{"id":74029,"date":"2021-08-08T20:17:45","date_gmt":"2021-08-08T18:17:45","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=74029"},"modified":"2021-08-08T20:17:45","modified_gmt":"2021-08-08T18:17:45","slug":"ausuebung-des-wahlrechts-nach-%c2%a7-4-abs-3-satz-1-estg-durch-auslaendische-personengesellschaft-sperrwirkung-bei-buchfuehrungs-und-bilanzierungspflicht-nach-auslaendischem-recht","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/ausuebung-des-wahlrechts-nach-%c2%a7-4-abs-3-satz-1-estg-durch-auslaendische-personengesellschaft-sperrwirkung-bei-buchfuehrungs-und-bilanzierungspflicht-nach-auslaendischem-recht\/","title":{"rendered":"Aus\u00fcbung des Wahlrechts nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG durch ausl\u00e4ndische Personengesellschaft – Sperrwirkung bei Buchf\u00fchrungs- und Bilanzierungspflicht nach ausl\u00e4ndischem Recht"},"content":{"rendered":"\n

Urteil vom 20. April 2021, IV R 3\/20<\/h1>\n\n\n\n

ECLI:DE:BFH:2021:U.200421.IVR3.20.0<\/p>\n\n\n\n

BFH IV. Senat<\/p>\n\n\n\n

AO \u00a7 140 , AO \u00a7 141 , AO \u00a7 180 Abs 1 S 1 Nr 2 Buchst a , AO \u00a7 180 Abs 5 Nr 1 , EStG \u00a7 4 Abs 1 , EStG \u00a7 4 Abs 3 S 1 , EStG \u00a7 5 Abs 1 , EStG \u00a7 15 Abs 1 S 1 Nr 2 , EStG \u00a7 32b Abs 1 S 1 Nr 3 , DBA LUX Art 5 Abs 1 , DBA LUX Art 20 Abs 2 S 2 , FGO \u00a7 120 Abs 3 Nr 2 Buchst b , FGO \u00a7 155 S 1 , HGB \u00a7 242 Abs 1 , ZPO \u00a7 293 , ZPO \u00a7 560 , FGO \u00a7 96 Abs 1 S 3 , EStG VZ 2011 , EStG VZ 2012<\/p>\n\n\n\n

vorgehend Hessisches Finanzgericht , 30. August 2017, Az: 7 K 1095\/15<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

1. Die als Mitunternehmerschaft anzusehende ausl\u00e4ndische Personengesellschaft wird f\u00fcr Zwecke der Ermittlung der steuerfreien, dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Eink\u00fcnfte als „fiktive“ Normadressatin des \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG behandelt; ein danach ggf. bestehendes Gewinnermittlungswahlrecht ist von ihr selbst, nicht von ihren inl\u00e4ndischen Gesellschaftern auszu\u00fcben.<\/p>\n\n\n\n

2. In diesem Fall ist das (materielle) Gewinnermittlungswahlrecht nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG ausgeschlossen, wenn nach ausl\u00e4ndischen gesetzlichen Vorschriften eine Buchf\u00fchrungs- und Bilanzierungspflicht besteht.<\/p>\n\n\n\n

3. Das Eingreifen der Sperrwirkung setzt nicht voraus, dass die ausl\u00e4ndischen gesetzlichen Pflichten mit den deutschen funktions- und informationsgleich sind.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Revision der Revisionskl\u00e4gerinnen wird das Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 30.08.2017 – 7 K 1095\/15 aufgehoben, soweit es die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach \u00a7 180 Abs. 5 Nr. 1 der Abgabenordnung f\u00fcr 2011 und 2012 betrifft.<\/p>\n\n\n\n

Die Sache wird insoweit an das Hessische Finanzgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckverwiesen.<\/p>\n\n\n\n

Diesem wird die Entscheidung \u00fcber die Kosten des gesamten Verfahrens \u00fcbertragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

A.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Die Kl\u00e4gerinnen und Revisionskl\u00e4gerinnen (Revisionskl\u00e4gerinnen) –die A-GbR (im finanzgerichtlichen Verfahren Kl\u00e4gerin zu 2., jetzt Revisionskl\u00e4gerin zu 1. oder GbR 1) und die B-GbR (im finanzgerichtlichen Verfahren Kl\u00e4gerin zu 3., jetzt Revisionskl\u00e4gerin zu 2. oder GbR 2)– sind die ehemaligen inl\u00e4ndischen Gesellschafterinnen (Kommanditistinnen) der w\u00e4hrend des finanzgerichtlichen Verfahrens vollbeendeten C S.\u00e0.r.l. & Cie. S.e.c.s. (C oder ausl\u00e4ndische Untergesellschaft). Die C war eine im Gro\u00dfherzogtum Luxemburg (Luxemburg) ans\u00e4ssige Personengesellschaft, die einer GmbH & Co. KG inl\u00e4ndischen Rechts entsprach. Komplement\u00e4rin der C war die C S.\u00e0.r.l. (im finanzgerichtlichen Verfahren Kl\u00e4gerin zu 1.); die Komplement\u00e4rin war am Gewinn und Verlust der C nicht beteiligt. Die C betrieb einen Goldhandel.<\/li>
  2. Die C war nach luxemburgischem Aufsichtsrecht verpflichtet, j\u00e4hrlich eine Bilanz zu erstellen. Sie ist dieser Verpflichtung in den Jahren 2011 und 2012 (Streitjahre) nachgekommen. Die bei der luxemburgischen Steuerverwaltung eingereichten bilanziellen Betriebsergebnisse wiesen f\u00fcr 2011 einen Verlust von … \u20ac und f\u00fcr 2012 einen Gewinn von … \u20ac aus. Daneben erstellte die C f\u00fcr die Besteuerung der Gesellschafter im Inland Einnahmen-\u00dcberschussrechnungen, in denen f\u00fcr 2011 ein Verlust von … \u20ac und f\u00fcr 2012 ein Gewinn von … \u20ac ermittelt wurde. Diese Ergebnisse der Einnahmen-\u00dcberschussrechnungen wurden in Erkl\u00e4rungen der C zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen f\u00fcr die Einkommensbesteuerung als nach dem Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) steuerfreie Eink\u00fcnfte erkl\u00e4rt, f\u00fcr die ein Progressionsvorbehalt in Betracht kommt.<\/li>
