{"id":73605,"date":"2021-02-26T19:41:41","date_gmt":"2021-02-26T17:41:41","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=73605"},"modified":"2021-02-26T19:41:41","modified_gmt":"2021-02-26T17:41:41","slug":"rechtsmissbraeuchliches-ablehnungsgesuch","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/rechtsmissbraeuchliches-ablehnungsgesuch\/","title":{"rendered":"Rechtsmissbr\u00e4uchliches Ablehnungsgesuch"},"content":{"rendered":"\n

Beschluss vom 28. Oktober 2020, XI B 26\/20<\/h1>\n\n\n\n

ECLI:DE:BFH:2020:B.281020.XIB26.20.0<\/p>\n\n\n\n

BFH XI. Senat<\/p>\n\n\n\n

FGO \u00a7 51 Abs 1 S 1 , ZPO \u00a7 42 Abs 2 , ZPO \u00a7 44 Abs 3 , FGO \u00a7 115 Abs 1 Nr 1 , FGO \u00a7 115 Abs 2 Nr 3 , UStG \u00a7 15 Abs 1 Nr 1<\/p>\n\n\n\n

vorgehend Nieders\u00e4chsisches Finanzgericht , 22. Mai 2020, Az: 11 K 180\/19<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

1. NV: Ein Ablehnungsgesuch kann grunds\u00e4tzlich nur in zul\u00e4ssiger Weise wiederholt werden, wenn neue Ablehnungsgr\u00fcnde oder Beweismittel geltend gemacht werden. Allerdings kann es auch gen\u00fcgen, die bisherigen Ablehnungsgr\u00fcnde zu erg\u00e4nzen.<\/p>\n\n\n\n

2. NV: Bei einer Entscheidung durch den sog. konsentierten Einzelrichter kann dieser selbst in den Gr\u00fcnden der Hauptsacheentscheidung das unzul\u00e4ssige Ablehnungsgesuch zur\u00fcckweisen.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Die Beschwerde der Kl\u00e4gerin wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Nieders\u00e4chsischen Finanzgerichts vom 22.05.2020 – 11 K 180\/19 wird als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Kl\u00e4gerin zu tragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Im Klageverfahren vor dem Nieders\u00e4chsischen Finanzgericht (FG) war der Vorsteuerabzug aus Eingangsrechnungen der Kl\u00e4gerin und Beschwerdef\u00fchrerin (Kl\u00e4gerin) streitig. Die Kl\u00e4gerin ist eine GmbH, die insbesondere die Projektierung, Errichtung und den Verkauf von Wohnh\u00e4usern zum Gegenstand hat.<\/li>
  2. Die alleinige Anteilseignerin der Kl\u00e4gerin war Eigent\u00fcmerin eines Grundst\u00fccks in X. Dieses sollte auf die Kl\u00e4gerin \u00fcbertragen werden, damit f\u00fcr diese die M\u00f6glichkeit bestand, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung auf dem Grundst\u00fcck ein Mehrfamilienhaus zu errichten und als Wohneigentum zu ver\u00e4u\u00dfern. Die Kl\u00e4gerin erhielt von einer Bank die Finanzierungszusage f\u00fcr dieses Projekt unter der Bedingung, dass mindestens zwei verbindliche Kaufvertr\u00e4ge vorliegen.<\/li>
  3. Im Rahmen der Umsatzsteuererkl\u00e4rung 2013 und 2014 machte die Kl\u00e4gerin aus allgemeinen Betriebskosten Vorsteuerbetr\u00e4ge geltend. Im Wesentlichen handelte es sich um die Vorsteuer f\u00fcr die Anschaffung eines PKW und einer Alarmanlage.<\/li>
  4. Aufgrund einer Umsatzsteuer-Sonderpr\u00fcfung lehnte der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt) u.a. den Vorsteuerabzug aus diesen Rechnungen ab, weil die Kl\u00e4gerin bisher noch keine Ums\u00e4tze erzielt habe und mit dem geplanten Verkauf von zu errichtenden Eigentumswohnungen ausschlie\u00dflich steuerfreie Ums\u00e4tze erzielen werde. Mit Umsatzsteuerbescheiden vom 23.11.2015 wurde daher die Umsatzsteuer 2013 und 2014 auf jeweils 0 \u20ac festgesetzt. Ebenso wurden die Umsatzsteuer-Vorauszahlungen f\u00fcr Januar bis M\u00e4rz 2015 und f\u00fcr das 2. und 3. Kalendervierteljahr 2015 auf 0 \u20ac festgesetzt. Im dagegen erfolglos durchgef\u00fchrten Einspruchsverfahren wurde auch die Umsatzsteuer 2015 durch Bescheid vom 22.12.2016 auf 0 \u20ac festgesetzt.<\/li>
