befreit. Der Spezialfonds unterscheidet sich vom Publikumsfonds dadurch, dass bei Letzterem eine unbestimmte Anzahl verschiedener Anleger beteiligt ist, w\u00e4hrend beim Spezialfonds ausschlie\u00dflich nicht-nat\u00fcrliche Personen (sog. institutionelle Anleger) Anleger sein d\u00fcrfen, zahlenm\u00e4\u00dfig begrenzt auf eine H\u00f6chstzahl von 100 (\u00a7 15 Abs. 1 Satz 1 InvStG 2004). H\u00e4ufig haben Spezialfonds nur einen oder sehr wenige institutionelle Anleger, die tats\u00e4chlich Einfluss auf die Investitionsentscheidungen nehmen k\u00f6nnen (L\u00fcbbeh\u00fcsen in Berger\/Steck\/L\u00fcbbeh\u00fcsen, a.a.O., \u00a7 15 InvStG Rz 6).<\/p>\n\n\n\n cc) Handelt es sich um einen inl\u00e4ndischen Spezialimmobilienfonds, findet eine Besteuerung der Immobilieneink\u00fcnfte ebenfalls nicht auf der Fondsebene, sondern auf der Anlegerebene statt. Ist der Anleger beschr\u00e4nkt steuerpflichtig (im Folgenden ausl\u00e4ndischer Anleger), gelten die inl\u00e4ndischen Immobilieneink\u00fcnfte als von diesem –direkt– bezogene Eink\u00fcnfte gem\u00e4\u00df \u00a7 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe f, Nr. 6 oder Nr. 8 des Einkommensteuergesetzes –EStG– (\u00a7 15 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004). Der Gesetzgeber hat damit im Bereich der Spezial-Immobilienfonds das Prinzip der Volltransparenz verwirklicht: W\u00e4hrend im Regelfall der Fonds als K\u00f6rperschaftsteuersubjekt eigene, allerdings steuerbefreite Eink\u00fcnfte bezieht und die steuerpflichtigen Eink\u00fcnfte des Anlegers aus den vom Fonds erhaltenen Aussch\u00fcttungen bestehen, werden im Sonderfall des Spezialimmobilienfonds dem ausl\u00e4ndischen Anleger die inl\u00e4ndischen Vermietungseink\u00fcnfte des Fonds unmittelbar (anteilig) als eigene, beschr\u00e4nkt steuerpflichtige Eink\u00fcnfte zugerechnet. Um die Besteuerung der ausl\u00e4ndischen Anleger sicherzustellen, besteht auf der Ebene des Fonds eine Quellensteuerabzugspflicht (\u00a7 15 Abs. 2 Satz 4 InvStG 2004). Mit der Volltransparenz und der Quellensteuerpflicht sichert der deutsche Gesetzgeber sein Besteuerungsrecht an den Ertr\u00e4gen inl\u00e4ndischer Grundst\u00fccke in seiner Eigenschaft als Belegenheitsstaat.<\/p>\n\n\n\n Das Prinzip der Volltransparenz hat der Gesetzgeber verwirklicht, um der Inanspruchnahme ungerechtfertigter Steuervorteile steuerausl\u00e4ndischer (Gro\u00df-)Investoren im Immobilienbereich entgegenzuwirken. Ein solcher Investor w\u00e4re n\u00e4mlich bei einer Direktanlage in inl\u00e4ndische Immobilien beschr\u00e4nkt steuerpflichtig gewesen. Diese Steuerpflicht h\u00e4tte er bei einem Investment \u00fcber einen Spezialimmobilienfonds unschwer vermeiden k\u00f6nnen (zu Einzelheiten vgl. L\u00fcbbeh\u00fcsen in Berger\/Steck\/L\u00fcbbeh\u00fcsen, a.a.O., \u00a7 15 InvStG Rz 103 f.). Das Prinzip der Volltransparenz beseitigt zum Teil die von \u00a7 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG 2004 zuerkannte K\u00f6rperschaftsteuersubjektivit\u00e4t des Fonds und besteuert die ausl\u00e4ndischen (institutionellen) Anleger wie bei einer Direktanlage.