  3. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) wies in dem unter Vorbehalt der Nachpr\u00fcfung erlassenen Bescheid \u00fcber die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen (Feststellungsbescheid) f\u00fcr 2011 vom 17.12.2012 nach dem DBA steuerfreie (negative) Progressionseink\u00fcnfte in H\u00f6he von .\/. … \u20ac aus; der Komplement\u00e4rin wurde hiervon ein Betrag von 0 \u20ac, der GbR 1 ein Betrag von .\/. … \u20ac und der GbR 2 ein Betrag von .\/. … \u20ac zugerechnet. Der vom FA ebenfalls unter Vorbehalt der Nachpr\u00fcfung erlassene Feststellungsbescheid f\u00fcr 2012 vom 23.03.2015 enthielt nach dem DBA steuerfreie (positive) Progressionseink\u00fcnfte in H\u00f6he von … \u20ac; der Komplement\u00e4rin wurde auch hier ein Betrag von 0 \u20ac, der GbR 1 ein Betrag von … \u20ac und der GbR 2 ein Betrag von … \u20ac zugerechnet. Die Minderungen gegen\u00fcber den erkl\u00e4rten Betr\u00e4gen resultierten aus einer inzwischen als unzutreffend angesehenen Anwendung des \u00a7 4 Abs. 3 Satz 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG).<\/li>
  4. Infolge der hiergegen von der C eingelegten Einspr\u00fcche erlie\u00df das FA f\u00fcr beide Streitjahre die zusammengefasste Einspruchsentscheidung vom 23.04.2015, die am 13.05.2015 zur Post gegeben wurde. Hierin wurden (erstmalig) f\u00fcr die GbR 1 und die GbR 2 im Inland steuerpflichtige gewerbliche Eink\u00fcnfte nach \u00a7 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a der Abgabenordnung (AO) in H\u00f6he der bilanziellen Ergebnisse festgestellt (f\u00fcr 2011: steuerpflichtige gewerbliche Verluste in H\u00f6he von … \u20ac; Anteil GbR 1: .\/. … \u20ac; Anteil GbR 2: .\/. … \u20ac; f\u00fcr 2012: steuerpflichtige gewerbliche Gewinne in H\u00f6he von … \u20ac; Anteil GbR 1: … \u20ac; Anteil GbR 2: … \u20ac); der Komplement\u00e4rin wurde jeweils ein Anteil in H\u00f6he von 0 \u20ac zugerechnet. Zur Begr\u00fcndung wurde im Wesentlichen ausgef\u00fchrt, die C sei origin\u00e4r verm\u00f6gensverwaltend t\u00e4tig gewesen und habe im Inland nur aufgrund gewerblicher Pr\u00e4gung gewerbliche Eink\u00fcnfte erzielt. Das inl\u00e4ndische Besteuerungsrecht sei durch die gewerbliche Pr\u00e4gung nicht beseitigt worden. Die C habe ihren Gewinn durch Betriebsverm\u00f6gensvergleich gem\u00e4\u00df \u00a7 4 Abs. 1 EStG ermitteln m\u00fcssen. Im \u00dcbrigen wurde die Feststellung nach dem DBA steuerfreier, dem Progressionsvorbehalt unterliegender Eink\u00fcnfte versagt.<\/li>
  5. Dagegen wandte sich die C mit ihrer Klage. Sie begehrte vor dem Finanzgericht (FG), f\u00fcr die C f\u00fcr 2011 nach dem DBA steuerfreie Progressionseink\u00fcnfte in H\u00f6he von .\/. … \u20ac und f\u00fcr 2012 in H\u00f6he von … \u20ac (Ergebnisse der Einnahmen-\u00dcberschussrechnungen) festzustellen und diese Betr\u00e4ge anteilig auf die GbR 1 und die GbR 2 zu verteilen sowie die Einspruchsentscheidung vom 13.05.2015 aufzuheben, soweit sie f\u00fcr 2011 und 2012 steuerpflichtige Eink\u00fcnfte nach \u00a7 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO feststellt. Die C wurde w\u00e4hrend des finanzgerichtlichen Verfahrens vollbeendet. Das FG behandelte die ehemaligen Gesellschafter der C, die Komplement\u00e4rin sowie die GbR 1 und die GbR 2, als deren prozessuale Rechtsnachfolgerinnen.<\/li>
  6. Die Klage hatte teilweise (in geringem Umfang) Erfolg. Das Hessische FG hob mit Urteil vom 30.08.2017 – 7 K 1095\/15 die in der Einspruchsentscheidung erstmals erfolgte Feststellung steuerpflichtiger Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb nach \u00a7 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO auf. Au\u00dferdem stellte es f\u00fcr die C f\u00fcr das Jahr 2011 nach dem DBA steuerfreie Progressionseink\u00fcnfte in H\u00f6he von .\/. … \u20ac (Anteil GbR 1: .\/. … \u20ac; Anteil GbR 2: .\/. … \u20ac) und f\u00fcr das Jahr 2012 nach dem DBA steuerfreie Progressionseink\u00fcnfte in H\u00f6he von … \u20ac (Anteil GbR 1: … \u20ac; Anteil GbR 2: … \u20ac) fest. Im \u00dcbrigen wies es die Klage ab.<\/li>
  7. Zur Begr\u00fcndung f\u00fchrte das FG im Wesentlichen aus: Die in der Einspruchsentscheidung getroffenen Feststellungen, insbesondere die nach \u00a7 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO, seien wegen fehlerhafter Eink\u00fcnftequalifikation aufzuheben. Die C habe in den Streitjahren –in Anwendung der neuen Rechtsprechungsgrunds\u00e4tze zum physischen Goldhandel– origin\u00e4r gewerbliche Eink\u00fcnfte erzielt. Diese Eink\u00fcnfte unterl\u00e4gen nach Art. 5 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Gro\u00dfherzogtum Luxemburg zur Vermeidung der Doppelbesteuerungen und \u00fcber gegenseitige Amts- und Rechtshilfe auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Verm\u00f6gen sowie der Gewerbesteuern und der Grundsteuern vom 23.08.1958 (BGBl II 1959, 1270) –DBA-LUX 1958– der luxemburgischen Besteuerung. Sie seien im Inland nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 DBA-LUX 1958 i.V.m. \u00a7 