{"id":73802,"date":"2021-05-07T17:00:39","date_gmt":"2021-05-07T15:00:39","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=73802"},"modified":"2021-05-07T17:00:39","modified_gmt":"2021-05-07T15:00:39","slug":"ermittlung-der-ortsueblichen-marktmiete-i-s-des-%c2%a7-21-abs-2-estg-vorrang-des-oertlichen-mietspiegels","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/ermittlung-der-ortsueblichen-marktmiete-i-s-des-%c2%a7-21-abs-2-estg-vorrang-des-oertlichen-mietspiegels\/","title":{"rendered":"Ermittlung der orts\u00fcblichen Marktmiete i.S. des \u00a7 21 Abs. 2 EStG &#8211; Vorrang des \u00f6rtlichen Mietspiegels"},"content":{"rendered":"\n<h1 class=\"wp-block-heading\">Urteil vom 22. Februar 2021, IX R 7\/20<\/h1>\n\n\n\n<p>ECLI:DE:BFH:2021:U.220221.IXR7.20.0<\/p>\n\n\n\n<p>BFH IX. Senat<\/p>\n\n\n\n<p>EStG \u00a7 9 Abs 1 , EStG \u00a7 21 Abs 2 , BGB \u00a7 558 , BGB \u00a7 558a Abs 2 Nr 2 , BGB \u00a7 558a Abs 2 Nr 3 , BGB \u00a7 558a Abs 2 Nr 4 , BGB \u00a7 558c , BGB \u00a7 558d , BetrKV \u00a7 2 Nr 4 , EStG VZ 2015<\/p>\n\n\n\n<p>vorgehend Th\u00fcringer Finanzgericht , 22. Oktober 2019, Az: 3 K 316\/19<\/p>\n\n\n\n<h2 class=\"wp-block-heading\">Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n<p>1. Die orts\u00fcbliche Marktmiete ist grunds\u00e4tzlich auf der Basis des Mietspiegels zu bestimmen.<\/p>\n\n\n\n<p>2. Kann ein Mietspiegel nicht zugrunde gelegt werden oder ist er nicht vorhanden, kann die orts\u00fcbliche Marktmiete z.B. mit Hilfe eines mit Gr\u00fcnden versehenen Gutachtens eines \u00f6ffentlich bestellten und vereidigten Sachverst\u00e4ndigen i.S. des \u00a7 558a Abs. 2 Nr. 3 BGB, durch die Auskunft aus einer Mietdatenbank i.S. des \u00a7 558a Abs. 2 Nr. 2 BGB i.V.m. \u00a7 558e BGB oder unter Zugrundelegung der Entgelte f\u00fcr zumindest drei vergleichbare Wohnungen i.S. des \u00a7 558a Abs. 2 Nr. 4 BGB ermittelt werden; jeder dieser Ermittlungswege ist grunds\u00e4tzlich gleichrangig.<\/p>\n\n\n\n<h2 class=\"wp-block-heading\">Tenor<\/h2>\n\n\n\n<p>Auf die Revision der Kl\u00e4gerin wird das Urteil des Th\u00fcringer Finanzgerichts vom 22.10.2019 &#8211; 3 K 316\/19 aufgehoben.<\/p>\n\n\n\n<p>Die Sache wird an das Th\u00fcringer Finanzgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckverwiesen.<\/p>\n\n\n\n<p>Diesem wird die Entscheidung \u00fcber die Kosten des Verfahrens \u00fcbertragen.<\/p>\n\n\n\n<h2 class=\"wp-block-heading\">Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n<h3 class=\"wp-block-heading\">I.<\/h3>\n\n\n\n<ol class=\"wp-block-list\"><li>Die Kl\u00e4gerin und Revisionskl\u00e4gerin (Kl\u00e4gerin) vermietete seit dem 01.06.2015 (Streitjahr) eine im Jahre 2011 erworbene, im ersten Obergeschoss des Objektes A-Stra\u00dfe in A-Stadt gelegene Eigentumswohnung (57&nbsp;qm) mit Einbauk\u00fcche unbefristet an ihre Tochter zum Mietzins in H\u00f6he von monatlich 300&nbsp;\u20ac zuz\u00fcglich einer Nebenkostenpauschale in H\u00f6he von 70&nbsp;\u20ac. Ferner hat die Tochter gegen\u00fcber dem Energieversorger den monatlichen Abschlag f\u00fcr W\u00e4rme in H\u00f6he von 49&nbsp;\u20ac getragen.