<\/p>\n\n\n\n dd) Die Steuerpflicht ausl\u00e4ndischer Fonds richtet sich nach den Bestimmungen des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes, und zwar im Einzelnen nach den Vorgaben der \u00a7\u00a7 1 bis 3 KStG i.V.m. \u00a7 49 EStG. Sind sie nach Ma\u00dfgabe des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes –unbeschr\u00e4nkt oder beschr\u00e4nkt– k\u00f6rperschaftsteuerpflichtig, dann k\u00f6nnen sie sich auf die Steuerbefreiung gem\u00e4\u00df \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 nicht berufen, weil diese Steuerbefreiung inl\u00e4ndischen Fonds vorbehalten ist (siehe im Einzelnen oben unter II. der Gr\u00fcnde dieses Beschlusses).<\/p>\n\n\n\n ee) Die Grunds\u00e4tze zu dd) gelten auch bei der Beurteilung der K\u00f6rperschaftsteuerpflicht eines ausl\u00e4ndischen Spezialimmobilienfonds. Die Folge der sich aus \u00a7\u00a7 1 bis 3 KStG i.V.m. \u00a7 49 EStG ergebenden K\u00f6rperschaftsteuerpflicht des ausl\u00e4ndischen Spezialimmobilienfonds ist, dass dieser selbst seine Eink\u00fcnfte aus der Vermietung der im Inland belegenen Grundst\u00fccke zu versteuern hat. Denn nach \u00a7 49 EStG, der den Katalog der beschr\u00e4nkt steuerpflichtigen Eink\u00fcnfte enth\u00e4lt und \u00fcber \u00a7 2 Nr. 1 KStG auch im K\u00f6rperschaftsteuerrecht gilt, macht Deutschland als Belegenheitsstaat von seinem Besteuerungsrecht an den Eink\u00fcnften aus der Vermietung inl\u00e4ndischen Grundbesitzes Gebrauch.<\/p>\n\n\n\n Zu einer Besteuerung der ausl\u00e4ndischen Anleger des ausl\u00e4ndischen Spezialimmobilienfonds –und damit zu einer doppelten steuerlichen Belastung der Vermietungseink\u00fcnfte– kommt es nicht. \u00a7 15 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004, der eine solche beschr\u00e4nkte Steuerpflicht der ausl\u00e4ndischen Anleger anordnet, ist nur bei inl\u00e4ndischen Spezialimmobilienfonds anwendbar. Auch \u00a7 49 EStG (ggf. i.V.m. \u00a7 2 Nr. 1 KStG), der den Katalog der beschr\u00e4nkt steuerpflichtigen Eink\u00fcnfte enth\u00e4lt, sah in den Streitjahren keine Steuerpflicht f\u00fcr die ausl\u00e4ndischen Anleger des ausl\u00e4ndischen Spezialimmobilienfonds hinsichtlich ihrer vom Fonds erhaltenen Aussch\u00fcttungen vor.<\/p>\n\n\n\n b) Tats\u00e4chliche Besonderheiten des Streitfalls<\/p>\n\n\n\n Bei dem Kl\u00e4ger handelt es sich um einen luxemburgischen Spezialimmobilienfonds, der in inl\u00e4ndischen Immobilien investiert ist und im Wesentlichen Eink\u00fcnfte aus Vermietung und Verpachtung dieser Immobilien erzielt. Er hat als geschlossener Immobilienfonds lediglich zwei im Ausland ans\u00e4ssige institutionelle Anleger. In Luxemburg unterliegt der Fonds keiner Ertragsteuer und die von ihm vorgenommenen Aussch\u00fcttungen unterliegen keiner Quellensteuer. Bei nicht in Luxemburg ans\u00e4ssigen Anlegern werden die Aussch\u00fcttungen in Luxemburg nicht besteuert.<\/p>\n\n\n\n aa) Im Streitfall folgt aus diesen Besonderheiten, dass der Kl\u00e4ger als ausl\u00e4ndischer Spezialimmobilienfonds ein K\u00f6rperschaftsteuersubjekt im Sinne des \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG ist und er im Inland (nur) mit seinen Eink\u00fcnften aus der Vermietung der inl\u00e4ndischen Immobilien der beschr\u00e4nkten K\u00f6rperschaftsteuerpflicht gem\u00e4\u00df \u00a7 2 Nr. 1 KStG i.V.m. \u00a7 49 EStG unterliegt (siehe im Einzelnen oben unter II. der Gr\u00fcnde dieses Beschlusses). Seine beiden institutionellen Anleger sind nicht gebietsans\u00e4ssig und in Deutschland keiner Besteuerung unterworfen.