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG als nach dem DBA steuerfreie Progressionseink\u00fcnfte zu behandeln. Die Feststellungsbescheide nach \u00a7 180 Abs. 5 Nr. 1 AO f\u00fcr 2011 und 2012 seien zu \u00e4ndern, weil die Progressionseink\u00fcnfte nicht durch Einnahmen-\u00dcberschussrechnung, sondern durch Betriebsverm\u00f6gensvergleich zu ermitteln seien. Dabei bed\u00fcrfe die Frage, ob eine ausl\u00e4ndische Buchf\u00fchrungspflicht das Gewinnermittlungswahlrecht ausschlie\u00dfe, keiner Entscheidung. Entscheidend sei, dass die C ihren Gewinn in Luxemburg durch einen Betriebsverm\u00f6gensvergleich ermittelt habe. So habe der Bundesfinanzhof (BFH) inzwischen in mehreren Entscheidungen dem Gewinnermittlungssubjekt die Einnahmen-\u00dcberschussrechnung verwehrt, wenn f\u00fcr Zwecke der ausl\u00e4ndischen Besteuerung tats\u00e4chlich eine Bilanz erstellt werde (BFH-Urteile vom 25.06.2014 – I R 24\/13, BFHE 246, 404, BStBl II 2015, 141; vom 10.12.2014 – I R 3\/13; vom 19.01.2017 – IV R 50\/14, BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456). Es greife auch nicht der Einwand durch, die C habe in den Streitjahren ihr Gewinnermittlungswahlrecht zugunsten der Einnahmen-\u00dcberschussrechnung ausge\u00fcbt, weil sie zuerst solche Gewinnermittlungen erstellt habe. Ob der Vortrag zutreffe, dass die C in beiden Streitjahren zuerst Einnahmen-\u00dcberschussrechnungen erstellt und zeitlich nachgelagert in Luxemburg Bilanzen habe erstellen lassen, lasse sich nicht aufkl\u00e4ren. Zum einen gingen die Zweifel in tats\u00e4chlicher Hinsicht zu Lasten der C. Zum anderen sei die C aufgrund aufsichtsrechtlicher, ggf. auch steuerrechtlicher Vorschriften in Luxemburg zur Erstellung von Bilanzen verpflichtet gewesen. Es w\u00e4re daher beliebig, darauf abzustellen, welche der beiden Gewinnermittlungen zuerst nach au\u00dfen pr\u00e4sentiert werde. Die ausl\u00e4ndische Bilanzierungspflicht entfalte eine Sperrwirkung.<\/li>
  8. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der vom FG als prozessuale Rechtsnachfolgerinnen angesehenen ehemaligen Gesellschafterinnen der C hat der Senat die Revision f\u00fcr die GbR 1 und die GbR 2 zugelassen, die Nichtzulassungsbeschwerde der Komplement\u00e4rin hingegen als unzul\u00e4ssig verworfen; die Komplement\u00e4rin selbst hat keine Revision eingelegt.<\/li>
  9. Die GbR 1 und die GbR 2 greifen mit ihrer Revision allein die H\u00f6he der festgestellten nach DBA steuerfreien Progressionseink\u00fcnfte an. Sie r\u00fcgen eine Verletzung materiellen Bundesrechts, insbesondere des \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG, und Verfahrensfehler.<\/li>
  10. Sie beantragen,
    das angefochtene Urteil des Hessischen FG vom 30.08.2017 – 7 K 1095\/15 aufzuheben und die Bescheide \u00fcber die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gem\u00e4\u00df \u00a7 180 Abs. 5 Nr. 1 AO f\u00fcr 2011 vom 17.12.2012 und f\u00fcr 2012 vom 23.03.2015, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.04.2015 (Aufgabe zur Post am 13.05.2015), dahin zu \u00e4ndern, dass steuerfreie gewerbliche Eink\u00fcnfte f\u00fcr 2011 in H\u00f6he von .\/. … \u20ac und f\u00fcr 2012 in H\u00f6he von … \u20ac jeweils f\u00fcr Zwecke des Progressionsvorbehalts bei der Ermittlung des besonderen Steuersatzes nach \u00a7 32b Abs. 1 Satz 1 EStG ber\u00fccksichtigt werden,
    hilfsweise, das angefochtene Urteil des Hessischen FG vom 30.08.2017 – 7 K 1095\/15 aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckzuverweisen.<\/li>
  11. Das FA beantragt,
    die Revision als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckzuweisen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    B.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Revision der GbR 1 und der GbR 2 ist begr\u00fcndet. Sie f\u00fchrt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zur\u00fcckverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, soweit es die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach \u00a7 180 Abs. 5 Nr. 1 AO f\u00fcr 2011 und 2012 betrifft (\u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–).<\/li>
    2. Im Revisionsverfahren ist nur noch die H\u00f6he der in den Streitjahren 2011 und 2012 nach dem DBA steuerfreien, dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Eink\u00fcnfte der C streitig (dazu I.). Die Revision ist auch f\u00fcr das Streitjahr 2012 zul\u00e4ssig (dazu II.). Das FG-Urteil ist aufzuheben, weil seine Feststellungen nicht die Entscheidung tragen, wonach die C f\u00fcr Zwecke der Berechnung der nach dem DBA steuerfreien Progressionseink\u00fcnfte verpflichtet gewesen sei, den Gewinn durch Betriebsverm\u00f6gensvergleich nach \u00a7 4 Abs. 1 EStG zu ermitteln (dazu III.). Die Sache ist nicht spruchreif (dazu IV.).<\/li>
    3. I. Streitig ist allein die H\u00f6he der in den Streitjahren 2011 und 2012 nach dem DBA steuerfreien, dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Eink\u00fcnfte der C.<\/li>
