{"id":73690,"date":"2021-04-06T12:50:44","date_gmt":"2021-04-06T10:50:44","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=73690"},"modified":"2021-04-06T12:50:44","modified_gmt":"2021-04-06T10:50:44","slug":"uebergangener-beweisantrag-keine-ruegeobliegenheit-nach-%c2%a7-295-zpo-bei-ausdruecklichem-hinweis-des-fg-auf-die-fehlende-erforderlichkeit-der-beantragten-beweiserhebung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/uebergangener-beweisantrag-keine-ruegeobliegenheit-nach-%c2%a7-295-zpo-bei-ausdruecklichem-hinweis-des-fg-auf-die-fehlende-erforderlichkeit-der-beantragten-beweiserhebung\/","title":{"rendered":"\u00dcbergangener Beweisantrag; keine R\u00fcgeobliegenheit nach \u00a7 295 ZPO bei ausdr\u00fccklichem Hinweis des FG auf die fehlende Erforderlichkeit der beantragten Beweiserhebung"},"content":{"rendered":"\n

Beschluss vom 17. Dezember 2020, X B 154\/19<\/h1>\n\n\n\n

ECLI:DE:BFH:2020:B.171220.XB154.19.0<\/p>\n\n\n\n

BFH X. Senat<\/p>\n\n\n\n

FGO \u00a7 76 Abs 1 , ZPO \u00a7 295 , FGO \u00a7 115 Abs 2 Nr 3<\/p>\n\n\n\n

vorgehend Finanzgericht Rheinland-Pfalz , 17. Oktober 2019, Az: 4 K 1426\/18<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

1. NV: Wenn das Gesetz lediglich die Glaubhaftmachung einer Tatsachenbehauptung fordert, darf ein Gericht –eidesstattliche oder schlichte– Erkl\u00e4rungen der Beteiligten oder dritter Personen jedenfalls dann, wenn keine objektiven Mittel der Glaubhaftmachung zur Verf\u00fcgung stehen, nicht von vornherein als Mittel der Glaubhaftmachung ausschlie\u00dfen.<\/p>\n\n\n\n

2. NV: Das Recht eines Rechtsmittelf\u00fchrers, das \u00dcbergehen eines Beweisantrags durch das FG als Verfahrensmangel zu r\u00fcgen, geht auch dann, wenn in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem FG eine ausdr\u00fcckliche R\u00fcge unterblieben ist, nicht nach \u00a7 295 ZPO verloren, wenn das FG dem sp\u00e4teren Rechtsmittelf\u00fchrer in der m\u00fcndlichen Verhandlung ausdr\u00fccklich verdeutlicht hat, dass es die beantragte Beweiserhebung nicht f\u00fcr erforderlich h\u00e4lt (Fortf\u00fchrung u.a. des BFH-Beschlusses vom 26.11.2008 – IX B 122\/08, BFH\/NV 2009, 600).<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Beschwerde des Kl\u00e4gers wegen Nichtzulassung der Revision wird das Urteil des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz vom 17.10.2019 – 4 K 1426\/18 aufgehoben.<\/p>\n\n\n\n

Die Sache wird an das Finanzgericht Rheinland-Pfalz zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckverwiesen.<\/p>\n\n\n\n

Diesem wird die Entscheidung \u00fcber die Kosten des Beschwerdeverfahrens \u00fcbertragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Gegen den Kl\u00e4ger und Beschwerdef\u00fchrer (Kl\u00e4ger) hat der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt –FA–) am 21.02.2017 Einkommensteuer- und Gewerbesteuermessbescheide f\u00fcr 2013 und 2014 erlassen. Am 03.04.2017 ging der Einspruch des Kl\u00e4gers beim FA ein.<\/li>