<\/p>\n\n\n\n bb) Die Beurteilung nach nationalem Recht ergibt weiter, dass ein vergleichbarer inl\u00e4ndischer Spezialimmobilienfonds mit zwei im Ausland ans\u00e4ssigen institutionellen Anlegern mit seinen Eink\u00fcnften aus der Vermietung inl\u00e4ndischer Immobilien bereits deswegen keiner inl\u00e4ndischen K\u00f6rperschaftsteuer unterl\u00e4ge, weil diese Eink\u00fcnfte unmittelbar den institutionellen Anlegern als eigene Eink\u00fcnfte aus der Vermietung der inl\u00e4ndischen Grundst\u00fccke gem\u00e4\u00df \u00a7 15 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004 zugerechnet werden (Prinzip der Volltransparenz). Auf eine Befreiung des Fonds von der K\u00f6rperschaftsteuer kommt es nicht an.<\/p>\n\n\n\n cc) Danach kommt es im Ergebnis jeweils (nur) zu einer Einmalbesteuerung der im Inland erzielten Vermietungseink\u00fcnfte. Die Steuerbelastung tritt allerdings auf unterschiedlichen Ebenen ein: Beim ausl\u00e4ndischen Spezialimmobilienfonds auf der Ebene des beschr\u00e4nkt k\u00f6rperschaftsteuerpflichtigen Fonds; beim inl\u00e4ndischen Spezialimmobilienfonds auf der Ebene der beschr\u00e4nkt steuerpflichtigen Anleger. Der Grund f\u00fcr die unterschiedliche steuerliche Behandlung ist darin zu sehen, dass der deutsche Gesetzgeber nach dem Grundsatz der territorialen Begrenzung seiner Hoheitsgewalt bei einem ausl\u00e4ndischen Spezialimmobilienfonds mit ausl\u00e4ndischen Anlegern seinen Besteuerungsanspruch als Belegenheitsstaat gegen\u00fcber den ausl\u00e4ndischen Anlegern nicht durch einen Quellensteuerabzug sicherstellen kann.<\/p>\n\n\n\n c) Unionsrechtliche Zweifel, ob der Ausschluss eines ausl\u00e4ndischen Spezialimmobilienfonds mit ausl\u00e4ndischen (institutionellen) Anlegern von der Steuerbefreiung gem\u00e4\u00df \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verst\u00f6\u00dft, bestehen in verschiedener Hinsicht.<\/p>\n\n\n\n aa) So ist f\u00fcr den Senat nicht zweifelsfrei feststellbar, ob es durch die Regelung des \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 zu einer Beschr\u00e4nkung des freien Kapitalverkehrs kommt.<\/p>\n\n\n\n aaa) Der EuGH hat dies in den Urteilen Santander Asset Management SGIIC u.a. (EU:C:2012:286, IStR 2012, 432), Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2014:249, IStR 2014, 334), Fidelity Funds u.a. (EU:C:2018:480, IStR 2018, 590) jeweils angenommen, weil dort durch die auf inl\u00e4ndische Fonds beschr\u00e4nkte Quellensteuerfreiheit der Dividendenaussch\u00fcttung zum einen gebietsfremde Fonds abgehalten werden k\u00f6nnten, in inl\u00e4ndische Kapitalgesellschaften zu investieren. Zum anderen k\u00f6nnten die im Sitzstaat der Kapitalgesellschaft ans\u00e4ssigen Anleger davon abgehalten werden, Anteile an den von der Steuerbefreiung ausgeschlossenen ausl\u00e4ndischen Fonds zu erwerben.