{"id":73854,"date":"2021-05-28T16:33:26","date_gmt":"2021-05-28T14:33:26","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=73854"},"modified":"2021-05-28T16:33:26","modified_gmt":"2021-05-28T14:33:26","slug":"zum-schulschwimmen-im-rahmen-der-spartenrechnung-kommunaler-eigengesellschaften","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/zum-schulschwimmen-im-rahmen-der-spartenrechnung-kommunaler-eigengesellschaften\/","title":{"rendered":"Zum Schulschwimmen im Rahmen der Spartenrechnung kommunaler Eigengesellschaften"},"content":{"rendered":"\n

Urteil vom 16. Dezember 2020, I R 50\/17<\/h1>\n\n\n\n

ECLI:DE:BFH:2020:U.161220.IR50.17.0<\/p>\n\n\n\n

BFH I. Senat<\/p>\n\n\n\n

KStG \u00a7 4 Abs 1 , KStG \u00a7 4 Abs 5 , KStG \u00a7 8 Abs 3 S 2 , KStG \u00a7 8 Abs 7 S 1 Nr 2 , KStG \u00a7 8 Abs 9 , KStG \u00a7 34 Abs 6 S 4 , KStG \u00a7 34 Abs 6 S 5 , FGO \u00a7 68 S 1 , FGO \u00a7 127 , AEUV Art 107 Abs 1 , AEUV Art 108 Abs 3 , KStG VZ 2009 , KStG VZ 2010 , KStG VZ 2011 , KStG VZ 2012 , KStG VZ 2013 , AEUV Art 267<\/p>\n\n\n\n

vorgehend FG M\u00fcnster, 26. April 2017, Az: 9 K 3847\/15 K,F<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

1. Die Durchf\u00fchrung des Schulschwimmens durch einen \u00f6ffentlichen Schultr\u00e4ger ist eine hoheitliche T\u00e4tigkeit (\u00a7 4 Abs. 5 KStG), die grunds\u00e4tzlich vom \u00f6ffentlichen B\u00e4derbetrieb zu trennen ist.<\/p>\n\n\n\n

2. Im Rahmen der Spartenrechnung einer kommunalen Eigengesellschaft (\u00a7 8 Abs. 9 KStG) kommt es beim Schulschwimmen darauf an, wie die T\u00e4tigkeiten der Eigengesellschaft und ihres kommunalen Anteilseigners ohne Zwischenschaltung der Eigengesellschaft nach BgA-Grunds\u00e4tzen zu beurteilen w\u00e4ren (fiktive Betrachtung). Daraus folgt, dass bei einer kommunalen Eigengesellschaft, die ihr Bad f\u00fcr Schulschwimmen zur Verf\u00fcgung stellt und daraus Dauerverluste erzielt, auch dann die Bildung einer gesonderten Sparte f\u00fcr hoheitliche T\u00e4tigkeiten in Betracht kommt, wenn sie selbst nicht hoheitlich t\u00e4tig geworden ist.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Revision der Kl\u00e4gerin wird das Urteil des Finanzgerichts M\u00fcnster vom 26.04.2017 – 9 K 3847\/15 K,F hinsichtlich der Bescheide \u00fcber die K\u00f6rperschaftsteuer f\u00fcr 2011 bis 2013 aufgehoben und die Klage abgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

Im \u00dcbrigen wird die Revision als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Kl\u00e4gerin zu tragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Die Beteiligten streiten \u00fcber die Verrechnung von Verlusten aus dem Schulschwimmen im Rahmen eines steuerlichen Querverbunds.<\/li>
  2. Die Kl\u00e4gerin und Revisionskl\u00e4gerin (Kl\u00e4gerin) ist eine kommunale Eigengesellschaft in der Rechtsform der GmbH. Alleinige Gesellschafterin ist die Stadt X (Stadt). Unternehmensgegenstand der Kl\u00e4gerin ist die Versorgung mit Gas, Wasser, Strom, W\u00e4rme und Fernw\u00e4rme, die Stadtentw\u00e4sserung sowie der Betrieb von B\u00e4dern f\u00fcr den \u00f6ffentlichen Badebetrieb. Ein Blockheizkraftwerk dient sowohl der Beheizung der B\u00e4der als auch der Erzeugung von Strom.<\/li>