  5. Gegen die Einspruchsentscheidung vom 05.06.2019 erhob die Kl\u00e4gerin Klage.<\/li>
  6. Im Klageverfahren stellte die Kl\u00e4gerin ein gegen den Berichterstatter gerichtetes Ablehnungsgesuch, das vom 11. Senat des FG ohne Beteiligung des Berichterstatters mit Beschluss vom 18.05.2020 zur\u00fcckgewiesen wurde. Der Berichterstatter –so die Beschlussbegr\u00fcndung– habe im Verlauf des Verfahrens mehrfach die Kl\u00e4gerin aufgefordert, ihre Verwendungsabsicht (umsatzsteuerpflichtiger Verkauf der Planungsleistungen) durch objektive Anhaltspunkte zu belegen oder Zeugen f\u00fcr den Nachweis dieser Absicht zu benennen. Nachdem dies geschehen sei, habe der Berichterstatter seine Rechtsauffassung schriftlich dargelegt und ein pers\u00f6nliches Erscheinen der Zeugen f\u00fcr unabdingbar gehalten, weil er sich ein pers\u00f6nliches Bild von der Glaubw\u00fcrdigkeit der benannten Zeugen machen wolle. In dem Verhalten des Berichterstatters im Klageverfahren sei nicht zu erkennen, dass er voreingenommen gehandelt h\u00e4tte.<\/li>
  7. Nach einem daraufhin am 19.05.2020 gef\u00fchrten Telefonat mit dem Berichterstatter stellte die Kl\u00e4gerin am 20.05.2020 einen weiteren Ablehnungsantrag, da der Berichterstatter bei seiner Auffassung geblieben sei. Er beabsichtige, die von der Kl\u00e4gerin benannten Zeugen zum Beweis f\u00fcr die kl\u00e4gerseits behauptete Verwendungsabsicht zu h\u00f6ren und verbleibe bei der Auffassung, dass eine aufschiebend bedingte Verwendungsabsicht der Kl\u00e4gerin gegeben sein k\u00f6nnte.<\/li>
  8. Die Klage wurde –nachdem die Beteiligten mit Schrifts\u00e4tzen vom 26.08.2019 ihr Einverst\u00e4ndnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter gem\u00e4\u00df \u00a7 79a Abs. 3, 4 der Finanzgerichtsordnung (FGO) erkl\u00e4rt hatten– durch den Berichterstatter als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen. Im Urteil wurde das erneute Ablehnungsgesuch vom 20.05.2020 mit der Begr\u00fcndung als unzul\u00e4ssig abgewiesen, dass die Kl\u00e4gerin darin keinen neuen Ablehnungsgrund geltend gemacht habe.<\/li>
  9. Die Kl\u00e4gerin wendet sich mit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision. Sie macht die grunds\u00e4tzliche Bedeutung der Rechtssache (\u00a7 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO), das Erfordernis einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (\u00a7 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) und einen Verfahrensfehler (\u00a7 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) geltend.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl\u00e4gerin ist jedenfalls unbegr\u00fcndet und daher zur\u00fcckzuweisen.<\/li>
    2. 1. Die Revision ist nicht wegen grunds\u00e4tzlicher Bedeutung der Rechtssache (\u00a7 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) zuzulassen.<\/li>
    3. a) Die Darlegung des Zulassungsgrundes der grunds\u00e4tzlichen Bedeutung der Rechtssache verlangt substantiierte Ausf\u00fchrungen zur Kl\u00e4rungsbed\u00fcrftigkeit einer hinreichend bestimmten Rechtsfrage, die im konkreten Streitfall voraussichtlich kl\u00e4rbar und deren Beurteilung zweifelhaft oder umstritten ist. Hierzu muss sich der Beschwerdef\u00fchrer mit der Rechtsprechung des BFH und den \u00c4u\u00dferungen im Schrifttum auseinandersetzen. Insbesondere sind Ausf\u00fchrungen dazu erforderlich, in welchem Umfang, von welcher Seite und aus welchen Gr\u00fcnden die Beantwortung der Rechtsfrage