  2. Im Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der vers\u00e4umten Einspruchsfrist behauptete der Kl\u00e4ger, er habe sich vom 19.02.2017 bis zum 25.03.2017 in Wales aufgehalten, um seine pflegebed\u00fcrftige Mutter (M) zu betreuen. Er legte hierzu innerhalb der einmonatigen Wiedereinsetzungsfrist eine eidesstattliche Versicherung seiner in Wales wohnhaften Tante (T) vor, in der es hei\u00dft, der Kl\u00e4ger sei mehrmals im Jahr zu Besuch, um die pflegebed\u00fcrftige M zu betreuen. Er habe vom 19.02.2017 bis zum 25.03.2017 bei T gewohnt. Ferner wies der Kl\u00e4ger auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) hin, wonach Privatleute bei Abwesenheitszeiten bis zur Dauer \u00fcblicher Urlaubsreisen keine besonderen Vorkehrungen im Hinblick auf den Zugang fristausl\u00f6sender Schriftst\u00fccke treffen m\u00fcssten.<\/li>
  3. Das FA verwarf den Einspruch als unzul\u00e4ssig. Der Kl\u00e4ger habe den geltend gemachten Wiedereinsetzungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Er habe trotz entsprechender Aufforderung des FA keine weiteren Beweismittel vorgelegt, die seinen Aufenthalt in Wales h\u00e4tten dokumentieren k\u00f6nnen (z.B. Flugtickets, Bahnfahrkarten, Unterkunftsbuchungen, Kreditkartenabrechnungen). Dar\u00fcber hinaus wies das FA ausdr\u00fccklich darauf hin, dass die angefochtenen Bescheide unter dem Vorbehalt der Nachpr\u00fcfung st\u00fcnden und daher unabh\u00e4ngig von der Unzul\u00e4ssigkeit des Einspruchs jederzeit ein \u00c4nderungsantrag gestellt werden k\u00f6nne.<\/li>
  4. W\u00e4hrend des anschlie\u00dfenden finanzgerichtlichen Verfahrens legte der –in Mainz wohnhafte– Kl\u00e4ger diverse Unterlagen vor, die seiner Auffassung nach seine Fahrt nach Wales und seinen dortigen Aufenthalt belegen k\u00f6nnten.<\/li>
  5. Ferner legte der Kl\u00e4ger eine schriftliche Erkl\u00e4rung seines Bruders (B) vor, wonach dieser den Kl\u00e4ger am 19.02.2017 in der N\u00e4he von London getroffen habe und dann mit ihm gemeinsam zu M gefahren sei. B sei am 23.03.2017 nach London zur\u00fcckgefahren. Der Kl\u00e4ger sei noch bis zum 25.03.2017 bei M geblieben.<\/li>
  6. Aus den Kontoausz\u00fcgen und Kreditkartenabrechnungen, die von dem Finanzgericht (FG) angefordert wurden, ergeben sich dar\u00fcber hinaus weder Hinweise auf einen Aufenthalt des Kl\u00e4gers in Gro\u00dfbritannien noch –mit Ausnahme einer in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) vorgenommenen Bargeldabhebung von 1.300 \u20ac am 15.03.2017– Hinweise auf einen Aufenthalt des Kl\u00e4gers in Deutschland im ma\u00dfgebenden Zeitraum. Zu der genannten Bargeldabhebung hat der Kl\u00e4ger behauptet, er habe seine Kreditkarte vor Antritt seiner Reise seinem 13-j\u00e4hrigen Sohn (S) \u00fcbergeben, damit dieser sich mit Bargeld versorgen k\u00f6nne. S habe dann in Begleitung des bereits vollj\u00e4hrigen Stiefsohnes des Kl\u00e4gers die Abhebung vom 15.03.2017 get\u00e4tigt.<\/li>
  7. Der Kl\u00e4ger benannte S schrifts\u00e4tzlich als Zeugen sowohl f\u00fcr die Bargeldabhebung als auch f\u00fcr den Aufenthalt des Kl\u00e4gers in Wales. Der Prozessbevollm\u00e4chtigte des Kl\u00e4gers (P) erschien krankheitsbedingt nicht zur m\u00fcndlichen Verhandlung; der Kl\u00e4ger erkl\u00e4rte sich aber mit der Durchf\u00fchrung der Verhandlung einverstanden.<\/li>