  3. In den Streitjahren (2009 bis 2013) wurden die B\u00e4der der Kl\u00e4gerin auch von der Stadt genutzt. Sie erteilte dort Sch\u00fclern ihrer kommunalen Schulen Schwimmunterricht (Schulschwimmen) und zahlte der Kl\u00e4gerin hierf\u00fcr ein Entgelt, das bezogen auf die einzelnen Sch\u00fcler dem Entgelt anderer Nutzer entsprach. Trotzdem erzielte die Kl\u00e4gerin durch das Schulschwimmen einen Verlust in H\u00f6he von j\u00e4hrlich … \u20ac. Der Betrag ergibt sich aus einer tats\u00e4chlichen Verst\u00e4ndigung der Beteiligten.<\/li>
  4. Im Rahmen einer f\u00fcr die Jahre 2009 bis 2012 durchgef\u00fchrten Au\u00dfenpr\u00fcfung kam der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) zu dem Ergebnis, dass der durch das Schulschwimmen erzielte Verlust einer gesonderten Sparte 1 i.S. des \u00a7 8 Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes in der f\u00fcr die Streitjahre geltenden Fassung (KStG) zuzuordnen sei. Dagegen seien die Ergebnisse der \u00fcbrigen T\u00e4tigkeiten der Kl\u00e4gerin in einer Sparte 2 zu erfassen. In dieser Sparte seien die Versorgungsbetriebe als gleichartige T\u00e4tigkeiten zusammenzufassen. Wegen der technisch-wirtschaftlichen Verflechtung durch das Blockheizkraftwerk sei auch der B\u00e4derbetrieb in Sparte 2 einzubeziehen.<\/li>
  5. Das FA erlie\u00df daraufhin am 14.10.2014 entsprechend ge\u00e4nderte Bescheide \u00fcber K\u00f6rperschaftsteuer 2009 bis 2012 sowie \u00fcber die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags in den F\u00e4llen des \u00a7 8 Abs. 9 KStG zum 31.12.2009 bis 31.12.2012. Zugleich ergingen ge\u00e4nderte Bescheide \u00fcber die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach \u00a7 27 Abs. 2 und \u00a7 28 Abs. 1 Satz 3 KStG zum 31.12.2009 bis 31.12.2012. W\u00e4hrend des Einspruchsverfahrens ergingen am 29.06.2015 f\u00fcr die Jahre 2009 und 2010 und am 29.07.2015 f\u00fcr die Jahre 2011 und 2012 weitere \u00c4nderungsbescheide aus nicht streitgegenst\u00e4ndlichen Gr\u00fcnden.<\/li>
  6. Ferner erlie\u00df das FA am 18.08.2015 erstmals einen K\u00f6rperschaftsteuerbescheid 2013, einen Bescheid \u00fcber die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags in den F\u00e4llen des \u00a7 8 Abs. 9 KStG zum 31.12.2013 und einen Bescheid \u00fcber die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach \u00a7 27 Abs. 2 und \u00a7 28 Abs. 1 Satz 3 KStG zum 31.12.2013. Dabei legte das FA wiederum einen in einer gesonderten Sparte zu erfassenden Verlust aus dem Schulschwimmen in H\u00f6he von … \u20ac zugrunde. W\u00e4hrend des Klageverfahrens ergingen am 14.06.2016 f\u00fcr das Jahr 2013 \u00c4nderungsbescheide aus nicht streitgegenst\u00e4ndlichen Gr\u00fcnden.<\/li>
  7. Einspr\u00fcche und Klage blieben erfolglos. Das Finanzgericht (FG) M\u00fcnster wies die Klage mit Urteil vom 26.04.2017 – 9 K 3847\/15 K,F (Entscheidungen der Finanzgerichte 2017, 1372) hinsichtlich der Bescheide \u00fcber die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags in den F\u00e4llen des \u00a7 8 Abs. 9 KStG zum 31.12.2009 und zum 31.12.2011 bis 31.12.2013 sowie der Bescheide \u00fcber die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach \u00a7 27 Abs. 2 KStG und \u00a7 28 Abs. 1 Satz 3 KStG als unzul\u00e4ssig und im \u00dcbrigen als unbegr\u00fcndet ab.<\/li>