zweifelhaft und umstritten ist. Liegt zu der vom Beschwerdef\u00fchrer herausgestellten Rechtsfrage bereits h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung vor, so geh\u00f6rt zu der Darlegung der Kl\u00e4rungsbed\u00fcrftigkeit eine fundierte Stellungnahme dazu, weshalb diese Rechtsprechung noch nicht zu einer hinreichenden Kl\u00e4rung gef\u00fchrt habe oder aufgrund welcher neuen Entwicklung sie nunmehr erneut in Frage gestellt werden m\u00fcsse. Allein der Umstand, dass zu einer bestimmten Rechtsfrage noch keine Entscheidung des BFH vorliegt, rechtfertigt noch nicht die Revisionszulassung wegen grunds\u00e4tzlicher Bedeutung (vgl. z.B. BFH-Beschl\u00fcsse vom 20.10.2015 – IV B 80\/14, BFH\/NV 2016, 168, Rz 7; vom 26.09.2017 – XI B 65\/17, BFH\/NV 2018, 240, Rz 12 ff.).<\/li>
    4. b) Ausgehend davon enth\u00e4lt die Beschwerdebegr\u00fcndung keine f\u00fcr eine Zulassung der Revision ausreichenden Darlegungen.<\/li>
    5. aa) Die Kl\u00e4gerin wirft folgende zwei Rechtsfragen auf:<\/li>
    6. Kann „eine Verwendungsabsicht in Gestalt einer aufschiebend bedingten Verwendungsabsicht auch bereits dann vorliegen [\u2026], wenn es (noch) an der objektiven M\u00f6glichkeit der Verwirklichung dieser Absicht fehlt“?<\/li>
    7. Muss „eine solche aufschiebend bedingte M\u00f6glichkeit explizit aufgegeben werden bzw. gescheitert sein [\u2026], um eine Verwendungsabsicht im Sinne der zum Zeitpunkt des Leistungsbezuges unbedingt m\u00f6glichen Verwendung zu bejahen“?<\/li>
    8. bb) Unabh\u00e4ngig davon, dass sich die Kl\u00e4gerin im Zusammenhang mit diesen Rechtsfragen nicht mit der Rechtsprechung des BFH und den \u00c4u\u00dferungen im Schrifttum auseinandergesetzt hat, fehlt es auch an der Kl\u00e4rungsbed\u00fcrftigkeit. Die Vorinstanz hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das Recht auf Vorsteuerabzug entsteht, soweit der Leistungsempf\u00e4nger die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, besteuerte Verwendungsums\u00e4tze auszuf\u00fchren (vgl. z.B. Urteil des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union –EuGH– Sveda vom 22.10.2015 – C-126\/14, EU:C:2015:712, Rz 20; BFH-Urteil vom 11.07.2012 – XI R 17\/09, BFH\/NV 2013, 266, Rz 66). Kommt es aufgrund von Umst\u00e4nden, die vom Willen des Leistungsempf\u00e4ngers unabh\u00e4ngig sind, nicht zu den beabsichtigten Ums\u00e4tzen, bleibt der Vorsteuerabzug sogar endg\u00fcltig bestehen (vgl. z.B. EuGH-Urteile INZO vom 29.02.1996 – C-110\/94, EU:C:1996:67, Rz 20; Ghent Coal Terminal vom 15.01.1998 – C-37\/95, EU:C:1998:1, Rz 19 und 20; Imofloresmira – Investimentos Imobili\u00e1rios vom 28.02.2018 – C-672\/16, EU:C:2018:134, Rz 40). Allerdings kann der Steuerpflichtige die Verwendungsentscheidung nicht „offen halten“. Wegen der zeitgleichen Entstehung von Steueranspruch und Vorsteuerabzugsanspruch muss sich der Unternehmer sofort entscheiden, f\u00fcr welche Ausgangsums\u00e4tze er die empfangenen Eingangsleistungen verwenden will (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 08.03.2001 – V R 24\/98, BFHE 194, 522, BStBl II 2003, 430, unter II.1.b; vom 28.11.2002 – V R 51\/01, BFH\/NV 2003, 515, unter II.1.; vom 13.01.2011 – V R 12\/08, BFHE 232, 261, BStBl II 2012, 61, Rz 53). Ohne die Sofortentscheidung des Unternehmers \u00fcber die beabsichtigten Verwendungsums\u00e4tze kann der Vorsteuerabzugsanspruch dem Grunde und der H\u00f6he nach nicht beurteilt werden (vgl. BFH-Urteil in BFH\/NV 2003, 515, unter II.1.). Eine Verwendungsabsicht in Gestalt einer aufschiebend bedingten Verwendungsabsicht ist nicht ma\u00dfgeblich, so dass sich damit zusammenh\u00e4ngende Rechtsfragen (s. dazu unter II.1.b aa) nicht stellen.<\/li>