<\/li><li>Im zweiten Obergeschoss desselben Geb\u00e4udes vermietete die Kl\u00e4gerin eine ebenfalls mit einer Einbauk\u00fcche ausgestattete Wohnung (57&nbsp;qm) an einen Fremdmieter zum Mietzins in H\u00f6he von monatlich 500&nbsp;\u20ac zuz\u00fcglich einer Nebenkostenpauschale in H\u00f6he von 78&nbsp;\u20ac.<\/li><li>Im Einkommensteuerbescheid der Kl\u00e4gerin f\u00fcr 2015 vom 29.06.2017 ber\u00fccksichtigte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt &#8211;FA&#8211;) die f\u00fcr die Wohnung im ersten Obergeschoss erkl\u00e4rten Werbungskosten in H\u00f6he von insgesamt 3.553&nbsp;\u20ac nur mit einem Anteil von 64,01&nbsp;% &#8211;d.h. in H\u00f6he von insgesamt 2.276&nbsp;\u20ac&#8211; und setzte positive Eink\u00fcnfte aus Vermietung und Verpachtung in H\u00f6he von 314&nbsp;\u20ac statt des erkl\u00e4rten Negativbetrags in H\u00f6he von 963&nbsp;\u20ac an. Es f\u00fchrte mit Blick auf \u00a7&nbsp;21 Abs.&nbsp;2 Satz&nbsp;1 des Einkommensteuergesetzes i.d.F. des Streitjahres (EStG) zur Begr\u00fcndung an, die zwischen der Kl\u00e4gerin und ihrer Tochter vereinbarte Miete von 370&nbsp;\u20ac betrage nur 64,01&nbsp;% und damit weniger als 66&nbsp;% der orts\u00fcblichen Miete von 578&nbsp;\u20ac\/Monat. Als Ma\u00dfstab f\u00fcr die Orts\u00fcblichkeit zog das FA die Miete f\u00fcr die vergleichbar ausgestattete, im selben Haus liegende und durch die Kl\u00e4gerin an einen fremden Dritten vermietete Wohnung gleicher Gr\u00f6\u00dfe heran.<\/li><li>Einspruch und Klage blieben erfolglos. Das Finanzgericht (FG) f\u00fchrte in seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2020, 1058 ver\u00f6ffentlichten Urteil im Wesentlichen aus, das FA habe zu Recht die Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung nur mit einem Anteil von 64,01&nbsp;% steuermindernd ber\u00fccksichtigt. Bei der Ermittlung der orts\u00fcblichen Marktmiete i.S. des \u00a7&nbsp;21 Abs.&nbsp;2 EStG handele es sich um eine Sch\u00e4tzung i.S. des \u00a7&nbsp;162 Abs.&nbsp;1 der Abgabenordnung, bei der alle Umst\u00e4nde des Einzelfalls zu ber\u00fccksichtigen seien. Die orts\u00fcbliche Miete sei nicht vorrangig mit Hilfe eines \u00f6rtlichen Mietspiegels zu ermitteln. Sie k\u00f6nne stattdessen unter Heranziehung der Miete f\u00fcr eine an einen Fremdmieter im selben Haus vermietete Wohnung gleicher Art, Gr\u00f6\u00dfe und Ausstattung ermittelt werden.<\/li><li>Mit ihrer Revision r\u00fcgt die Kl\u00e4gerin die Verletzung materiellen Rechts (\u00a7&nbsp;21 Abs.&nbsp;2 EStG). Sie tr\u00e4gt im Wesentlichen vor, die orts\u00fcbliche Miete sei grunds\u00e4tzlich anhand des \u00f6rtlichen Mietspiegels festzustellen, wobei nicht nur der Mittelwert sondern jeder innerhalb der Preisspanne liegende Mietwert als orts\u00fcblich anzusehen sei. Laut Mietspiegeltabelle gelte als orts\u00fcbliche Miete am unteren Rand ein Mietzins von 6,09&nbsp;\u20ac\/qm. Beim Vergleich der &#8222;Warmmiete&#8220; seien die Kosten f\u00fcr die W\u00e4rme in H\u00f6he von monatlich 49&nbsp;\u20ac mit einzubeziehen, ansonsten w\u00fcrde man die Kaltmiete vergleichen. Die vereinbarte Miete entspr\u00e4che demnach 89,89&nbsp;% der orts\u00fcblichen Miete. Die Werbungskosten seien daher vollst\u00e4ndig anzuerkennen.