  8. Die Kl\u00e4gerin macht mit ihrer Revision die Verletzung materiellen Rechts geltend und beantragt, die Vorentscheidung hinsichtlich der K\u00f6rperschaftsteuer 2009 bis 2013 aufzuheben und die Bescheide \u00fcber die K\u00f6rperschaftsteuer f\u00fcr die Jahre 2009 und 2010 vom 29.06.2015 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.11.2015 sowie die Bescheide \u00fcber die K\u00f6rperschaftsteuer f\u00fcr die Jahre 2011 bis 2013 vom 12.11.2018 dahin zu \u00e4ndern, dass die Verluste aus dem Schulschwimmen in H\u00f6he von … \u20ac pro Jahr mit den Ergebnissen der \u00fcbrigen T\u00e4tigkeiten verrechnet werden.<\/li>
  9. Das FA beantragt, die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. 1. Das angefochtene Urteil ist, soweit es die Bescheide \u00fcber K\u00f6rperschaftsteuer f\u00fcr 2011 bis 2013 betrifft, aus verfahrensrechtlichen Gr\u00fcnden aufzuheben. An die Stelle dieser Bescheide sind w\u00e4hrend des Revisionsverfahrens die \u00c4nderungsbescheide vom 12.11.2018 getreten. Insoweit liegen dem FG-Urteil nicht mehr existierende Bescheide zugrunde, so dass es keinen Bestand haben kann (vgl. Senatsbeschluss vom 12.09.2018 – I R 77\/16, BFH\/NV 2019, 296, m.w.N.).<\/li>
    2. Die ge\u00e4nderten Bescheide sind gem\u00e4\u00df \u00a7 68 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zum Gegenstand des Revisionsverfahrens geworden. Trotzdem bedarf es keiner Zur\u00fcckverweisung der Sache an das FG gem\u00e4\u00df \u00a7 127 FGO. Hinsichtlich der streitigen Punkte haben sich keine \u00c4nderungen ergeben und die Kl\u00e4gerin hat auch keinen weiter gehenden Antrag gestellt. Das finanzgerichtliche Verfahren leidet an keinem Verfahrensmangel. Die vom FG getroffenen tats\u00e4chlichen Feststellungen sind durch die Aufhebung des Urteils nicht entfallen. Sie bilden unver\u00e4ndert die Grundlage f\u00fcr die Entscheidung des erkennenden Senats (st\u00e4ndige Rechtsprechung, z.B. Senatsurteil in BFH\/NV 2019, 296, m.w.N.).<\/li>
    3. 2. Soweit die Vorentscheidung aufgehoben wird, entscheidet der Senat gem\u00e4\u00df \u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO in der Sache selbst, da die Sache auf Grundlage der tats\u00e4chlichen Feststellungen des FG spruchreif ist. Die Klage gegen die Bescheide \u00fcber K\u00f6rperschaftsteuer f\u00fcr 2011 bis 2013 wird als unbegr\u00fcndet abgewiesen. Im \u00dcbrigen ist die Revision unbegr\u00fcndet und zur\u00fcckzuweisen (\u00a7 126 Abs. 2 FGO).<\/li>
    4. Das FG hat zu Recht entschieden, dass die Kl\u00e4gerin die Verluste aus dem Schulschwimmen nicht mit den Ergebnissen ihrer \u00fcbrigen T\u00e4tigkeiten verrechnen kann, sondern diese Verluste gem\u00e4\u00df \u00a7 8 Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 KStG i.V.m. \u00a7 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG einer gesonderten Sparte zuzuordnen sind.<\/li>