  8. Das FG wies die Klage –ohne Vernehmung des S– ab. Die eidesstattlichen Versicherungen der T und des B seien zur Glaubhaftmachung des Wiedereinsetzungsgrunds nicht geeignet, da der Kl\u00e4ger nicht schl\u00fcssig dargelegt habe, dass ihm keine anderen objektiven Beweismittel zur Verf\u00fcgung st\u00fcnden.<\/li>
  9. Mit seiner Beschwerde begehrt der Kl\u00e4ger die Zulassung der Revision wegen grunds\u00e4tzlicher Bedeutung der Rechtssache, Divergenz und eines Verfahrensmangels.<\/li>
  10. Das FA h\u00e4lt die Beschwerde f\u00fcr unbegr\u00fcndet.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Beschwerde ist begr\u00fcndet. Es liegt ein vom Kl\u00e4ger geltend gemachter Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung des FG beruhen kann (\u00a7 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung –FGO–).<\/li>
    2. 1. Das FG hat seine aus \u00a7 76 Abs. 1 FGO folgende Pflicht zur Sachaufkl\u00e4rung verletzt, indem es den vom Kl\u00e4ger gestellten Antrag auf Vernehmung des Zeugen S \u00fcbergangen hat.<\/li>
    3. a) Ein ordnungsgem\u00e4\u00df gestellter Beweisantrag darf nur unber\u00fccksichtigt bleiben, wenn das Beweismittel f\u00fcr die zu treffende Entscheidung unerheblich, das Beweismittel unerreichbar bzw. unzul\u00e4ssig oder absolut untauglich ist oder wenn die in Frage stehende Tatsache zugunsten des Beweisf\u00fchrenden als wahr unterstellt werden kann (st\u00e4ndige h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung, vgl. Senatsbeschluss vom 12.02.2018 – X B 64\/17, BFH\/NV 2018, 538, Rz 11, mit zahlreichen weiteren Nachweisen).<\/li>
    4. Keiner dieser Ausnahmegr\u00fcnde lag hinsichtlich des im Streitfall gestellten Beweisantrags vor. Insbesondere war eine Vernehmung des zum Haushalt des Kl\u00e4gers geh\u00f6renden S offenkundig geeignet, Erkenntnisse zu der behaupteten und entscheidungserheblichen durchgehenden Abwesenheit des Kl\u00e4gers im Zeitraum vom 19.02.2017 bis zum 25.03.2017 sowie zu der Bargeldabhebung vom 15.03.2017 zu erbringen.<\/li>
    5. b) Zwar hat das FG vorrangig angef\u00fchrt, der Kl\u00e4ger habe seinen behaupteten Aufenthalt in Wales mittels objektiver Beweismittel glaubhaft zu machen (so S. 8 des FG-Urteils). Doch stellt das FG dar\u00fcber hinaus zutreffend darauf ab, dass der Kl\u00e4ger glaubhaft machen m\u00fcsse, zum angegebenen Zeitraum nicht an seinem st\u00e4ndigen Wohnort in Deutschland gewesen zu sein (S. 7 und 9 des FG-Urteils). Folglich kam es nach der Rechtsansicht des FG nicht nur auf eine Glaubhaftmachung der Anwesenheit in Wales, sondern auch auf eine Glaubhaftmachung der Abwesenheit von der Wohnung in Deutschland an. Insoweit stellt die Zeugenvernahme des S ein geeignetes und erhebliches Beweismittel dar.<\/li>