<\/li><li>Die Kl\u00e4gerin beantragt sinngem\u00e4\u00df,<br \/>das Urteil des FG aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid f\u00fcr 2015 vom 29.06.2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29.04.2019 mit der Ma\u00dfgabe zu \u00e4ndern, dass die Eink\u00fcnfte aus Vermietung und Verpachtung um 1.277&nbsp;\u20ac auf 682&nbsp;\u20ac gemindert werden.<\/li><li>Das FA beantragt,<br \/>die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/li><li>Das FA schlie\u00dft sich den Ausf\u00fchrungen des FG an. Es verweist zur Begr\u00fcndung insbesondere auf das Urteil des FG K\u00f6ln vom 28.05.2020&nbsp;&#8211; 13&nbsp;K&nbsp;196\/18 (EFG 2021, 35, rechtskr\u00e4ftig) und die Anm. von Lutter (EFG 2021, 39&nbsp;ff.).<\/li><\/ol>\n\n\n\n<h2 class=\"wp-block-heading\">Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n<h3 class=\"wp-block-heading\">II.<\/h3>\n\n\n\n<ol class=\"wp-block-list\"><li>Die Revision ist begr\u00fcndet. Sie f\u00fchrt zur Aufhebung des Urteils des FG und zur Zur\u00fcckverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG (\u00a7&nbsp;126 Abs.&nbsp;3 Satz&nbsp;1 Nr.&nbsp;2 der Finanzgerichtsordnung &#8211;FGO&#8211;). Die Vorentscheidung verletzt \u00a7&nbsp;21 Abs.&nbsp;2 EStG.<\/li><li>1. Das FG hat die orts\u00fcbliche Miete nicht vorrangig mit Hilfe des Mietspiegels ermittelt, sondern mit Hilfe einer Vergleichsmiete f\u00fcr eine an einen Fremdmieter im selben Haus vermietete Wohnung. Es ging davon aus, vorrangiger Ma\u00dfstab f\u00fcr die Orts\u00fcblichkeit k\u00f6nne eine vergleichbare, im selben Haus liegende, fremdvermietete Wohnung sein. Dies h\u00e4lt einer revisionsrechtlichen Pr\u00fcfung nicht stand.<\/li><li>a) Macht der Steuerpflichtige Werbungskosten (\u00a7&nbsp;9 Abs.&nbsp;1 EStG) aus der verbilligten &#8211;d.h. nicht marktgerechten&#8211; Vermietung von Wohnraum geltend, kann sich mit Blick auf \u00a7&nbsp;21 Abs.&nbsp;2 EStG eine anteilige K\u00fcrzung seiner Werbungskosten ergeben. Betr\u00e4gt das Entgelt f\u00fcr die \u00dcberlassung einer Wohnung zu Wohnzwecken weniger als 66 Prozent der orts\u00fcblichen Marktmiete, so ist die Nutzungs\u00fcberlassung in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufzuteilen (\u00a7&nbsp;21 Abs.&nbsp;2 Satz&nbsp;1 EStG). Betr\u00e4gt das Entgelt bei auf Dauer angelegter Wohnungsvermietung mindestens 66 Prozent der orts\u00fcblichen Miete, gilt die Wohnungsvermietung als entgeltlich (\u00a7&nbsp;21 Abs.&nbsp;2 Satz&nbsp;2 EStG). Die Typisierung entspricht dem aus der Entstehungsgeschichte zu entnehmenden Gesetzeszweck. Die im Interesse der Steuervereinfachung eingef\u00fcgte Regelung sollte eine Pr\u00fcfung er\u00fcbrigen, aus welchen Gr\u00fcnden die orts\u00fcbliche Marktmiete im Einzelfall unterschritten wird (vgl. BTDrucks 10\/3633, S.