    4. 1. Das FA erlie\u00df zun\u00e4chst Feststellungsbescheide f\u00fcr 2011 unter dem 17.12.2012 und f\u00fcr 2012 unter dem 23.03.2015, in denen es nach \u00a7 180 Abs. 5 Nr. 1 AO negative (f\u00fcr 2011) und positive (f\u00fcr 2012) nach dem DBA steuerfreie Progressionseink\u00fcnfte feststellte und diese allein der GbR 1 und der GbR 2 zurechnete. Nach dem Tenor der Einspruchsentscheidung waren hingegen f\u00fcr beide Streitjahre derartige Progressionseink\u00fcnfte nicht mehr festzustellen. Hierin liegt die Aufhebung der zun\u00e4chst nach \u00a7 180 Abs. 5 Nr. 1 AO erfolgten Feststellungen; insoweit liegen negative Feststellungsbescheide vor (vgl. BFH-Urteil vom 28.11.2019 – IV R 43\/16, Rz 22). Demgegen\u00fcber war das FG der Auffassung, dass Feststellungsverfahren nach \u00a7 180 Abs. 5 Nr. 1 AO durchzuf\u00fchren seien; es hob die negativen Feststellungen auf. Die Revision der GbR 1 und der GbR 2 wendet sich nur noch gegen die H\u00f6he der vom FG in diesen Feststellungsverfahren zugrunde gelegten Eink\u00fcnfte der C.<\/li>
    5. 2. Nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens sind die in der Einspruchsentscheidung erfolgten Gewinnfeststellungen nach \u00a7 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO f\u00fcr die Streitjahre. Diese –von den negativen Feststellungen zu trennenden– eigenst\u00e4ndigen Verwaltungsakte hat das FG aufgehoben. Insoweit haben die GbR 1 und die GbR 2 das FG-Urteil mit ihrer Revision nicht mehr angegriffen. Ebenso hat das FA insoweit gegen das FG-Urteil keine Revision eingelegt.<\/li>
    6. II. Die Revision ist auch f\u00fcr das Streitjahr 2012 zul\u00e4ssig, obwohl die GbR 1 und die GbR 2 die Feststellung h\u00f6herer nach dem DBA steuerfreier Progressionseink\u00fcnfte beantragen (laut Antrag: … \u20ac), als das FG in der angefochtenen Entscheidung (laut FG-Urteil: … \u20ac) festgestellt hat. Die GbR 1 und die GbR 2 sind gleichwohl formell beschwert, weil sie durch das angefochtene FG-Urteil nicht das zugesprochen erhalten haben, was sie vor dem FG beantragt hatten (vgl. dazu Lange in H\u00fcbschmann\/Hepp\/Spitaler –HHSp–, vor \u00a7\u00a7 115 bis 134 FGO Rz 17a).<\/li>
    7. III. Das FG-Urteil ist aufzuheben, soweit es die Feststellungen nach \u00a7 180 Abs. 5 Nr. 1 AO f\u00fcr 2011 und 2012 betrifft. Denn die tats\u00e4chlichen Feststellungen des FG tragen nicht dessen Entscheidung, wonach die C f\u00fcr Zwecke der Berechnung der nach dem DBA steuerfreien Progressionseink\u00fcnfte verpflichtet gewesen sei, den Gewinn durch Betriebsverm\u00f6gensvergleich nach \u00a7 4 Abs. 1 EStG zu ermitteln.<\/li>
    8. Das FG ist zwar zu Recht (stillschweigend) von der Zul\u00e4ssigkeit der Klage auch f\u00fcr das Streitjahr 2012 ausgegangen (dazu 1.). Ebenso hat es in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise entschieden, dass die C nach dem DBA steuerfreie Progressionseink\u00fcnfte i.S. des \u00a7 180 Abs. 5 Nr. 1 AO erzielt hat (dazu 2.). Zutreffend liegt dem FG-Urteil auch die \u00dcberlegung zugrunde, dass die C als ausl\u00e4ndische Personengesellschaft berechtigt w\u00e4re, ein nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG ggf. bestehendes Gewinnermittlungswahlrecht auszu\u00fcben (dazu 3.). Die bisherigen tats\u00e4chlichen Feststellungen rechtfertigen aber nicht die Annahme, f\u00fcr Zwecke der Ermittlung der nach dem DBA steuerfreien Progressionseink\u00fcnfte stehe der C dieses Gewinnermittlungswahlrecht nicht mehr zu (dazu 4.).<\/li>
    9. 1. Die Klagen sind zul\u00e4ssig, insbesondere liegt auch f\u00fcr das Streitjahr 2012 eine Beschwer i.S. des \u00a7 40 Abs. 2 FGO vor.<\/li>
    10. Lehnt das FA es ab, das gesetzlich vorgesehene Feststellungsverfahren –hier das Verfahren nach \u00a7 180 Abs. 5 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO– durchzuf\u00fchren, kann allein schon durch diese Ablehnung eine Rechtsverletzung gegeben sein. Daher ist es unerheblich, dass mit der Klage f\u00fcr 2012 die Erh\u00f6hung der nach dem DBA steuerfreien Progressionseink\u00fcnfte begehrt wurde.<\/li>
    11. 2. Im Streitfall sind nach dem DBA steuerfreie, dem Progressionsvorbehalt unterliegende Eink\u00fcnfte gegeben.<\/li>
    12. Die DBA-rechtliche Einordnung der von der C erzielten Eink\u00fcnfte beurteilt sich nach dem DBA-LUX 1958; das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Gro\u00dfherzogtum Luxemburg zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und Verhinderung der Steuerhinterziehung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Verm\u00f6gen vom 23.04.2012 (BGBl II 2012, 1403) –DBA-LUX 2012– greift hingegen erst f\u00fcr Steuersachverhalte ein, die ab dem 01.01.2014 verwirklicht werden (vgl. Art. 30 Abs. 3 Satz 3 DBA-LUX 2012). Danach sind im Streitfall Unternehmensgewinne (gewerbliche Eink\u00fcnfte) nach Art. 5 Abs. 1 DBA-LUX 1958 gegeben, f\u00fcr welche Luxemburg das Besteuerungsrecht zusteht. In der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) unterliegen diese Eink\u00fcnfte gem\u00e4\u00df Art. 20 Abs. 2 Satz 2 DBA-LUX 1958 (vgl. auch \u00a7 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG) dem Progressionsvorbehalt. Da dies zwischen den Beteiligten nicht mehr in Streit steht, sieht der erkennende Senat insoweit von weiteren Ausf\u00fchrungen ab.<\/li>