    6. c) Sollte das Unterbleiben der beantragten Zeugenvernehmung –Gleiches gilt f\u00fcr die unterlassene W\u00fcrdigung der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der T und der schriftlichen Erkl\u00e4rung des B– darauf beruhen, dass das FG sich durch die von ihm angef\u00fchrte h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung an der Erhebung des beantragten Beweises und der Verwertung der vorgelegten Erkl\u00e4rungen gehindert gesehen hat, w\u00e4re diese Rechtsansicht nicht allein entscheidungserheblich gewesen und im \u00dcbrigen die vom FG vorgenommene Interpretation dieser Rechtsprechung unzutreffend.<\/li>
    7. Im BVerfG-Beschluss vom 11.02.1976 – 2 BvR 849\/75 (BVerfGE 41, 332) hat das BVerfG sich ausf\u00fchrlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob neben einer eidesstattlichen Versicherung noch weitere Mittel der Glaubhaftmachung erforderlich sind. Nach der bis dahin bestehenden Rechtsprechung des BVerfG wurde dies nicht verlangt. Mit dem genannten Beschluss hat das BVerfG die von ihm gestellten Anforderungen –im Anschluss an eine Gesetzes\u00e4nderung– zwar versch\u00e4rft. Es hat aber ausdr\u00fccklich ausgef\u00fchrt, der dortige Beschwerdef\u00fchrer h\u00e4tte seine schlichte Behauptung entweder durch objektive Beweismittel (z.B. Fahrkarten, Rechnungen des dortigen Reiseveranstalters) oder durch eidesstattliche Versicherungen (im dortigen Fall z.B. von Mitreisenden oder Freunden bzw. vom Arbeitgeber) belegen k\u00f6nnen. Dies zeigt, dass das BVerfG zus\u00e4tzliche<\/em> Erkl\u00e4rungen –ob nun eidesstattliche Versicherungen dritter Personen oder Zeugenaussagen– neben der eigenen Erkl\u00e4rung desjenigen Beteiligten, der die Wiedereinsetzung begehrt, nicht etwa von vornherein ausschlie\u00dfen will.<\/li>
    8. Von dem im vorstehenden Absatz genannte BVerfG-Beschluss geht auch der –vom FG im angefochtenen Urteil zitierte– Senatsbeschluss vom 13.12.2001 – X R 42\/01 (BFH\/NV 2002, 533) ausdr\u00fccklich aus. Dort hat der Senat unter entsprechender Bezugnahme auf die Entscheidung des BVerfG in BVerfGE 41, 332 den Rechtssatz aufgestellt, dass eine eidesstattliche Versicherung nur dann „uneingeschr\u00e4nkt“ zur Glaubhaftmachung geeignet sei, wenn keine objektiven Mittel der Glaubhaftmachung zur Verf\u00fcgung st\u00fcnden. Dem lag ein Fall zugrunde, in dem ein Prozessbevollm\u00e4chtigter zwar behauptet hatte, einen fristgebundenen Schriftsatz an einem bestimmten Tag zur Post gegeben zu haben, das –von ihm nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zu f\u00fchrende– Fristenkontrollbuch aber nicht vorgelegt hatte. Damit ist der Streitfall nicht vergleichbar, da der Kl\u00e4ger als Privatperson keiner Pflicht zur f\u00f6rmlichen Dokumentation seiner Reisen unterlag. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Senat mit dieser Entscheidung die in der BVerfG-Rechtsprechung gestellten, aber auch ausreichenden –und verfassungsrechtlich abgeleiteten bzw. begrenzten– Anforderungen an die Glaubhaftmachung hat versch\u00e4rfen wollen.<\/li>
    9. Im vom FA zitierten BFH-Beschluss vom 10.10.2003 – VI B 95\/03 (BFH\/NV 2004, 219), der wiederum auf den Senatsbeschluss in BFH\/NV 2002, 533 Bezug nimmt, hatte der dortige Prozessbevollm\u00e4chtigte ebenfalls nur eine eigene Erkl\u00e4rung abgegeben. Die vom BFH dort angeforderten weiteren Mittel der Glaubhaftmachung (Telefax-Protokolle, eidesstattliche Versicherung der B\u00fcroangestellten) wurden hingegen nicht vorgelegt, obwohl sie bei einem professionellen Prozessbevollm\u00e4chtigten –anders als bei einer Privatperson wie dem Kl\u00e4ger– vorhanden sein m\u00fcssen.<\/li>