&nbsp;16, 20, 23). Entgelt ist die vereinbarte Miete (Urteil des Bundesfinanzhofs &#8211;BFH&#8211; vom 28.01.1997&nbsp;&#8211; IX&nbsp;R&nbsp;88\/94, BFHE 182, 546, BStBl II 1997, 605, unter 1.a, Rz&nbsp;15).<\/li><li>b) Ma\u00dfstab f\u00fcr die Berechnung der Entgeltlichkeitsquote im Rahmen des \u00a7&nbsp;21 Abs.&nbsp;2 EStG ist die orts\u00fcbliche Marktmiete. Darunter ist die orts\u00fcbliche Kaltmiete f\u00fcr Wohnungen vergleichbarer Art, Lage und Ausstattung unter Einbeziehung der Spannen des \u00f6rtlichen Mietspiegels zuz\u00fcglich der nach der Betriebskostenverordnung (BetrKV) vom 25.11.2003 (BGBl I 2003, 2346, ge\u00e4ndert durch Art.&nbsp;4 des Gesetzes zur \u00c4nderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen vom 03.05.2012 [BGBl I 2012, 958]) umlagef\u00e4higen Kosten zu verstehen (st\u00e4ndige Rechtsprechung, s. BFH-Urteile vom 10.05.2016&nbsp;&#8211; IX&nbsp;R&nbsp;44\/15, BFHE 254, 31, BStBl II 2016, 835, Rz&nbsp;11, und vom 06.02.2018&nbsp;&#8211; IX&nbsp;R&nbsp;14\/17, BFHE 261, 20, BStBl II 2018, 522, Rz&nbsp;15).<\/li><li>aa) Die ma\u00dfgebliche orts\u00fcbliche Marktmiete f\u00fcr Wohnungen vergleichbarer Art, Lage und Ausstattung ist vom FG als Tatsacheninstanz zu ermitteln. Sie ergibt sich grunds\u00e4tzlich aus dem \u00f6rtlichen Mietspiegel (vgl. BFH-Urteile vom 17.08.2005&nbsp;&#8211; IX&nbsp;R&nbsp;10\/05, BFHE 211, 151, BStBl II 2006, 71, unter II.1.b, Rz&nbsp;15, f\u00fcr \u00a7&nbsp;8 Abs.&nbsp;2 EStG; in BFHE 261, 20, BStBl II 2018, 522, Rz&nbsp;18; vom 17.02.1999&nbsp;&#8211; II&nbsp;R&nbsp;48\/97, BFH\/NV 1999, 1452, Rz&nbsp;16, f\u00fcr \u00a7&nbsp;22 Abs.&nbsp;1 des Bewertungsgesetzes; BFH-Beschl\u00fcsse vom 11.09.2007&nbsp;&#8211; IX&nbsp;B&nbsp;4\/07, BFH\/NV 2007, 2291, Leitsatz (NV); vom 27.12.2010&nbsp;&#8211; IX&nbsp;B&nbsp;107\/10, juris, Rz&nbsp;7; FG Berlin-Brandenburg-Urteil vom 08.11.2017&nbsp;&#8211; 7&nbsp;K&nbsp;7252\/15, juris, Rz&nbsp;35, rechtskr\u00e4ftig), der gem\u00e4\u00df des Gesetzeswortlauts im Sinne einer &#8222;Marktmiete&#8220; ein breites Spektrum von Wohnungen aus der Gemeinde ber\u00fccksichtigt. Hierzu geh\u00f6ren sowohl der einfache Mietspiegel nach \u00a7&nbsp;558c des B\u00fcrgerlichen Gesetzbuchs (BGB) als auch der qualifizierte Mietspiegel nach \u00a7&nbsp;558d BGB. Dabei ist denkgesetzlich jeder der Mietwerte &#8211;nicht nur der Mittelwert&#8211; als orts\u00fcblich anzusehen, den der Mietspiegel im Rahmen einer Spanne zwischen mehreren Mietwerten f\u00fcr vergleichbare Wohnungen ausweist (BFH-Urteil in BFHE 211, 151, BStBl II 2006, 71, Rz&nbsp;18; BFH-Beschluss in BFH\/NV 2007, 2291, Rz&nbsp;4). Erst die \u00dcber- oder Unterschreitung der jeweiligen Grenzwerte f\u00fchrt zur Un\u00fcblichkeit. Dies ergibt sich bereits aus dem allgemeinen Sprachgebrauch, der als &#8222;\u00fcblich&#8220; dasjenige zu bezeichnen pflegt, das sich &#8222;im Rahmen des \u00dcblichen&#8220;, also innerhalb einer gewissen Spanne bewegt (vgl. BFH-Urteil vom 05.12.2019&nbsp;&#8211; II&nbsp;R&nbsp;41\/16, BFHE 267, 275, BStBl II 2020, 741, Rz&nbsp;15).