<\/p>\n\n\n\n bbb) Vorliegend geht es jedoch um einen nicht gebietsans\u00e4ssigen Spezialimmobilienfonds mit zwei ausl\u00e4ndischen institutionellen Anlegern, der in inl\u00e4ndische Immobilien investiert hat. Durch die Anordnung der beschr\u00e4nkten K\u00f6rperschaftsteuerpflicht f\u00fcr die vom Fonds erzielten Vermietungseink\u00fcnfte wird die Einmalbelastung dieser Eink\u00fcnfte mit inl\u00e4ndischer Ertragsteuer nach dem international gebr\u00e4uchlichen Belegenheitsprinzip sichergestellt. Bei einem vergleichbaren gebietsans\u00e4ssigen Spezialimmobilienfonds wird die Einmalbelastung der inl\u00e4ndischen Vermietungseink\u00fcnfte durch die im Wege der Volltransparenz er\u00f6ffnete Besteuerung der beschr\u00e4nkt k\u00f6rperschaftsteuerpflichtigen Anleger sichergestellt (\u00a7 15 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004). Damit wird das Immobilieninvestment im Ergebnis derselben steuerlichen Belastung unterworfen und es fragt sich, ob gebietsfremde Fonds durch die Nichtgew\u00e4hrung der Steuerfreiheit gem\u00e4\u00df \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 tats\u00e4chlich von einer Investition in inl\u00e4ndische Immobilien abgehalten werden.<\/p>\n\n\n\n Ob inl\u00e4ndische Anleger tats\u00e4chlich davon abgehalten werden, Anteile an den nicht steuerbefreiten, sondern beschr\u00e4nkt k\u00f6rperschaftsteuerpflichtigen ausl\u00e4ndischen Fonds zu erwerben, ist angesichts der Ausgestaltung des Kl\u00e4gers als geschlossener ausl\u00e4ndischer Spezialimmobilienfonds ebenfalls zweifelhaft. Zwar k\u00e4me bei dieser Anlegergruppe zu der Steuerbelastung auf der Ebene des beschr\u00e4nkt k\u00f6rperschaftsteuerpflichtigen Auslandsfonds noch die Ertragsteuer der unbeschr\u00e4nkt k\u00f6rperschaftsteuerpflichtigen Anleger, die die Fondsaussch\u00fcttungen erhalten, hinzu. Diese Doppelbelastung wird jedoch im Wesentlichen durch die Anrechnungsm\u00f6glichkeit des \u00a7 4 Abs. 2 Satz 7 InvStG 2004 beseitigt. Entscheidend tritt hinzu, dass ein Publikumsfonds sich von einem Spezialfonds erheblich unterscheidet. Bei Letzterem nutzt ein eng abgegrenzter Kreis institutioneller Anleger oder gar ein einzelner Anleger einen solchen Fonds als Investitionsvehikel f\u00fcr die von ihm geplante Investition in ein bestimmtes Anlageobjekt. Bei einer derartigen Exklusivit\u00e4t des Anlegerkreises k\u00f6nnte die Ber\u00fccksichtigung potentieller inl\u00e4ndischer institutioneller Anleger bei der Pr\u00fcfung einer Beschr\u00e4nkung der Grundfreiheit als eine rein theoretische und damit als eine vernachl\u00e4ssigbare M\u00f6glichkeit erscheinen.<\/p>\n\n\n\n bb) Es ist ferner fraglich, ob die von \u00a7 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 InvStG 2004 bewirkte Ungleichbehandlung Situationen betrifft, die objektiv miteinander vergleichbar sind.<\/p>\n\n\n\n aaa) Der EuGH geht in seiner Rechtsprechung vom Grundsatz aus, dass sich Gebietsans\u00e4ssige und Gebietsfremde im Hinblick auf die direkten Steuern nicht in einer vergleichbaren Situation befinden (z.B. EuGH-Urteile Gr\u00fcnewald vom 24.02.2015 – C-559\/13, EU:C:2015:109, Deutsches Steuerrecht 2015, 474; Timac Agro Deutschland vom 17.12.2015 – C-388\/14, EU:C:2015:829, IStR 2016, 74; Bevola und Jens W. Trock vom 12.06.2018 – C-650\/16, EU:C:2018:424, IStR 2018, 502). Von diesem Grundsatz hat der EuGH allerdings zahlreiche Ausnahmen gemacht (vgl. Kokott, Das Steuerrecht der Europ\u00e4ischen Union, 2018, S. 129), unter anderem in der oben wiedergegebenen Rechtsprechung zur Besteuerung von Investmentfonds. In dieser Rechtsprechung hat der EuGH bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit allein auf die Ebene des Fonds abgestellt, die steuerliche Situation der Anleger nicht ber\u00fccksichtigt und die Vergleichbarkeit zwischen gebietsans\u00e4ssigen und nicht gebietsans\u00e4ssigen Fonds jeweils bejaht (EuGH-Urteile Santander Asset Management SGIIC u.a., EU:C:2012:286, IStR 2012, 432; Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, EU:C:2014:249, IStR 2014, 334; Fidelity Funds u.a., EU:C:2018:480, IStR 2018, 590).