    10. Auch im Beschluss vom 13.10.2005 – IV B 21\/05 (BFH\/NV 2006, 328) h\u00e4tte es der BFH ausdr\u00fccklich ausreichen lassen, wenn der dortige Antragsteller neben der eigenen Erkl\u00e4rung seines Prozessbevollm\u00e4chtigten noch eine eidesstattliche Versicherung von dessen B\u00fcroangestellter vorgelegt h\u00e4tte. Daraus folgt, dass Erkl\u00e4rungen als Mittel der Glaubhaftmachung nicht stets ausgeschlossen sind.<\/li>
    11. In Ausnahmef\u00e4llen kann sogar eine schlichte Erkl\u00e4rung des Beteiligten zur Glaubhaftmachung ausreichen (BVerfG-Beschluss vom 26.03.1997 – 2 BvR 842\/96, Neue Juristische Wochenschrift 1997, 1770, unter III.1.).<\/li>
    12. d) Entgegen der Auffassung des FA hat der Kl\u00e4ger sein R\u00fcgerecht nicht verloren.<\/li>
    13. aa) Nach \u00a7 295 der Zivilprozessordnung (ZPO), der \u00fcber \u00a7 155 Satz 1 FGO sinngem\u00e4\u00df auch im finanzgerichtlichen Verfahren anzuwenden ist (st\u00e4ndige Rechtsprechung seit dem BFH-Beschluss vom 05.10.1967 – V B 29\/67, BFHE 90, 452, BStBl II 1968, 179), kann die Verletzung einer –verzichtbaren– Verfahrensvorschrift nicht mehr ger\u00fcgt werden, wenn der Beteiligte bei der n\u00e4chsten m\u00fcndlichen Verhandlung, die auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat, den Mangel nicht ger\u00fcgt hat, obgleich er erschienen und ihm der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste. Der Senat kann offenlassen, ob diese Vorschrift –entgegen ihrem Wortlaut, der eine „n\u00e4chste“ m\u00fcndliche Verhandlung voraussetzt– auch dann anzuwenden ist, wenn sich der gerichtliche Verfahrensfehler und das Unterbleiben einer R\u00fcge –wie hier– in „derselben“ m\u00fcndlichen Verhandlung ereignen (ebenso bereits Senatsbeschluss vom 11.12.2019 – X B 40\/19, BFH\/NV 2020, 231, Rz 33).<\/li>
    14. bb) Gleichfalls kann der Senat offenlassen, ob \u00a7 295 ZPO \u00fcberhaupt anwendbar ist, wenn der Beteiligte in der m\u00fcndlichen Verhandlung nicht durch einen Prozessbevollm\u00e4chtigten vertreten ist.<\/li>
    15. Die wohl \u00fcberwiegende Auffassung im BFH –der auch der beschlie\u00dfende Senat zuneigt– verneint diese Frage (tragend z.B. BFH-Entscheidungen vom 13.03.1996 – II R 39\/94, BFH\/NV 1996, 757, und vom 25.05.2011 – VI B 3\/11, BFH\/NV 2012, 46, Rz 7; gleichlautend, aber nicht tragend BFH-Beschluss vom 16.02.1998 – VIII B 46\/97, BFH\/NV 1998, 875). Auch nach der Rechtsprechung des BVerfG (Beschluss vom 13.04.2010 – 1 BvR 3515\/08, H\u00f6chstrichterliche Finanzrechtsprechung 2010, 862, Rz 46 f.) darf die Vorschrift des \u00a7 295 ZPO bei nicht vertretenen Beteiligten nicht \u00fcberdehnt werden. Die Gegenauffassung wendet \u00a7 295 ZPO hingegen auch zu Lasten von nicht vertretenen Beteiligten an (BFH-Beschluss vom 25.10.2005 – VII B 316\/04, BFH\/NV 2006, 341, unter II.2.). Nach einer vermittelnden Auffassung soll das R\u00fcgerecht