<\/li><li>Die Ableitung der orts\u00fcblichen Marktmiete aus dem \u00f6rtlichen Mietspiegel entspricht zudem dessen Zweck. Er geh\u00f6rt zu den Informationsquellen, die eine leichte und schnelle Ermittlung der orts\u00fcblichen Miete auf der Grundlage eines breiten Spektrums erm\u00f6glichen. Diesem Zweck liefe es zuwider, wenn bei einer Miete innerhalb der vom Mietspiegel vorgesehenen Spanne gleichwohl im Einzelfall ermittelt werden m\u00fcsste, ob nicht ein anderer Wert innerhalb der Spanne der angemessenere w\u00e4re. Ein Mietspiegel tr\u00e4gt mit dem Ansatz einer Mietpreisspanne der Tatsache Rechnung, dass f\u00fcr in jeder Hinsicht vergleichbare Wohnungen \u00f6rtlich eine gewisse Bandbreite von zu zahlenden Mieten typisch ist. Deshalb l\u00e4sst die sachgerechte Erfassung einer solchen Schwankungsbreite im Mietspiegel die Feststellung zu, dass jeder Mietzins innerhalb der ber\u00fccksichtigten Spanne die orts\u00fcbliche Marktmiete i.S. des \u00a7&nbsp;21 Abs.&nbsp;2 EStG darstellt. Insoweit gilt f\u00fcr die orts\u00fcbliche Marktmiete (gleicherma\u00dfen wie f\u00fcr die zivilrechtlich bedeutsame &#8222;orts\u00fcbliche Vergleichsmiete&#8220; i.S. des \u00a7&nbsp;558 BGB), dass sie keine punktgenaue Einzelmiete ist, sondern selbst bei unterschiedlichen Mieth\u00f6hen innerhalb einer gewissen \u00f6rtlich bedingten Bandbreite liegen kann (vgl. BFH-Urteil in BFHE 211, 151, BStBl II 2006, 71, unter II.2.b, Rz&nbsp;22).<\/li><li>bb) Der \u00f6rtliche Mietspiegel kann allerdings ausnahmsweise nicht zugrunde gelegt werden, wenn er nicht regelm\u00e4\u00dfig an die Marktentwicklung angepasst wird oder an substanziellen Defiziten in der Datenerhebung leidet oder aus sonstigen substantiierten Gr\u00fcnden einen mangelhaften Erkenntniswert hat und daher im Einzelfall kein realit\u00e4ts- und sachgerechtes Bild \u00fcber die orts\u00fcbliche Marktmiete vergleichbarer Wohnungen wiedergibt. Entsprechendes gilt bei Sonderobjekten, die nicht dem im Mietspiegel definierten Anwendungsbereich unterfallen. Gibt ein Mietspiegel nur Richtwerte f\u00fcr das Mietniveau von Wohnungen in Mehrfamilienh\u00e4usern an, weist das zu beurteilende vermietete Einfamilienhaus aber im Hinblick auf Gr\u00f6\u00dfe und Ausstattung im Vergleich zu einer Mietwohnung keine Besonderheiten auf, so kann der Vergleichswert des Mietspiegels gleichwohl einen Anhaltspunkt f\u00fcr den Mietwert eines vergleichbaren Einfamilienhauses geben, der durch einen Zuschlag f\u00fcr die gesteigerte Wohnqualit\u00e4t beim Bewohnen eines Einfamilienhauses anzupassen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs &#8211;BGH&#8211; vom 17.09.2008&nbsp;&#8211; VIII&nbsp;ZR&nbsp;58\/08, Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht, beginnend unter II.1.b, Rz&nbsp;11&nbsp;ff.; FG Berlin-Brandenburg-Urteil vom 18.02.2016&nbsp;&#8211; 5&nbsp;K&nbsp;4220\/12, EFG 2016, 1858, m.w.N.: Zuschlag von 10&nbsp;% auf den Mittelwert des einschl\u00e4gigen Mietspiegelfeldes; FG Berlin-Brandenburg-Urteil vom 08.11.2017&nbsp;&#8211; 7&nbsp;K&nbsp;7252\/15, juris, Rz&nbsp;35, rechtskr\u00e4ftig).