    5. a) Grundlage der sog. Spartenrechnung, mit der die Ergebnisverrechnung bei kommunalen Eigengesellschaften mit strukturell dauerdefizit\u00e4ren T\u00e4tigkeiten an die f\u00fcr Betriebe gewerblicher Art (BgA) geltenden Grunds\u00e4tze ausgerichtet werden soll (BTDrucks 16\/10189, S. 70; BTDrucks 16\/11108, S. 27; Senatsbeschluss vom 23.09.2019 – I R 25\/17, BFH\/NV 2020, 522), ist \u00a7 8 Abs. 9 KStG. Nach Satz 1 dieser Vorschrift sind bei Kapitalgesellschaften, bei denen \u00a7 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG zur Anwendung kommt, die einzelnen T\u00e4tigkeiten der Gesellschaft nach folgender Ma\u00dfgabe Sparten zuzuordnen:      Nr. 1: T\u00e4tigkeiten, die als Dauerverlustgesch\u00e4fte Ausfluss einer T\u00e4tigkeit sind, die bei juristischen Personen des \u00f6ffentlichen Rechts zu einem Hoheitsbetrieb geh\u00f6ren, sind jeweils gesonderten Sparten zuzuordnen;                  Nr. 2: T\u00e4tigkeiten, die nach \u00a7 4 Abs. 6 Satz 1 KStG zusammenfassbar sind oder aus den \u00fcbrigen, nicht in Nummer 1 bezeichneten Dauerverlustgesch\u00e4ften stammen, sind jeweils gesonderten Sparten zuzuordnen, wobei zusammenfassbare T\u00e4tigkeiten jeweils eine einheitliche Sparte bilden;                Nr. 3: alle \u00fcbrigen T\u00e4tigkeiten sind einer einheitlichen Sparte zuzuordnen.<\/li>
    6. Der von \u00a7 8 Abs. 9 Satz 1 KStG in Bezug genommene \u00a7 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG sieht vor, dass bei Kapitalgesellschaften, bei denen die Mehrheit der Stimmrechte unmittelbar oder mittelbar auf juristische Personen des \u00f6ffentlichen Rechts entf\u00e4llt und nachweislich ausschlie\u00dflich diese Gesellschafter die Verluste aus Dauerverlustgesch\u00e4ften tragen, die Rechtsfolgen einer verdeckten Gewinnaussch\u00fcttung (vGA) i.S. des \u00a7 8 Abs. 3 Satz 2 KStG nicht bereits deshalb zu ziehen sind, weil sie ein Dauerverlustgesch\u00e4ft aus\u00fcben.<\/li>
    7. F\u00fcr jede sich hiernach ergebende Sparte ist der Gesamtbetrag der Eink\u00fcnfte getrennt zu ermitteln (\u00a7 8 Abs. 9 Satz 2 KStG). Ein negativer Gesamtbetrag der Eink\u00fcnfte einer Sparte darf nicht mit einem positiven Gesamtbetrag der Eink\u00fcnfte einer anderen Sparte verrechnet werden (\u00a7 8 Abs. 9 Satz 4 KStG).<\/li>
    8. b) Das FG hat zu Recht angenommen, dass die Kl\u00e4gerin eine Kapitalgesellschaft ist, bei der hinsichtlich des Betriebs der B\u00e4der \u00a7 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG zur Anwendung kommt und deshalb f\u00fcr die aus diesem Betrieb resultierenden Verluste nicht die Rechtsfolgen einer vGA i.S. des \u00a7 8 Abs. 3 Satz 2 KStG zu ziehen sind. Ob und inwieweit das Schulschwimmen eine vom \u00f6ffentlichen Badebetrieb getrennte T\u00e4tigkeit darstellt, ist an dieser Stelle noch ohne Bedeutung.<\/li>