bei einem nicht vertretenen Beteiligten nur dann verloren gehen, wenn der betreffende Verfahrensversto\u00df bei einer Parallelwertung in der Laiensph\u00e4re erkennbar war; in den konkret entschiedenen F\u00e4llen hat der BFH jeweils die Erkennbarkeit f\u00fcr einen Laien bejaht (BFH-Beschluss vom 01.12.2011 – I B 80\/11, BFH\/NV 2012, 954, Rz 7; im Ergebnis wohl auch BFH-Beschluss vom 29.10.2008 – VII B 46\/08, BFH\/NV 2009, 120, unter II.3.; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 02.07.1976 – VI C 4.76, BVerwGE 51, 66).<\/li>
    16. cc) Vorliegend hat der Kl\u00e4ger im Beschwerdeverfahren vorgetragen, er habe das FG w\u00e4hrend der m\u00fcndlichen Verhandlung daran erinnert, dass S vor dem Sitzungssaal auf seine Vernehmung warte. Darin l\u00e4ge eine in laienhafter Weise vorgenommene R\u00fcge der Nichtvernehmung des S, was f\u00fcr den Nichteintritt der Rechtsfolge des \u00a7 295 ZPO nach allen vertretenen Auffassungen gen\u00fcgt.<\/li>
    17. Der Senat geht davon aus, dass diese Behauptung des Kl\u00e4gers der Wahrheit entspricht, auch wenn sie nicht im Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem FG enthalten ist.<\/li>
    18. (1) Unstreitig hatte der Kl\u00e4ger die Vernehmung des S in seinen vorbereitenden Schrifts\u00e4tzen beantragt. Ebenso ist aktenkundig, dass die Berichterstatterin des FG P am 10.10.2019 –eine Woche vor der m\u00fcndlichen Verhandlung– angerufen hatte. Dabei ist nach dem Inhalt des von der Berichterstatterin angefertigten Gespr\u00e4chsvermerks zwar zun\u00e4chst kein direkter Kontakt zwischen ihr und P zustandegekommen; vielmehr hat sie lediglich auf den Anrufbeantworter des P gesprochen. Dort hat sie die Nachricht hinterlassen, der Kl\u00e4ger k\u00f6nne S als Zeugen zur m\u00fcndlichen Verhandlung mitbringen. Dar\u00fcber hinaus hat der Kl\u00e4ger vorgetragen, P habe am 14.10.2019 bei der Berichterstatterin zur\u00fcckgerufen. In diesem Telefonat –\u00fcber das in der FG-Akte kein Vermerk vorhanden ist– habe die Berichterstatterin gefragt, ob angesichts des unmittelbar bevorstehenden Termins auf eine f\u00f6rmliche Ladung des S verzichtet werden k\u00f6nne. Es sei dann vereinbart worden, dass S als pr\u00e4senter Zeuge zum Termin mitgebracht werde.<\/li>
    19. Zumindest die vom FG ausgegangene Anregung, der Kl\u00e4ger k\u00f6nne S als pr\u00e4senten Zeugen mitbringen, wird damit von P und von der Berichterstatterin des FG \u00fcbereinstimmend dargestellt und somit vom beschlie\u00dfenden Senat zugrunde gelegt.<\/li>
    20. (2) Dar\u00fcber hinaus hat der Senat keinen Zweifel daran, dass der Kl\u00e4ger den S zur m\u00fcndlichen Verhandlung mitgebracht hat und S w\u00e4hrend der Verhandlung vor dem Sitzungssaal auf seinen Aufruf wartete.<\/li>