<\/li><li>Kann ein \u00f6rtlicher Mietspiegel nicht zugrunde gelegt werden oder ist er nicht vorhanden, kann die Tatsacheninstanz z.B. auf ein mit Gr\u00fcnden versehenes Gutachten eines \u00f6ffentlich bestellten und vereidigten Sachverst\u00e4ndigen i.S. des \u00a7&nbsp;558a Abs.&nbsp;2 Nr.&nbsp;3 BGB, die Auskunft aus einer Mietdatenbank i.S. des \u00a7&nbsp;558a Abs.&nbsp;2 Nr.&nbsp;2 BGB i.V.m. \u00a7&nbsp;558e BGB oder die Entgelte f\u00fcr einzelne vergleichbare Wohnungen i.S. des \u00a7&nbsp;558a Abs.&nbsp;2 Nr.&nbsp;4 BGB zur\u00fcckgreifen. Bei letzterer Alternative m\u00fcssen zumindest drei Wohnungen nach Adresse, Lage und Stockwerk benannt werden (vgl. BGH-Rechtsentscheid vom 20.09.1982&nbsp;&#8211; VIII&nbsp;ARZ&nbsp;1\/82, BGHZ 84, 392; Heilmann in Herberger\/Martinek\/R\u00fc\u00dfmann\/Weth\/W\u00fcrdinger, jurisPK-BGB, 9.&nbsp;Aufl., \u00a7&nbsp;558a BGB Rz&nbsp;29). Jeder der genannten Ermittlungswege ist grunds\u00e4tzlich gleichrangig.<\/li><li>c) Die orts\u00fcbliche Marktmiete f\u00fcr Wohnungen vergleichbarer Art, Lage und Ausstattung sowie gegebenenfalls der markt\u00fcbliche Gebrauchswert der \u00fcberlassenen M\u00f6blierung sind vom FG als Tatsacheninstanz festzustellen (vgl. BFH-Urteile in BFHE 211, 151, BStBl II 2006, 71, unter II.1.b, Rz&nbsp;15, betreffend eine unm\u00f6blierte Wohnung; in BFHE 261, 20, BStBl II 2018, 522, Rz&nbsp;17, f\u00fcr m\u00f6blierte oder teilm\u00f6blierte Wohnungen). Es hat f\u00fcr den jeweiligen Einzelfall die ermittelte orts\u00fcbliche Marktmiete substantiiert zu begr\u00fcnden. Die Feststellung ist als Frage der Tatsachen- und Beweisw\u00fcrdigung vom Revisionsgericht nur daraufhin zu pr\u00fcfen, ob das FG im Rahmen der Gesamtw\u00fcrdigung von zutreffenden Kriterien ausgegangen ist, alle ma\u00dfgeblichen Beweisanzeichen in seine Beurteilung einbezogen und dabei nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungss\u00e4tze versto\u00dfen hat.<\/li><li>2. Das FG ist von anderen Rechtsgrunds\u00e4tzen ausgegangen, das Urteil kann daher keinen Bestand haben.<\/li><li>a) Das FG hat die orts\u00fcbliche Marktmiete nicht mit Hilfe des vorhandenen Mietspiegels ermittelt. Es hat den qualifizierten Mietspiegel der Stadt A rechtsfehlerhaft au\u00dfer Betracht gelassen und stattdessen die orts\u00fcbliche Marktmiete nur unter Heranziehung der Miete f\u00fcr eine an einen Fremdmieter im selben Haus vermietete Wohnung gleicher Art, Gr\u00f6\u00dfe und Ausstattung ermittelt. Das FG hat die orts\u00fcbliche Marktmiete daher nicht unter Ber\u00fccksichtigung eines breiten Spektrums von Vergleichswohnungen aus der Gemeinde ermittelt (a.A. zur Ber\u00fccksichtigung von Vergleichswohnungen im selben Objekt: FG K\u00f6ln in EFG 2021, 35, rechtskr\u00e4ftig, mit Anm. Lutter, EFG 2021, 39, 40).