    9. aa) Nach den tatrichterlichen Feststellungen des FG, die f\u00fcr den Senat bindend sind (\u00a7 118 Abs. 2 FGO), ist die Kl\u00e4gerin eine Kapitalgesellschaft i.S. des \u00a7 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 KStG. Ihre alleinige Anteilseignerin ist die Stadt, welche die Verluste aus dem B\u00e4derbetrieb getragen hat. Hierf\u00fcr reicht es aus, dass sich die aufgrund der Gewinne der Versorgungsbetriebe m\u00f6glichen Dividendeneinnahmen der Stadt gemindert haben (vgl. auch Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 11.12.2018 – VIII R 44\/15, BFHE 263, 407). Dar\u00fcber hinaus stellt der B\u00e4derbetrieb nach den bindenden Feststellungen des FG ein Dauerverlustgesch\u00e4ft i.S. des \u00a7 8 Abs. 7 Satz 2 KStG dar, das aus gesundheitspolitischen Gr\u00fcnden ohne kostendeckendes Entgelt betrieben wird.<\/li>
    10. bb) Auf Grundlage der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile vom 22.08.2007 – I R 32\/06, BFHE 218, 523, BStBl II 2007, 961, und vom 09.11.2016 – I R 56\/15, BFHE 256, 75, BStBl II 2017, 498; vgl. auch Vorlagebeschluss des Senats vom 13.03.2019 – I R 18\/19, BFHE 265, 23; Revisionsverfahren nach R\u00fccknahme durch Beschluss vom 29.01.2020 – I R 4\/20, nicht ver\u00f6ffentlicht, eingestellt; BFH-Urteil in BFHE 263, 407) ist das FG rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass das Dauerverlustgesch\u00e4ft der Kl\u00e4gerin aus dem Betrieb der B\u00e4der die tatbestandlichen Voraussetzungen einer vGA i.S. des \u00a7 8 Abs. 3 Satz 2 KStG erf\u00fcllt. Ein ordentlicher und gewissenhafter Gesch\u00e4ftsleiter w\u00e4re nicht bereit gewesen, Leistungen zu erbringen, die an sich dem Alleingesellschafter obliegen (hier: Unterhaltung eines B\u00e4derbetriebs im Rahmen der kommunalen Daseinsvorsorge), und daf\u00fcr auf Dauer Verluste hinzunehmen, die bei dem Gesellschafter zu einem Vorteil in Gestalt der Ersparnis von Aufwendungen f\u00fchren.<\/li>
    11. Infolge der Anwendung des \u00a7 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG hat das FG die Rechtsfolgen der vGA zutreffend verneint, d.h. die Dauerverluste nicht au\u00dferbilanziell korrigiert, so dass sie grunds\u00e4tzlich weiterhin den Gewinn der Kl\u00e4gerin minderten.<\/li>
    12. cc) Die zeitliche Anwendung des durch das Jahressteuergesetz 2009 vom 19.12.2008 (BGBl I 2008, 2794, BStBl I 2009, 74) eingef\u00fchrten \u00a7 8 Abs. 7 KStG folgt f\u00fcr s\u00e4mtliche Streitjahre aus \u00a7 34 Abs. 6 Satz 4 KStG. \u00a7 34 Abs. 6 Satz 5 KStG steht dem nicht entgegen, da hiermit nur eine Ausnahme zu Gunsten des Steuerpflichtigen vorgesehen werden sollte, wenn –anders als im Streitfall– nicht die besonderen Voraussetzungen des \u00a7 8 Abs. 7 KStG vorliegen (Senatsurteil vom 15.07.2020 – I R 55\/17, juris).<\/li>
    13. c) Die Entscheidung des FG, trotzdem keine Verrechnung der Verluste aus dem Schulschwimmen zuzulassen, ist ebenfalls frei von Rechtsfehlern. Das FG hat diese Verluste zutreffend gem\u00e4\u00df \u00a7 8 Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 KStG einer gesonderten Sparte zugeordnet, so dass sie nicht mit den Ergebnissen anderer Sparten zusammengefasst werden k\u00f6nnen.<\/li>