    13. 3. Ein ggf. nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG bestehendes Gewinnermittlungswahlrecht w\u00e4re –entgegen der Meinung der Prozessbevollm\u00e4chtigten der GbR 2– von der C als eigenst\u00e4ndigem Gewinnermittlungssubjekt selbst, nicht von ihren inl\u00e4ndischen Gesellschaftern auszu\u00fcben.<\/li>
    14. Das DBA-LUX 1958 bestimmt nicht, wie Deutschland als Wohnsitzstaat die Eink\u00fcnfte f\u00fcr Zwecke des Progressionsvorbehalts zu ermitteln hat. Diese Frage beantwortet deshalb das innerstaatliche Recht (vgl. BFH-Urteil vom 13.09.1989 – I R 117\/87, BFHE 158, 340, BStBl II 1990, 57, unter II.3.; Siegers in Wassermeyer Luxemburg, Stand Januar 1998, Art. 20 Rz 89); mithin ist \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG anwendbar.<\/li>
    15. Nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG d\u00fcrfen Steuerpflichtige als Gewinn den \u00dcberschuss der Betriebseinnahmen \u00fcber die Betriebsausgaben (nur dann) ansetzen, wenn sie nicht aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, B\u00fccher zu f\u00fchren und regelm\u00e4\u00dfig Abschl\u00fcsse zu machen, und auch (freiwillig) keine B\u00fccher f\u00fchren und keine Abschl\u00fcsse machen.<\/li>
    16. a) Der Einwand des FA, dass im Rahmen des Revisionsverfahrens die Frage, wer „Steuerpflichtiger“ i.S. des \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG und damit Adressat dieser Norm sei, nicht mehr gepr\u00fcft werden k\u00f6nne, greift nicht durch. Die Zulassung der Revision er\u00f6ffnet das Rechtsmittel der Revision in vollem Umfang, ist also nicht auf den Zulassungsgrund beschr\u00e4nkt (vgl. BFH-Urteil vom 02.03.2006 – II R 47\/04, BFH\/NV 2006, 1509, unter II.1.).<\/li>
    17. b) Die C ist als „fiktive“ Normadressatin des \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG zu behandeln.<\/li>
    18. aa) Die Ermittlung der Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb der (inl\u00e4ndischen) Gesellschafter einer inl\u00e4ndischen Gesellschaft i.S. des \u00a7 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG richtet sich nach den \u00a7\u00a7 4 ff. EStG. Dabei ist nach gefestigter h\u00f6chstrichterlicher Rechtsprechung die Personengesellschaft das Subjekt der Gewinnermittlung (z.B. BFH-Urteile vom 21.10.2015 – IV R 43\/12, BFHE 252, 193, BStBl II 2016, 517, Rz 26; vom 19.01.2017 – IV R 10\/14, BFHE 256, 507, BStBl II 2017, 466, Rz 16; vom 07.06.2016 – VIII R 23\/14, Rz 33), obwohl sie nicht das Subjekt der Einkommensteuer ist. Der Personengesellschaft kommt u.a. insoweit partielle Steuerrechtsf\u00e4higkeit zu. Dies bedeutet, dass im Grundsatz die Personengesellschaft (nicht deren Gesellschafter) Adressatin der Gewinnermittlungsvorschriften ist. Die Personengesellschaft ist daher auch die „Steuerpflichtige“ i.S. des \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 07.06.2016 – VIII R 23\/14, Rz 33, zu \u00a7 7g Abs. 6 EStG a.F.). Sie hat das Gewinnermittlungswahlrecht nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG auszu\u00fcben und verdr\u00e4ngt insoweit die Gesellschafter. Danach ist der Gewinn der Mitunternehmerschaft –ausgehend von der Gewinnermittlungsmethode der Personengesellschaft– einheitlich entweder nach Bilanzierungs- oder nach \u00dcberschussgrunds\u00e4tzen zu ermitteln. Die Gesellschafter k\u00f6nnen keine davon abweichende Gewinnermittlungsmethode w\u00e4hlen.<\/li>
    19. bb) Nichts anderes gilt f\u00fcr ausl\u00e4ndische Personengesellschaften, sofern Deutschland –wie im Streitfall– die ausl\u00e4ndische Personengesellschaft (hier: C) als Mitunternehmerschaft ansieht (sog. Typenvergleich), diese (im Inland nach einem DBA steuerfreie) gewerbliche Eink\u00fcnfte erzielt und an ihr inl\u00e4ndische Gesellschafter beteiligt sind.<\/li>
    20. Nach \u00a7 180 Abs. 5 Nr. 1 AO ist eine gesonderte und einheitliche Feststellung (entsprechend \u00a7 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO) auch vorzunehmen, soweit –wie hier– die nach einem DBA von der Bemessungsgrundlage ausgenommenen Eink\u00fcnfte bei der Festsetzung der Steuern der beteiligten Personen von Bedeutung sind. Die Beteiligung an einer im Ausland ans\u00e4ssigen, als Mitunternehmerschaft zu beurteilenden gewerblich t\u00e4tigen Gesellschaft f\u00fchrt bei den inl\u00e4ndischen Gesellschaftern zu Eink\u00fcnften gem\u00e4\u00df \u00a7 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (BFH-Urteil vom 04.04.2007 – I R 110\/05, BFHE 217, 535, BStBl II 2007, 521, unter III.2.a). Danach ist es folgerichtig, in dieser Situation auch die ausl\u00e4ndische Personengesellschaft (Mitunternehmerschaft) als Gewinnermittlungssubjekt anzusehen. Hiervon geht auch die h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung aus (vgl. dazu j\u00fcngst z.B. BFH-Urteile vom 10.12.2014 – I R 3\/13, Rz 