<\/li><li>b) Soweit der Senat im Beschluss vom 19.09.2008&nbsp;&#8211; IX&nbsp;B&nbsp;102\/08 (BFH\/NV 2009, 246) f\u00fcr die Sachverhaltsaufkl\u00e4rung eine vergleichbare, im gleichen Haus liegende, fremdvermietete Wohnung als Ma\u00dfstab f\u00fcr die Orts\u00fcblichkeit als ausreichend angesehen hat, h\u00e4lt er daran nicht fest. Abgesehen davon hatte diese Entscheidung nicht die Ermittlung der orts\u00fcblichen Marktmiete anhand eines Mietspiegels zum Gegenstand und beinhaltet deshalb keine Aussagen zum Verh\u00e4ltnis von Mietspiegel zu vergleichbaren, im gleichen Haus liegenden, fremdvermieteten Wohnungen. Rechtsfehlerhaft nimmt das FG zudem auf das Urteil des BFH vom 10.10. 2018&nbsp;&#8211; IX&nbsp;R&nbsp;30\/17 (BFHE 263, 6, BStBl II 2019, 200) Bezug, obwohl es in jener Konstellation nicht &#8211;wie im Streitfall&#8211; um die entgeltliche \u00dcberlassung einer Wohnung zu Wohnzwecken, sondern um die Verpachtung von Gewerbefl\u00e4chen ging, auf die \u00a7&nbsp;21 Abs.&nbsp;2 EStG nicht anzuwenden ist (so bereits ausdr\u00fccklich BFH-Urteil in BFHE 263, 6, BStBl II 2019, 200, Rz&nbsp;15 am Ende).<\/li><li>3. Das Urteil des FG ist aufzuheben. Die Sache ist nicht spruchreif. Das FG hat die orts\u00fcbliche Marktmiete auf der Grundlage des vorhandenen Mietspiegels unter Anwendung der oben unter II.1. aufgezeigten Ma\u00dfst\u00e4be festzustellen. Dazu hat es die orts\u00fcbliche Kaltmiete f\u00fcr Wohnungen vergleichbarer Art, Lage und Ausstattung unter Einbeziehung der Spannen des \u00f6rtlichen Mietspiegels zuz\u00fcglich der nach der BetrKV umlagef\u00e4higen Kosten festzustellen. Die von der Mieterin getragenen Kosten f\u00fcr die W\u00e4rme sind nach \u00a7&nbsp;2 Nr.&nbsp;4 BetrKV umlagef\u00e4hig und daher zu ber\u00fccksichtigen (sog. abgek\u00fcrzter Zahlungsweg). Auf dieser Grundlage hat das FG die Entgeltlichkeitsquote und damit die H\u00f6he des Werbungskostenabzugs im Rahmen der Eink\u00fcnfte aus Vermietung und Verpachtung f\u00fcr das Streitjahr neu zu ermitteln.<\/li><li>4. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7&nbsp;143 Abs.&nbsp;2 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Urteil vom 22. Februar 2021, IX R 7\/20 ECLI:DE:BFH:2021:U.220221.IXR7.20.0 BFH IX. Senat EStG \u00a7 9 Abs 1 , EStG \u00a7 21 Abs 2 , BGB \u00a7 558 , BGB \u00a7 558a Abs 2 Nr 2 , BGB \u00a7 558a Abs 2 Nr 3 , BGB \u00a7 558a Abs 2 Nr 4 , BGB \u00a7 558c &hellip; <a href=\"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/ermittlung-der-ortsueblichen-marktmiete-i-s-des-%c2%a7-21-abs-2-estg-vorrang-des-oertlichen-mietspiegels\/\" class=\"more-link\"><span class=\"screen-reader-text\">Ermittlung der orts\u00fcblichen Marktmiete i.S. des \u00a7 21 Abs. 2 EStG &#8211; Vorrang des \u00f6rtlichen Mietspiegels<\/span> weiterlesen <span class=\"meta-nav\">&rarr;<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-73802","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/73802","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=73802"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/73802\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=73802"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=73802"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=73802"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}