    14. aa) Ausgangspunkt ist eine fiktive Betrachtung der entscheidungsrelevanten T\u00e4tigkeiten der Eigengesellschaft und ihres kommunalen Anteilseigners nach den f\u00fcr BgA geltenden Grunds\u00e4tzen. Ma\u00dfgebend ist, wie der \u00f6ffentliche Badebetrieb und das Schulschwimmen zu beurteilen w\u00e4ren, wenn die Stadt diese T\u00e4tigkeiten ohne Zwischenschaltung der Kl\u00e4gerin ausge\u00fcbt h\u00e4tte (vgl. auch Paetsch in R\u00f6dder\/Herlinghaus\/Neumann, KStG, \u00a7 8 Rz 1870). Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des \u00a7 8 Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 KStG, der ausdr\u00fccklich auf eine (fiktive) Beurteilung „bei juristischen Personen des \u00f6ffentlichen Rechts“ abstellt. Auch die Gesetzesbegr\u00fcndung best\u00e4tigt, dass die Ergebnisverrechnung bei kommunalen Eigengesellschaften mit strukturell dauerdefizit\u00e4ren T\u00e4tigkeiten an den f\u00fcr BgA geltenden Grunds\u00e4tzen ausgerichtet werden soll (BTDrucks 16\/10189, S. 70; BTDrucks 16\/11108, S. 27).<\/li>
    15. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass unter Ber\u00fccksichtigung des Eingangssatzes des \u00a7 8 Abs. 9 KStG („T\u00e4tigkeiten der Gesellschaft“) zun\u00e4chst isoliert auf Ebene der Eigengesellschaft zu untersuchen sei, welche (trennbaren) T\u00e4tigkeiten vorliegen (so aber Schiffers, Deutsche Steuer-Zeitung –DStZ– 2018, 417, 420). Vielmehr ist zu ber\u00fccksichtigen, dass es nach \u00a7 8 Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 KStG ausreicht, wenn die T\u00e4tigkeit der Eigengesellschaft bei einer juristischen Person des \u00f6ffentlichen Rechts „Ausfluss“ der hoheitlichen T\u00e4tigkeit w\u00e4re. Dies bedeutet, dass das von der Eigengesellschaft ausge\u00fcbte Dauerverlustgesch\u00e4ft nicht selbst die hoheitliche T\u00e4tigkeit sein muss, sondern eine Zuordnung zum Hoheitsbereich bei fiktiver Betrachtung nach BgA-Grunds\u00e4tzen ausreicht. Dem entsprechend liegt im Fall der gemischten Nutzung von Betriebsmitteln ein „Ausfluss“ hoheitlicher T\u00e4tigkeit bereits dann vor, wenn daraus bei fiktiver Betrachtung einer juristischen Person des \u00f6ffentlichen Rechts eine anteilige Zuordnung von Aufwendungen zum gewerblichen und zum hoheitlichen Bereich folgt.<\/li>
    16. bb) Im Streitfall ist bei fiktiver Anwendung der f\u00fcr BgA geltenden Grunds\u00e4tze zwischen dem \u00f6ffentlichen Badebetrieb und dem Schulschwimmen zu trennen, auch wenn beides in einem von der Stadt betriebenen Bad durchgef\u00fchrt wird. Letzteres hat lediglich zur Folge, dass die Aufwendungen f\u00fcr den Betrieb des Bades nach dem Veranlassungszusammenhang anteilig den beiden T\u00e4tigkeiten \u00f6ffentlicher Badebetrieb und Schulschwimmen zuzuordnen sind (vgl. hierzu Oberfinanzdirektion –OFD– Niedersachsen vom 12.01.2012 – S 2706-219-St 241, juris; Rang\/Baldauf, DStZ 2014, 38, 43).<\/li>
    17. Entscheidend ist, dass es im Rahmen des \u00a7 4 Abs. 1 KStG auf eine ausschlie\u00dflich t\u00e4tigkeitsbezogene Betrachtungsweise ankommt (Senatsurteil vom 29.11.2017 – I R 83\/15, BFHE 260, 327, BStBl II 2018, 495, m.w.N.). Allein die Verbindung durch gemischt genutzte Betriebsmittel (hier: Schwimmbad) reicht demnach nicht, um eine einheitliche T\u00e4tigkeit anzunehmen. Im Streitfall bestehen nach den tats\u00e4chlichen Feststellungen des FG (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) keine Anhaltspunkte, dass der \u00f6ffentliche Badebetrieb und das Schulschwimmen derart eng miteinander verflochten sind, dass eine Trennung entweder unm\u00f6glich oder unzumutbar ist. Dies wird durch die tats\u00e4chliche Verst\u00e4ndigung \u00fcber die anteilige Zuordnung der Aufwendungen f\u00fcr das gemischt genutzte Bad best\u00e4tigt.<\/li>