<\/p>\n\n\n\n bbb) F\u00fcr eine fehlende Vergleichbarkeit k\u00f6nnte in einem Fall wie dem vorliegenden allerdings sprechen, dass ein inl\u00e4ndischer Spezialimmobilienfonds mit ausl\u00e4ndischen institutionellen Anlegern auf Fondsebene nur deswegen nicht mit der K\u00f6rperschaftsteuer belastet ist, weil an seiner statt unmittelbar nach dem Prinzip der Volltransparenz die ausl\u00e4ndischen institutionellen Anleger hinsichtlich der inl\u00e4ndischen Immobilieneink\u00fcnfte der beschr\u00e4nkten K\u00f6rperschaftsteuerpflicht durch \u00a7 15 Abs. 2 Satz 2 und 4 InvStG 2004 im Wege des Quellensteuerabzugs unterworfen werden. Der nationale Gesetzgeber hat damit die steuerliche Situation der Anleger als Unterscheidungskriterium f\u00fcr die anwendbare steuerliche Behandlung zugrunde gelegt.<\/p>\n\n\n\n Der EuGH hat bereits ausgesprochen, dass bei der Vergleichbarkeitspr\u00fcfung die Ebene des Fonds zu verlassen und ausnahmsweise auch die steuerliche Situation der Anleger einzubeziehen sein kann, wenn die gesetzliche Regelung die Steuerbefreiung des Fonds von der Voraussetzung abh\u00e4ngig macht, dass s\u00e4mtliche Gewinne des Fonds an ihre Anteilsinhaber ausgesch\u00fcttet werden, und zwar zu dem Zweck, die Steuerlast der mittels dieser Fonds erzielten Kapitaleink\u00fcnfte der Steuerlast der unmittelbaren Anlagen von Privatpersonen anzugleichen (vgl. EuGH-Urteil Santander Asset Management SGIIC u.a., EU:C:2012:286, IStR 2012, 432, Rz 40). Im vorliegenden Fall hat der deutsche Gesetzgeber zwar nicht eine solche Vollaussch\u00fcttung fingiert. Die von \u00a7 15 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004 bewirkte unmittelbare Zurechnung der Vermietungseink\u00fcnfte an die ausl\u00e4ndischen Anleger und die ausdr\u00fcckliche Anordnung der beschr\u00e4nkten K\u00f6rperschaftsteuerpflicht dieser Eink\u00fcnfte geht aber ersichtlich weit \u00fcber die Wirkung einer (fingierten) Vollaussch\u00fcttung hinaus. Sie bringt in besonderer Weise zum Ausdruck, dass die steuerliche Situation des Fonds nur insoweit eine Rolle spielt, als es um dessen Qualifikation als Spezialimmobilienfonds geht, im \u00dcbrigen aber die Situation der Anleger zwingend zu ber\u00fccksichtigen ist. Weil es f\u00fcr die Besteuerung der Immobilieneink\u00fcnfte somit nicht auf die Ebene des Fonds, sondern auf die Ans\u00e4ssigkeit der Anleger ankommt, k\u00f6nnte dies gegen eine Vergleichbarkeit der Situationen sprechen.<\/p>\n\n\n\n cc) Zweifelhaft ist des Weiteren, ob zwingende Gr\u00fcnde des Allgemeininteresses die Regelung des \u00a7 11 Abs. 1 InvStG 2004 rechtfertigen k\u00f6nnten.<\/p>\n\n\n\n aaa) Der EuGH hat in den Urteilen Santander Asset Management SGIIC u.a. (EU:C:2012:286, IStR 2012, 432), Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2014:249, IStR 2014, 334), Fidelity Funds u.a. (EU:C:2018:480, IStR 2018, 590) jeweils ausgef\u00fchrt, dass ein Mitgliedstaat, der sich daf\u00fcr entschieden habe, gebietsans\u00e4ssige Fonds, die Dividenden inl\u00e4ndischer Herkunft beziehen, nicht zu besteuern, sich nicht auf die Notwendigkeit einer ausgewogenen Aufteilung der Steuerhoheit zwischen den Mitgliedstaaten berufen k\u00f6nne, um die Besteuerung der gebietsfremden Fonds, die derartige Eink\u00fcnfte haben, zu rechtfertigen.