    21. Nach dem Inhalt des Telefongespr\u00e4chs vom 10.10.2019 –sowohl bei Zugrundelegung der Version des Aktenvermerks als auch der Version des Kl\u00e4gers– war zu erwarten, dass S als pr\u00e4senter Zeuge zur m\u00fcndlichen Verhandlung gestellt w\u00fcrde. Das FA hat auf Anfrage des Senats erkl\u00e4rt, sein Terminsvertreter habe den Kl\u00e4ger auf dem Flur vor dem Verhandlungssaal zusammen mit einer jungen m\u00e4nnlichen Person gesehen, ohne aber angeben zu k\u00f6nnen, ob es sich dabei um S gehandelt habe. Die drei berufsrichterlichen Mitglieder des beim FG entscheidenden Senats konnten hierzu keine eigenen Erkenntnisse mitteilen. Damit stehen die Erkl\u00e4rungen des FA und der Mitglieder des FG-Senats dem –vom Senat insoweit f\u00fcr h\u00f6chst plausibel gehaltenen– Sachverhaltsvortrag des Kl\u00e4gers zur Anwesenheit des S nicht entgegen.<\/li>
    22. (3) Dar\u00fcber hinaus legt der Senat seiner Entscheidung aber auch die vom Kl\u00e4ger vorgebrachte Behauptung zugrunde, er habe das FG an die Vernehmung des vor dem Sitzungssaal wartenden S erinnert. Da f\u00fcr den Senat feststeht, dass die Vernehmung des S schrifts\u00e4tzlich beantragt war, die Berichterstatterin dem P eine Woche vor dem Termin wegen dieser Frage zumindest eine Nachricht auf dem Anrufbeantworter hinterlassen hatte, und S w\u00e4hrend der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Sitzungssaal auf seinen Aufruf wartete, erschiene es dem Senat als ausgesprochen lebensfremd, wenn der Kl\u00e4ger, der um die Bedeutung einer Aussage des S wusste, das Gericht w\u00e4hrend der m\u00fcndlichen Verhandlung nicht auf die Anwesenheit und das Erfordernis der Vernehmung des S hingewiesen h\u00e4tte.<\/li>
    23. Diese Sachverhaltsannahme des Senats wird durch die Antworten der Beteiligten und der seinerzeitigen Mitglieder des beim FG entscheidenden Spruchk\u00f6rpers auf die entsprechende gerichtliche Anfrage nicht ausgeschlossen. Zwar hat sich der Terminsvertreter des FA an Hinweise oder Antr\u00e4ge des Kl\u00e4gers zur Vernehmung des S nicht erinnern k\u00f6nnen. Demgegen\u00fcber hat es der Vorsitzende des FG-Senats f\u00fcr „denkbar“ gehalten, dass der Kl\u00e4ger zu Sitzungsbeginn auf die Anwesenheit des S im Zeugenbereich vor dem Sitzungssaal hingewiesen habe. Die Berichterstatterin hat erkl\u00e4rt, der Kl\u00e4ger habe im Verlauf der m\u00fcndlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass S mit ihm gekommen sei. Der Kl\u00e4ger habe allerdings nicht zu verstehen gegeben, dass er die Vernehmung des S w\u00fcnsche. Im Gegensatz dazu konnte der berufsrichterliche Beisitzer sich ausdr\u00fccklich daran erinnern, dass der Kl\u00e4ger ein m\u00f6gliches Zeugnis des S angesprochen habe.<\/li>
    24. dd) Unabh\u00e4ngig davon ist der Senat nach Einholung der Erkl\u00e4rungen der Mitglieder des FG-Senats der Auffassung, dass eine R\u00fcgeobliegenheit des Kl\u00e4gers im vorliegenden Fall auch aus Rechtsgr\u00fcnden nicht bestanden hat.<\/li>
    25. Nach st\u00e4ndiger h\u00f6chstrichterlicher Rechtsprechung ist eine ausdr\u00fcckliche R\u00fcge zur Vermeidung des Eintritts der in \u00a7 295 ZPO vorgesehenen Rechtsfolge jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn das FG in seinem Urteil begr\u00fcndet, weshalb es von der Beweiserhebung abgesehen hat. Grund hierf\u00fcr ist, dass eine R\u00fcge lediglich eine \u00fcberfl\u00fcssige F\u00f6rmelei darstellen w\u00fcrde, wenn bereits aus dem Urteil selbst hervorgeht, dass dem FG die Existenz des angebotenen Beweismittels bewusst war (vgl. nur BFH-Beschl\u00fcsse vom 26.11.2008 – IX B 122\/08, BFH\/NV 2009, 600, m.w.N.; vom 29.06.2011 – X B 242\/10, BFH\/NV 2011, 1715, Rz 10 ff., und vom 06.08.2018 – X B 22\/18, BFH\/NV 2018, 1237, Rz 24).<\/li>