    18. Hinzu kommt, dass das Schulschwimmen –anders als der \u00f6ffentliche Badebetrieb– eine hoheitliche T\u00e4tigkeit i.S. des \u00a7 4 Abs. 5 KStG darstellt (vgl. BFH-Urteil vom 11.01.1979 – V R 26\/74, BFHE 127, 83, BStBl II 1979, 746 zu \u00a7 2 Abs. 3 des Umsatzsteuergesetzes 1967; Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303, Rz 50; OFD Niedersachsen vom 12.01.2012 – S 2706-219-St 241, juris; J\u00fcrgens in Hidien\/J\u00fcrgens, Die Besteuerung der \u00f6ffentlichen Hand, 2017, \u00a7 5 Rz 714; Rang\/Baldauf, DStZ 2014, 38, 39 und 42). Nach dieser Vorschrift geh\u00f6ren Betriebe, die \u00fcberwiegend der Aus\u00fcbung \u00f6ffentlicher Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe), nicht zu den BgA. Unter Aus\u00fcbung \u00f6ffentlicher Gewalt sind T\u00e4tigkeiten zu verstehen, die der juristischen Person des \u00f6ffentlichen Rechts eigent\u00fcmlich und vorbehalten sind. Kennzeichnend daf\u00fcr ist die Erf\u00fcllung spezifisch \u00f6ffentlich-rechtlicher Aufgaben, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind, staatlichen Zwecken dienen und zu deren Annahme der Leistungsempf\u00e4nger aufgrund gesetzlicher oder beh\u00f6rdlicher Anordnung verpflichtet ist (Senatsurteil vom 12.07.2012 – I R 106\/10, BFHE 238, 98, BStBl II 2012, 837). Diese Voraussetzungen sind f\u00fcr die Durchf\u00fchrung des Schulschwimmens durch den \u00f6ffentlichen Schultr\u00e4ger (hier: die Stadt) auch dann erf\u00fcllt, wenn hierf\u00fcr kein gesondertes Schulschwimmbad, sondern ein \u00f6ffentliches Bad genutzt wird.<\/li>
    19. cc) Soweit der Betrieb des Bades im Rahmen einer fiktiven Betrachtung nach BgA-Grunds\u00e4tzen dem hoheitlichen Schulschwimmen zuzuordnen w\u00e4re, ist er „Ausfluss“ einer hoheitlichen T\u00e4tigkeit i.S. des \u00a7 8 Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 KStG.<\/li>
    20. Dass die Kl\u00e4gerin im Streitfall selbst keine hoheitliche T\u00e4tigkeit aus\u00fcbt und der Stadt das Bad zur Durchf\u00fchrung des Schulschwimmens gegen ein Entgelt zur Verf\u00fcgung stellt, das bezogen auf die einzelnen Sch\u00fcler dem Entgelt anderer Nutzer entspricht, ist wegen der fiktiven Betrachtung einer juristischen Person des \u00f6ffentlichen Rechts ohne Zwischenschaltung einer Eigengesellschaft unerheblich (vgl. auch Bl\u00fcmich\/Rengers, \u00a7 8 KStG Rz 1137; einschr\u00e4nkend Kr\u00e4mer in D\u00f6tsch\/Pung\/M\u00f6hlenbrock, Die K\u00f6rperschaftsteuer, \u00a7 8 Abs. 9 KStG Rz 7, der „jedenfalls“ bei getrennten \u00d6ffnungszeiten zustimmt; a.A. Meier\/Semelka in Herrmann\/Heuer\/Raupach, \u00a7 8 KStG Rz 611; Bittscheidt\/Westermann\/Zemke, Kommunale Steuer-Zeitschrift 2014, 26, 29 f.).<\/li>
    21. Die H\u00f6he der Aufwendungen der Kl\u00e4gerin, die dem Schulschwimmen zuzuordnen sind, ist Gegenstand der tats\u00e4chlichen Verst\u00e4ndigung der Beteiligten. F\u00fcr den Senat sind keine Anhaltspunkte erkennbar, die f\u00fcr eine Unwirksamkeit dieser tats\u00e4chlichen Verst\u00e4ndigung sprechen k\u00f6nnten.<\/li>