<\/p>\n\n\n\n bbb) Auf den ersten Blick spricht dies daf\u00fcr, dass die von \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 gegen\u00fcber gebietsans\u00e4ssigen Fonds einger\u00e4umte Steuerbefreiung nicht unter Berufung auf den Gesichtspunkt der Wahrung der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten gerechtfertigt werden kann. Allerdings k\u00f6nnten auch diesbez\u00fcglich die rechtlichen und tats\u00e4chlichen Besonderheiten des Streitfalls zu einer abweichenden Beurteilung f\u00fchren.<\/p>\n\n\n\n Mit der Versagung der Steuerbefreiung gem\u00e4\u00df \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 und der Begr\u00fcndung der beschr\u00e4nkten K\u00f6rperschaftsteuerpflicht f\u00fcr die inl\u00e4ndischen Vermietungseink\u00fcnfte gegen\u00fcber dem Kl\u00e4ger als nicht gebietsans\u00e4ssigem Spezialimmobilienfonds nimmt der deutsche Gesetzgeber sein Besteuerungsrecht als Belegenheitsstaat wahr. Auch Art. 6 Abs. 1 des Musterabkommens der Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD-Musterabkommen) gew\u00e4hrt dem Belegenheitsstaat f\u00fcr die Eink\u00fcnfte aus unbeweglichem Verm\u00f6gen das Besteuerungsrecht. Die Art der Eink\u00fcnfte des Fonds spielte in den vom EuGH entschiedenen F\u00e4llen auch insoweit eine Rolle bei der Rechtfertigungspr\u00fcfung, als der EuGH darauf hinwies, dass die vom Fonds bezogenen Dividendeneink\u00fcnfte bereits auf der Ebene der aussch\u00fcttenden Kapitalgesellschaft mit einer Ertragsteuer belastet waren (EuGH-Urteil Fidelity Funds u.a., EU:C:2018:480, IStR 2018, 590, Rz 72). An einer solchen steuerlichen Vorbelastung fehlt es bei den vom Kl\u00e4ger bezogenen Vermietungseink\u00fcnften.<\/p>\n\n\n\n Bei inl\u00e4ndischen Spezialimmobilienfonds mit ausl\u00e4ndischen Anlegern sichert der deutsche Gesetzgeber sein Besteuerungsrecht als Belegenheitsstaat in der Weise ab, dass er die inl\u00e4ndischen Vermietungseink\u00fcnfte unmittelbar den ausl\u00e4ndischen Anlegern zurechnet und bei diesen der beschr\u00e4nkten Steuerpflicht unterwirft (\u00a7 15 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004). Es geht folglich schon im Ausgangspunkt nicht darum, f\u00fcr eine Steuerbefreiung des gebietsans\u00e4ssigen Fonds den Rechtfertigungsgrund der Notwendigkeit einer ausgewogenen Aufteilung der Steuerhoheit zwischen den Mitgliedstaaten heranzuziehen, um die Besteuerung des nicht gebietsans\u00e4ssigen Fonds zu legitimieren. Denn die Steuerbefreiung des gebietsans\u00e4ssigen Fonds kommt wegen des Besteuerungsdurchgriffs auf die ausl\u00e4ndischen Anleger im Wege der Volltransparenz nicht zum Tragen.