6; in BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456, Rz 52). Die ausl\u00e4ndische Personengesellschaft wird f\u00fcr Zwecke der Ermittlung der nach einem DBA steuerfreien Progressionseink\u00fcnfte wie eine inl\u00e4ndische Personengesellschaft (Mitunternehmerschaft) behandelt; sie ist insoweit „fiktive“ Adressatin des \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG. Allerdings scheidet f\u00fcr ausl\u00e4ndische Personengesellschaften eine Gewinnermittlung nach \u00a7 5 Abs. 1 EStG aus, weil diese Norm mit ihrer Bezugnahme auf die „handelsrechtlichen Grunds\u00e4tze[n] ordnungsm\u00e4\u00dfiger Buchf\u00fchrung“ das deutsche Handelsrecht meint (BFH-Urteil in BFHE 158, 340, BStBl II 1990, 57, unter II.5.a). Ausl\u00e4ndische Abschl\u00fcsse k\u00f6nnen diesen Anforderungen von vornherein nicht entsprechen. Der anteilige Gewinn der inl\u00e4ndischen Gesellschafter ist daher entweder nach \u00a7 4 Abs. 1 oder nach \u00a7 4 Abs. 3 EStG zu ermitteln (vgl. Wassermeyer\/Kempermann in: Wassermeyer\/Richter\/Schnittker, Personengesellschaften im Internationalen Steuerrecht, 2. Aufl., Kap. 2 Rz 2.48). Diese Vorschriften richten sich an die ausl\u00e4ndische Personengesellschaft, nicht an die inl\u00e4ndischen Gesellschafter. Die inl\u00e4ndischen Gesellschafter k\u00f6nnen keine von der Gewinnermittlungsmethode der ausl\u00e4ndischen Personengesellschaft abweichende Methode w\u00e4hlen.<\/li>
    21. c) Die hiergegen vom Prozessbevollm\u00e4chtigten der GbR 2 –schrifts\u00e4tzlich und in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 15.04.2021– umfassend geltend gemachten Einw\u00e4nde sind nicht durchgreifend.<\/li>
    22. aa) Das Hauptargument der GbR 2 besteht darin, dass eine ausl\u00e4ndische Personengesellschaft mit ausschlie\u00dflich ausl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4tteneink\u00fcnften nach dem Territorialprinzip nicht Normadressatin des \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG sein k\u00f6nne, weil sie keinen legitimierenden Ankn\u00fcpfungspunkt („genuine link“) im Inland aufweise.<\/li>
    23. bb) Diesem Argument kann sich der Senat nicht anschlie\u00dfen, weil auch in einem solchen Fall „die Gewinnanteile“ der inl\u00e4ndischen Gesellschafter (bei doppelst\u00f6ckigen Strukturen im Ergebnis die der inl\u00e4ndischen Obergesellschafter) zu ermitteln sind. Es greift –wie oben dargestellt– \u00a7 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ein. Auch bei ausschlie\u00dflich ausl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4tteneink\u00fcnften ist die ausl\u00e4ndische Personengesellschaft f\u00fcr Zwecke der Ermittlung der steuerfreien Progressionseink\u00fcnfte der inl\u00e4ndischen Gesellschafter wie eine inl\u00e4ndische Mitunternehmerschaft zu behandeln und muss insoweit als „fiktive“ Normadressatin des \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG angesehen werden.<\/li>
    24. cc) Der aus Sicht der GbR 2 fehlende „genuine link“ sind die inl\u00e4ndischen Gesellschafter, deren „Gewinnanteile“ –bei Steuerfreiheit nach einem DBA– f\u00fcr Zwecke des Progressionsvorbehalts gesondert und einheitlich festzustellen und f\u00fcr diese Zwecke zu ermitteln sind. Sie bilden den Ankn\u00fcpfungspunkt daf\u00fcr, die ausl\u00e4ndische Personengesellschaft als Gewinnermittlungssubjekt anzusehen. Damit wird –entgegen der Auffassung der GbR 2– nicht gegen die partielle Steuerrechtsf\u00e4higkeit (Teilrechtsf\u00e4higkeit) der ausl\u00e4ndischen Personengesellschaft versto\u00dfen. Die partielle Steuerrechtsf\u00e4higkeit der Personengesellschaft umfasst u.a. die F\u00e4higkeit, Gewinnermittlungssubjekt zu sein. Dieser Gesichtspunkt wird sowohl bei inl\u00e4ndischen als auch bei ausl\u00e4ndischen Personengesellschaften beachtet. Ankn\u00fcpfungspunkt f\u00fcr die Besteuerung ist aber die Eigenschaft, als Subjekt einer Steuer unterworfen zu sein. Bei Personengesellschaften ist dies infolge des Transparenzprinzips der Gesellschafter. Danach m\u00fcssen sich die inl\u00e4ndischen Gesellschafter das Handeln der gesch\u00e4ftsf\u00fchrungsbefugten Personen zurechnen lassen (gleicher Ansicht Wacker in L\u00fcdicke, Aktuelle Problemfelder im Internationalen Steuerrecht, S. 96). Der Inlandsbezug der Gesellschafter rechtfertigt es, innerstaatliches Recht auf ausl\u00e4ndische Vorg\u00e4nge anzuwenden (vgl. Wernsmann in HHSp, \u00a7 4 AO Rz 226 f.).<\/li>
    25. 4. Die bisherigen Feststellungen des FG rechtfertigen aber nicht dessen Entscheidung, der C stehe f\u00fcr Zwecke der Ermittlung der nach dem DBA steuerfreien Progressionseink\u00fcnfte das Gewinnermittlungswahlrecht nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG nicht mehr zu.<\/li>