    9. 2. Auch der geltend gemachte Zulassungsgrund der Divergenz (\u00a7 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) ist nicht den Darlegungsanforderungen des \u00a7 116 Abs. 3 Satz 3 FGO entsprechend dargetan.<\/li>
    10. a) Eine Zulassung der Revision gem\u00e4\u00df \u00a7 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO wegen Divergenz setzt voraus, dass das FG bei gleichem oder vergleichbarem Sachverhalt in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage eine andere Auffassung vertritt als der BFH, der EuGH, das Bundesverfassungsgericht, der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtsh\u00f6fe des Bundes, ein anderes oberstes Bundesgericht oder ein anderes Gericht; das FG muss seiner Entscheidung einen tragenden abstrakten Rechtssatz zugrunde gelegt haben, der mit den ebenfalls tragenden Rechtsausf\u00fchrungen in der Divergenzentscheidung des anderen Gerichts nicht \u00fcbereinstimmt (vgl. BFH-Beschl\u00fcsse vom 22.07.2014 – XI B 29\/14, BFH\/NV 2014, 1780, Rz 10; vom 27.02.2018 – XI B 97\/17, BFH\/NV 2018, 738, Rz 8; vom 13.03.2019 – XI B 89\/18, BFH\/NV 2019, 945, Rz 22).<\/li>
    11. b) Zur schl\u00fcssigen Darlegung dieses Zulassungsgrundes muss der Beschwerdef\u00fchrer tragende abstrakte Rechtss\u00e4tze aus dem angefochtenen Urteil einerseits und aus der behaupteten Divergenzentscheidung andererseits herausarbeiten und einander so gegen\u00fcberstellen, dass die behauptete Abweichung erkennbar wird (vgl. z.B. BFH-Beschl\u00fcsse vom 09.05.2017 – XI B 13\/17, BFH\/NV 2017, 1198, Rz 16; vom 05.07.2018 – XI B 17\/18, BFH\/NV 2018, 1139, Rz 19; in BFH\/NV 2019, 945, Rz 23). Aus der Beschwerdebegr\u00fcndung muss sich auch ergeben, dass dem Streitfall ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde liegt wie der Divergenzentscheidung (vgl. z.B. BFH-Beschl\u00fcsse vom 09.04.2014 – XI B 10\/14, BFH\/NV 2014, 1099, Rz 9; in BFH\/NV 2018, 240, Rz 25; in BFH\/NV 2019, 945, Rz 23).<\/li>
    12. c) Diesen Anforderungen wird die Beschwerdebegr\u00fcndung nicht gerecht. Die Kl\u00e4gerin behauptet zwar, dass die Vorentscheidung von einer Entscheidung  des BFH (vgl. BFH-Urteil vom 26.02.1987 – V R 71\/77, BFHE 150, 165, BStBl II 1987, 685) abweicht; allerdings stellt sie nicht konkrete Rechtss\u00e4tze der angefochtenen Entscheidung und der vermeintlichen Divergenzentscheidung gegen\u00fcber.<\/li>
    13. 3. Im Kern stellt die Kl\u00e4gerin die materielle Rechtm\u00e4\u00dfigkeit der angefochtenen Entscheidung in Frage. Dies vermag die Zulassung der Revision aber grunds\u00e4tzlich nicht zu rechtfertigen (st\u00e4ndige Rechtsprechung, vgl. z.B. allgemein BFH-Beschl\u00fcsse vom 09.04.2014 – XI B 128\/13, BFH\/NV 2014, 1224, Rz 20; vom 21.01.2015 – XI B 88\/14, BFH\/NV 2015, 864, Rz 29; vom 03.02.2016 – XI B 53\/15, BFH\/NV 2016, 954, Rz 36).<\/li>
    14. 4. Die Revision ist schlie\u00dflich nicht aufgrund von Verfahrensm\u00e4ngeln (\u00a7 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) zuzulassen. Die Abweisung des erneuten Ablehnungsgesuchs der Kl\u00e4gerin vom 20.05.2020 durch den Berichterstatter als unzul\u00e4ssig ist nicht zu beanstanden.<\/li>