<\/p>\n\n\n\n Bei einem nicht gebietsans\u00e4ssigen Fonds mit ausl\u00e4ndischen Anlegern ist zu ber\u00fccksichtigen, dass das Besteuerungsrecht des Belegenheitsstaats f\u00fcr die inl\u00e4ndischen Vermietungseink\u00fcnfte ohne die Besteuerung auf der Fondsebene nicht sichergestellt ist. Selbst wenn mit einer dem \u00a7 15 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004 vergleichbaren Regelung eine unmittelbare Zurechnung der inl\u00e4ndischen Eink\u00fcnfte an die ausl\u00e4ndischen Anleger des ausl\u00e4ndischen Spezialfonds erfolgen w\u00fcrde, k\u00f6nnte der Quellenstaat sein Besteuerungsrecht nicht sicherstellen. Einem gebietsans\u00e4ssigen Fonds kann er eine Quellensteuerabzugsverpflichtung auferlegen und die Besteuerung der ausl\u00e4ndischen Anleger sicherstellen, was durch \u00a7 15 Abs. 2 Satz 4 InvStG 2004 geschehen ist; einem nicht gebietsans\u00e4ssigen Fonds kann er keine solche Verpflichtung auferlegen. Auch fehlt es im Unterschied zu Dividendeneink\u00fcnften an einer steuerlichen (Vor-)Belastung der Mieteink\u00fcnfte.<\/p>\n\n\n\n dd) Schlie\u00dflich k\u00f6nnte der Ausschluss des Kl\u00e4gers von der Steuerbefreiung des \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 zur Wahrung der Koh\u00e4renz des Steuersystems gerechtfertigt sein.<\/p>\n\n\n\n aaa) Nach der zu Fonds ergangenen Rechtsprechung des EuGH kann ein auf diesen Rechtfertigungsgrund gest\u00fctztes Argument nur Erfolg haben, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem betreffenden steuerlichen Vorteil und dessen Ausgleich durch eine bestimmte steuerliche Belastung besteht, wobei die Unmittelbarkeit dieses Zusammenhangs im Hinblick auf das mit der fraglichen Regelung verfolgte Ziel beurteilt werden muss (EuGH-Urteile Santander Asset Management SGIIC u.a., EU:C:2012:286, IStR 2012, 432; Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, EU:C:2014:249, IStR 2014, 334; Fidelity Funds u.a., EU:C:2018:480, IStR 2018, 590).<\/p>\n\n\n\n bbb) Ein solcher unmittelbarer Zusammenhang k\u00f6nnte in einem Fall wie dem vorliegenden darin zu sehen sein, dass die Steuerbefreiung des inl\u00e4ndischen Spezialimmobilienfonds ausgeglichen wird durch den im Wege der Volltransparenz gem\u00e4\u00df \u00a7 15 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004 gegebenen unmittelbaren Besteuerungsdurchgriff auf die ausl\u00e4ndischen institutionellen Anleger. Und ferner: die anlegerbezogene Zurechnung der inl\u00e4ndischen Immobilieneink\u00fcnfte nach \u00a7 15 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004 geht \u00fcber die unmittelbare Verkn\u00fcpfung des steuerlichen Vorteils (Steuerbefreiung des Fonds) und der bestimmten steuerlichen Belastung (Steuerbelastung der ausl\u00e4ndischen Anleger) hinaus. Auf die Steuerbefreiung des Fonds kommt es, wie oben im Rahmen der Vergleichbarkeitspr\u00fcfung dargestellt, nicht mehr an.<\/p>\n\n\n\n ccc) Zu pr\u00fcfen bleibt weiterhin, ob die Versagung einer Steuerbefreiung f\u00fcr den ausl\u00e4ndischen Spezialimmobilienfonds nicht \u00fcber das hinausgeht, was erforderlich ist, um die Koh\u00e4renz des deutschen Systems der Investmentbesteuerung zu gew\u00e4hrleisten (EuGH-Urteil Fidelity Funds u.a., EU:C:2018:480, IStR 2018, 590, Rz 83 ff.).<\/p>\n\n\n\n Der EuGH hat in der Rechtssache C-480\/16 hierzu ausgef\u00fchrt: Eine interne Koh\u00e4renz des in diesem Verfahren fraglichen d\u00e4nischen Steuersystems k\u00f6nnte aufrechterhalten werden, wenn die nicht gebietsans\u00e4ssigen Fonds in den Genuss der Befreiung von der Quellensteuer kommen k\u00f6nnten, sofern sich die d\u00e4nischen Steuerbeh\u00f6rden unter voller Zusammenarbeit dieser Fonds vergewissern, dass diese eine Steuer entrichten, die derjenigen entspricht, die die in D\u00e4nemark ans\u00e4ssigen Investmentfonds als Vorauszahlung auf die Mindestaussch\u00fcttung einbehalten m\u00fcssen.