    26. Auch ausl\u00e4ndische gesetzliche Vorschriften, die eine Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflicht begr\u00fcnden, k\u00f6nnen in der im Streitfall vorliegenden Fallkonstellation das (materielle) Gewinnermittlungswahlrecht nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG ausschlie\u00dfen (dazu a). Das Eingreifen der Sperrwirkung setzt voraus, dass die ausl\u00e4ndischen Gesetze sowohl eine Buchf\u00fchrungs- als auch eine Abschluss- und damit Bilanzierungspflicht normieren (dazu b). Es ist aber nicht erforderlich, dass die ausl\u00e4ndischen gesetzlichen Pflichten mit den deutschen funktions- und informationsgleich sind (dazu c). Besteht f\u00fcr die ausl\u00e4ndische Personengesellschaft keine Sperrwirkung aufgrund einer gesetzlichen (ausl\u00e4ndischen) Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflicht, steht es ihr frei, ihr Wahlrecht entsprechend den inl\u00e4ndischen Regeln auszu\u00fcben (dazu d). Diese Grunds\u00e4tze hat das FG nicht beachtet (dazu e).<\/li>
    27. a) Das Gewinnermittlungswahlrecht steht nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG nur solchen Steuerpflichtigen (Gewinnermittlungssubjekten) zu, die nicht aufgrund gesetzlicher Vorschriften B\u00fccher f\u00fchren und regelm\u00e4\u00dfig Abschl\u00fcsse machen. Das Bestehen einer gesetzlichen Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflicht sperrt daher die M\u00f6glichkeit der Einnahmen-\u00dcberschussrechnung. Derartige Pflichten k\u00f6nnen sich aus au\u00dfersteuerrechtlichen (vgl. \u00a7 140 AO) und steuerrechtlichen Vorschriften (\u00a7 141 AO) ergeben. Die wichtigsten au\u00dfersteuerrechtlichen Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflichten normieren die \u00a7\u00a7 238 ff. des Handelsgesetzbuchs –HGB– (Kanzler in Herrmann\/Heuer\/Raupach –HHR–, \u00a7 4 EStG Rz 544). Nach Auffassung des erkennenden Senats sind aber in der im Streitfall vorliegenden Fallkonstellation auch ausl\u00e4ndische gesetzliche Vorschriften, die eine Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflicht begr\u00fcnden, im Grundsatz geeignet, das (materielle) Gewinnermittlungswahlrecht nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG auszuschlie\u00dfen. Denn auch solche Vorschriften sind „gesetzliche Vorschriften“ im Sinne dieser Norm.<\/li>
    28. aa) Ob eine ausl\u00e4ndische Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflicht als solche zum Ausschluss des Wahlrechts nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG f\u00fchren kann, hat der BFH –jedenfalls in einer Urteilssache– noch nicht tragend entschieden (vgl. auch Pfirrmann, BFH\/PR 2019, 163, 164).<\/li>
    29. Entschieden ist bisher, dass die Einnahmen-\u00dcberschussrechnung f\u00fcr den inl\u00e4ndischen Gesellschafter einer ausl\u00e4ndischen Personengesellschaft ausgeschlossen ist, wenn die ausl\u00e4ndische Personengesellschaft im Ausland tats\u00e4chlich B\u00fccher f\u00fchrt und Abschl\u00fcsse aufstellt (BFH-Urteile in BFHE 246, 404, BStBl II 2015, 141, Rz 12 ff.; vom 10.12.2014 – I R 3\/13, Rz 6). In den diesen Entscheidungen zugrundeliegenden Sachverhalten haben die ausl\u00e4ndischen Personengesellschaften ihren Gewinn (ausschlie\u00dflich) mittels Bilanzen (Jahresabschl\u00fcssen) ermittelt, w\u00e4hrend der inl\u00e4ndische Gesellschafter seinen Gewinn durch Einnahmen-\u00dcberschussrechnungen ermitteln wollte. Dies hat der BFH f\u00fcr den inl\u00e4ndischen Gesellschafter mit Blick auf den Grundsatz der Einheitlichkeit der Gewinnermittlung f\u00fcr die Personengesellschaft abgelehnt. Der erkennende Senat hat diese Entscheidungen dahin verstanden, dass die Einnahmen-\u00dcberschussrechnung ausgeschlossen ist, wenn die ausl\u00e4ndische Personengesellschaft im Ausland tats\u00e4chlich B\u00fccher f\u00fchrt und Abschl\u00fcsse aufstellt, und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob dies freiwillig oder aufgrund einer ausl\u00e4ndischen Rechtspflicht geschieht (BFH-Urteil in BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456, Rz 68).<\/li>
    30. Zudem ist h\u00f6chstrichterlich bereits entschieden, dass „andere Gesetze“ i.S. des \u00a7 140 AO auch ausl\u00e4ndische Rechtsnormen sein k\u00f6nnen (BFH-Urteil vom 14.11.2018 – I R 81\/16, BFHE 263, 108, BStBl II 2019, 390, Rz 13 ff.). Damit werden ausl\u00e4ndische Buchf\u00fchrungs- und Aufzeichnungspflichten, soweit diese f\u00fcr die Besteuerung von Bedeutung sind, zu inl\u00e4ndischen Pflichten. In dem Beschluss vom 15.10.2015 – I B 93\/15 (BFHE 251, 309, BStBl II 2016, 66, Rz 10) hat der BFH dar\u00fcber hinaus –allerdings nicht tragend– ausgef\u00fchrt, dass „eine ausl\u00e4ndische Buchf\u00fchrungspflicht ebenso wie eine tats\u00e4chliche (freiwillige) Buchf\u00fchrung jedenfalls das Wahlrecht zur \u00dcberschussrechnung nach \u00a7 4 Abs. 3 EStG ausschlie\u00dft“.<\/li>
    31. bb) Die Finanzverwaltung ist der Auffassung, dass eine ausl\u00e4ndische Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflicht das Gewinnermittlungswahlrecht sperrt (Amtliches Einkommensteuer-Handbuch 2019, H 4.5 (1) „Wahl der Gewinnermittlungsart“).<\/li>