    22. 3. Da die streitigen Verluste aus dem Schulschwimmen bereits nach nationalem Recht nicht mit den \u00fcbrigen Ergebnissen der Kl\u00e4gerin verrechnet werden k\u00f6nnen, kommt es im Streitfall nicht darauf an, ob die Regelung f\u00fcr Dauerverlustgesch\u00e4fte kommunaler Eigengesellschaften gem\u00e4\u00df \u00a7 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. \u00a7 8 Abs. 9 KStG eine staatliche Beihilfe i.S. des Art. 107 Abs. 1 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union (AEUV) darstellt, die dem beihilferechtlichen Durchf\u00fchrungsverbot gem\u00e4\u00df Art. 108 Abs. 3 AEUV unterliegt (vgl. hierzu Vorlagebeschluss des Senats in BFHE 265, 23).<\/li>
    23. Dar\u00fcber hinaus kommt auch im Hinblick auf diejenigen Dauerverluste der Kl\u00e4gerin aus dem B\u00e4derbetrieb, die nicht durch das Schulschwimmen veranlasst und deshalb vom FA zur Verrechnung zugelassen worden sind, kein Vorabentscheidungsersuchen beim Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union (EuGH) in Betracht. Selbst wenn der EuGH zu dem Ergebnis k\u00e4me, dass \u00a7 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. \u00a7 8 Abs. 9 KStG dem beihilferechtlichen Durchf\u00fchrungsverbot gem\u00e4\u00df Art. 108 Abs. 3 AEUV unterl\u00e4ge, d\u00fcrfte der Senat aufgrund des sog. Verb\u00f6serungsverbots (Verbot der reformatio in peius) die Rechtsposition der Kl\u00e4gerin im Vergleich zur Rechtslage vor Klageerhebung nicht verschlechtern (vgl. Senatsbeschluss in BFH\/NV 2020, 522, m.w.N., und Senatsurteil vom 15.07.2020 – I R 55\/17, juris). Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der nationale Richter nicht dazu verpflichtet, von Amts wegen eine Vorschrift des Gemeinschaftsrechts anzuwenden, wenn er infolge einer derartigen Anwendung den im einschl\u00e4gigen nationalen Recht verankerten Grundsatz des Verbots der „reformatio in peius“ durchbrechen m\u00fcsste (EuGH-Urteil Heemskerk und Schaap vom 25.11.2008 – C-455\/06, EU:C:2008:650).<\/li>
    24. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 135 Abs. 1 und 2 FGO.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

      <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      Urteil vom 16. Dezember 2020, I R 50\/17 ECLI:DE:BFH:2020:U.161220.IR50.17.0 BFH I. Senat KStG \u00a7 4 Abs 1 , KStG \u00a7 4 Abs 5 , KStG \u00a7 8 Abs 3 S 2 , KStG \u00a7 8 Abs 7 S 1 Nr 2 , KStG \u00a7 8 Abs 9 , KStG \u00a7 34 Abs 6 S 4 … Zum Schulschwimmen im Rahmen der Spartenrechnung kommunaler Eigengesellschaften<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-73854","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/73854","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=73854"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/73854\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=73854"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=73854"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=73854"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}