    26. Vorliegend hat der Vorsitzende des FG-Senats auf Anfrage mitgeteilt, der dortige Senat habe w\u00e4hrend einer Unterbrechung der m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcber die Frage beraten, ob S von Amts wegen zu vernehmen sei. Dies sei vom Senat verneint worden. Der Vorsitzende geht davon aus, dass er dem Kl\u00e4ger in diesem Zusammenhang verdeutlicht habe, der Senat erachte eine f\u00f6rmliche Beweiserhebung nicht f\u00fcr notwendig. Hierf\u00fcr sei eine Erinnerung an die behauptete Anwesenheit des S vor dem Sitzungssaal mit Sicherheit nicht erforderlich gewesen.<\/li>
    27. Wenn der Vorsitzende des FG dem Kl\u00e4ger aber w\u00e4hrend der m\u00fcndlichen Verhandlung ausdr\u00fccklich verdeutlicht hat, dass der Senat die Vernehmung des S nicht f\u00fcr erforderlich h\u00e4lt, dann durfte umgekehrt auch der Kl\u00e4ger –wie der Vorsitzende des FG selbst ausf\u00fchrt– eine ausdr\u00fcckliche Erinnerung\/R\u00fcge nicht f\u00fcr erforderlich halten. In einer solchen Situation stellt sich eine R\u00fcge noch wesentlich eindeutiger als in den vom BFH bereits entschiedenen F\u00e4llen, in denen die Kenntnis des FG von dem Beweismittel erst aus den Urteilsgr\u00fcnden hervorgeht, als „\u00fcberfl\u00fcssige F\u00f6rmelei“ dar.<\/li>
    28. 2. Der Senat h\u00e4lt es f\u00fcr angezeigt, nach \u00a7 116 Abs. 6 FGO zu verfahren, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zur\u00fcckzuverweisen.<\/li>
    29. 3. Die \u00dcbertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf \u00a7 143 Abs. 2 FGO.<\/li>
    30. 4. Von einer weiteren Darstellung des Sachverhalts sowie einer weiteren Begr\u00fcndung sieht der Senat gem\u00e4\u00df \u00a7 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 FGO ab.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      Beschluss vom 17. Dezember 2020, X B 154\/19 ECLI:DE:BFH:2020:B.171220.XB154.19.0 BFH X. Senat FGO \u00a7 76 Abs 1 , ZPO \u00a7 295 , FGO \u00a7 115 Abs 2 Nr 3 vorgehend Finanzgericht Rheinland-Pfalz , 17. Oktober 2019, Az: 4 K 1426\/18 Leits\u00e4tze 1. NV: Wenn das Gesetz lediglich die Glaubhaftmachung einer Tatsachenbehauptung fordert, darf ein Gericht … \u00dcbergangener Beweisantrag; keine R\u00fcgeobliegenheit nach \u00a7 295 ZPO bei ausdr\u00fccklichem Hinweis des FG auf die fehlende Erforderlichkeit der beantragten Beweiserhebung<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-73690","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/73690","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=73690"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/73690\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=73690"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=73690"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=73690"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}