    15. a) Nach \u00a7 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. \u00a7 42 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) findet die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen dessen Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Grunds\u00e4tzlich ist \u00fcber das Ablehnungsgesuch ohne Mitwirkung des oder der abgelehnten Richter zu entscheiden (\u00a7 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. \u00a7 45 Abs. 1 ZPO). Dabei kommt es darauf an, ob der betroffene Beteiligte von seinem Standpunkt aus bei vern\u00fcnftiger objektiver Betrachtung Anlass hat, die Voreingenommenheit des abgelehnten Richters zu bef\u00fcrchten (vgl. BFH-Beschl\u00fcsse vom 01.04.2003 – VII S 7\/03, BFH\/NV 2003, 1331; vom 10.03.2015 – V B 108\/14, BFH\/NV 2015, 849; vom 29.12.2015 – IV B 68\/14, BFH\/NV 2016, 575). Grunds\u00e4tzlich ist \u00fcber das Ablehnungsgesuch nach vorheriger dienstlicher \u00c4u\u00dferung des abgelehnten Richters ohne dessen Mitwirkung (\u00a7 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. \u00a7 44 Abs. 3 ZPO) zu entscheiden. Ist in Ausnahmef\u00e4llen das Ablehnungsgesuch wegen Rechtsmissbrauchs oder aus anderen Gr\u00fcnden offensichtlich unzul\u00e4ssig, so kann der Ablehnungsantrag in den Gr\u00fcnden der Hauptsacheentscheidung unter Mitwirkung des abgelehnten Richters zur\u00fcckgewiesen werden (vgl. BFH-Beschl\u00fcsse vom 04.03.2014 – VII B 131\/13, BFH\/NV 2014, 1055; vom 03.07.2014 – V S 15\/14, BFH\/NV 2014, 1574; in BFH\/NV 2016, 575). Im Fall einer Einzelrichterentscheidung oder einer Entscheidung eines sog. konsentierten Einzelrichters kann jener selbst in den Gr\u00fcnden der Hauptsacheentscheidung das Ablehnungsgesuch zur\u00fcckweisen (vgl. BFH-Beschl\u00fcsse vom 08.01.2010 – V B 99\/09, BFH\/NV 2010, 911; vom 17.05.2010 – VII B 254\/09, BFH\/NV 2010, 1835; vom 07.10.2010 – II S 26\/10 (PKH), BFH\/NV 2011, 59 zu Einzelrichterentscheidungen; Brandis in Tipke\/Kruse, \u00a7 51 FGO Rz 37).<\/li>
    16. Ein Fall des Rechtsmissbrauchs kann das Stellen eines wiederholten Ablehnungsgesuchs sein (vgl. BFH-Beschluss vom 02.02.2016 – X B 38\/15, BFH\/NV 2016, 930, Rz 25; Brandis in Tipke\/Kruse, \u00a7 51 FGO Rz 38, m.w.N.). Ein Ablehnungsgesuch kann grunds\u00e4tzlich nur in zul\u00e4ssiger Weise wiederholt werden, wenn neue Ablehnungsgr\u00fcnde oder Beweismittel geltend gemacht werden. Allerdings kann es auch gen\u00fcgen, die bisherigen Ablehnungsgr\u00fcnde zu erg\u00e4nzen (vgl. BFH-Beschluss vom 18.12.1998 – III S 7\/98, BFH\/NV 1999, 945, unter II.2.c; Gr\u00e4ber\/Stapperfend, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., \u00a7 51 Rz 34).<\/li>
    17. b) Im Streitfall ist das Ablehnungsgesuch vom 20.05.2020 rechtsmissbr\u00e4uchlich. Die Kl\u00e4gerin hat mit diesem Gesuch keine neuen Ablehnungsgr\u00fcnde vorgetragen oder erg\u00e4nzt. Als Grund f\u00fcr dieses Ablehnungsgesuch bezog sich die Kl\u00e4gerin auf die telefonische Mitteilung des Berichterstatters vom 19.05.2020, in dem dieser weiterhin auf die Vernehmung eines Zeugen beharrt und ebenso seine bisherige Ansicht weiter vertreten h\u00e4tte. Diese Ansicht und die Absicht zur Vornahme einer Zeugenvernehmung hatte er aber bereits vor Stellung des ersten Ablehnungsgesuchs ge\u00e4u\u00dfert, wobei die Umst\u00e4nde vom FG durch Beschluss vom 18.05.2020 bereits gepr\u00fcft worden sind. Auf dieser Grundlage kann das Aufrechterhalten der Rechtsmeinung ein erneutes Ablehnungsgesuch nicht rechtfertigen.<\/li>
    18. 5. Der Senat sieht von einer weiteren Begr\u00fcndung ab (\u00a7 116 Abs. 5 Satz 2 FGO).<\/li>
    19. 6. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 135 Abs. 2 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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