<\/p>\n\n\n\n \u00dcbertr\u00e4gt man diese Ausf\u00fchrungen auf die Verh\u00e4ltnisse des deutschen Besteuerungssystems, dann k\u00e4me es darauf an, dass die nicht gebietsans\u00e4ssigen Investmentfonds, denen die Steuerbefreiung gem\u00e4\u00df \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 nicht gew\u00e4hrt und die deshalb deutsche K\u00f6rperschaftsteuer zahlen m\u00fcssen, nachweisen, dass sie eine Steuer entrichten, die der deutschen K\u00f6rperschaftsteuer entspricht. Nach Auffassung des Senats kann dieser Nachweis in einem Fall wie dem vorliegenden aber nicht gef\u00fchrt werden. Denn der Kl\u00e4ger als luxemburgischer Spezialimmobilienfonds unterliegt in Luxemburg mit seinen in Deutschland erzielten Vermietungseink\u00fcnften weder einer (eigenen) Ertragsteuer noch einer Quellensteuerabzugsverpflichtung im Hinblick auf (fingierte) Aussch\u00fcttungen an seine Anleger.<\/p>\n\n\n\n Der EuGH hat in der Rechtssache C-480\/16 schlie\u00dflich ausgef\u00fchrt, dass die Versagung der d\u00e4nischen Quellensteuerbefreiung gegen\u00fcber den nicht in D\u00e4nemark ans\u00e4ssigen Fonds zu einer mehrfachen Belastung der an ihre in D\u00e4nemark ans\u00e4ssigen Anleger ausgesch\u00fctteten Dividenden f\u00fchrt, was dem mit der nationalen Regelung verfolgten Ziel zuwiderlaufe.<\/p>\n\n\n\n \u00dcbertr\u00e4gt man auch diese Ausf\u00fchrungen auf die Verh\u00e4ltnisse des deutschen Besteuerungssystems, dann k\u00e4me es darauf an, ob die Versagung der K\u00f6rperschaftsteuerbefreiung gem\u00e4\u00df \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 gegen\u00fcber den nicht in Deutschland ans\u00e4ssigen Fonds zu einer mehrfachen Belastung der an die in Deutschland ans\u00e4ssigen Anleger ausgesch\u00fctteten Ertr\u00e4ge f\u00fchrt. Diesbez\u00fcglich ist aber wiederum auf die rechtlichen und tats\u00e4chlichen Besonderheiten des vorliegenden Falles hinzuweisen. Zum einen w\u00fcrde bei gedachten inl\u00e4ndischen Anlegern die Doppelbelastung durch die Anrechnungsm\u00f6glichkeit des \u00a7 4 Abs. 2 Satz 7 InvStG 2004 weitgehend beseitigt werden. Zum anderen ist der Kl\u00e4ger als ausl\u00e4ndischer Fonds zwar von der K\u00f6rperschaftsteuerbefreiung gem\u00e4\u00df \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 ausgeschlossen, er hat aber keine in Deutschland ans\u00e4ssigen Anleger, bei denen es zu einer mehrfachen Belastung der Immobilienertr\u00e4ge (zun\u00e4chst auf Fondsebene, sodann auf Anlegerebene) kommen k\u00f6nnte. Seine T\u00e4tigkeit als geschlossener Spezialfonds ist auch nicht darauf angelegt, solche Anleger zu gewinnen. Denn hinter einem solchen Fonds steht typischerweise eine abgeschlossene Zahl weniger institutioneller Investoren mit gleichgerichteten Interessen, die den Fonds als Vehikel f\u00fcr ihre eigenen Investitionen nutzen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" EuGH-Vorlage vom 18. Dezember 2019, I R 33\/17 ECLI:DE:BFH:2019:VE.181219.IR33.17.0 BFH I. Senat AEUV Art 63 , EG Art 56 , InvStG \u00a7 11 Abs 1 S 2 , InvStG \u00a7 15 Abs 2 S 2 , KStG \u00a7 1 Abs 1 Nr 5 , KStG \u00a7 2 Nr 1 , KStG \u00a7 3 Abs 1 … Unionsrechtm\u00e4\u00dfigkeit der Fondsbesteuerung nach dem InvStG 2004<\/span> weiterlesen