    32. cc) Das Fachschrifttum ist geteilter Auffassung. Nach wohl (inzwischen) \u00fcberwiegender Meinung sind ausl\u00e4ndische Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflichten geeignet, die Einnahmen-\u00dcberschussrechnung zu sperren (z.B. Schmidt\/Wacker, EStG, 40. Aufl., \u00a7 15 Rz 401; derselbe in L\u00fcdicke, Aktuelle Problemfelder im Internationalen Steuerrecht, S. 97; HHR\/Kanzler, \u00a7 4 EStG Rz 512; Baranowski, Der Betrieb 1992, 240; Wachter, Finanz-Rundschau –FR– 2006, 393, 399; Stahl\/Mann, FR 2013, 286, 293; Gosch, BFH\/PR 2015, 1, 2; derselbe, BFH\/PR 2016, 49, 50; Dr\u00fcen, Internationales Steuerrecht –IStR– 2019, 833; derselbe, IStR 2020, 263; Neumann-Tomm, IStR 2020, 260). Nach anderer Meinung schlie\u00dfen ausl\u00e4ndische Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflichten das Gewinnermittlungswahlrecht nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG nicht aus (Schmidt\/Heinz, GmbH-Rundschau –GmbHR– 2008, 581, 584 f.; Hennrichs, Deutsches Steuerrecht 2015, 1420, 1423; Rohde, Steuerrecht kurzgefa\u00dft 2015, 320, 321; Schmidt\/Renger, IStR 2015, 253, 255; M\u00fcller, Betriebs-Berater 2015, 2327, 2329). Zur Begr\u00fcndung wird insbesondere angef\u00fchrt, dass es sich bei den „gesetzliche[n] Vorschriften“ i.S. des \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG nur um Pflichten aus dem nationalen Rechtskreis handeln k\u00f6nne (z.B. Schmidt\/Heinz, GmbHR 2008, 581, 584).<\/li>
    33. dd) Der erkennende Senat ist –anders als die GbR 1 und die GbR 2– der Auffassung, dass auch ausl\u00e4ndische gesetzliche Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflichten zum Ausschluss der Einnahmen-\u00dcberschussrechnung nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG f\u00fchren k\u00f6nnen.<\/li>
    34. Die gegenteilige Ansicht kann sich nicht auf den Wortlaut des \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG st\u00fctzen. Die in dieser Norm verwendete Formulierung („gesetzlicher Vorschriften“) beschr\u00e4nkt sich –ebenso wie diejenige in \u00a7 4 AO („Gesetz ist jede Rechtsnorm“)– nicht nur auf inl\u00e4ndische Rechtsnormen. Der Wortlaut ist danach offen und l\u00e4sst eine Erstreckung auf ausl\u00e4ndische Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflichten zu.<\/li>
    35. Etwas anderes l\u00e4sst sich auch nicht aus den Formulierungen in \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 EStG („gesetzlicher Vorschriften“) und in \u00a7 140 AO („anderen Gesetzen“) entnehmen, die mit der in \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG verwendeten („gesetzlicher Vorschriften“) vergleichbar sind (anderer Ansicht Schmidt\/Heinz, GmbHR 2008, 581, 584). Denn \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG nimmt anders als \u00a7 5 Abs. 1 EStG nicht auf das deutsche Handelsrecht Bezug (vgl. BFH-Urteil in BFHE 158, 340, BStBl II 1990, 57, unter II.5.a) und \u00a7 140 AO erfasst gerade auch ausl\u00e4ndische Buchf\u00fchrungspflichten (BFH-Urteil in BFHE 263, 108, BStBl II 2019, 390).<\/li>
    36. Ebenso fordert der Zweck des \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG keine andere Auslegung. Die Einnahmen-\u00dcberschussrechnung stellt gegen\u00fcber dem Betriebsverm\u00f6gensvergleich eine vereinfachte Art der Gewinnermittlung dar (z.B. BFH-Urteil vom 19.10.2005 – XI R 4\/04, BFHE 211, 262, BStBl II 2006, 509, unter II.1.). Sie bezweckt (weiterhin), die Gewinnermittlung durch Verzicht auf die Buchf\u00fchrung zu vereinfachen (vgl. BTDrucks II\/481, S. 75 f.; vgl. auch HHR\/Kanzler, \u00a7 4 EStG Rz 506), auch wenn dieser Zweck im Laufe der Jahre durch zahlreiche Ausnahmen vom Zu- und Abflussprinzip (vgl. \u00a7 4 Abs. 3 S\u00e4tze 3 und 4 EStG) zur\u00fcckgedr\u00e4ngt wurde (vgl. HHR\/Kanzler, \u00a7 4 EStG Rz 506). Werden jedoch B\u00fccher gef\u00fchrt oder Bilanzen aufgestellt, l\u00e4sst sich dieser Vereinfachungszweck nicht mehr erreichen (vgl. Wachter, FR 2006, 393, 399). Was Grundlage f\u00fcr das F\u00fchren von B\u00fcchern oder die Aufstellung von Abschl\u00fcssen (Bilanzen) ist, hat insoweit keine Bedeutung.<\/li>
    37. b) F\u00fcr das Eingreifen der Sperrwirkung nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG kommt es jedoch darauf an, dass die ausl\u00e4ndischen Gesetze sowohl eine Buchf\u00fchrungs- als auch eine Abschluss- und damit Bilanzierungspflicht normieren (dazu aa). Diese Pflichten hat das FG als Tatsachengericht zu ermitteln (dazu bb).<\/li>
    38. aa) Die Buchf\u00fchrungspflicht muss –wie \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG voraussetzt– mit einer Abschlusserstellungspflicht einhergehen. Das Bestehen einer blo\u00dfen (ggf. auch laufenden) Buchf\u00fchrungspflicht nach ausl\u00e4ndischem Recht reicht daher nicht aus (gleicher Ansicht Neumann-Tomm, IStR 2020, 260, 263). Zudem sind blo\u00dfe (branchenspezifische) ausl\u00e4ndische Aufzeichnungs- und Buchf\u00fchrungspflichten, die keine laufende Buchf\u00fchrungspflicht begr\u00fcnden, nicht geeignet, das Wahlrecht auszuschlie\u00dfen, auch wenn sie \u00fcber \u00a7 140 AO zu inl\u00e4ndischen Pflichten werden. Denn dieses Verst\u00e4ndnis gilt auch f\u00fcr den reinen Inlandsfall (ebenso z.B. FG N\u00fcrnberg, Urteil vom 22.06.1992 – V 166\/88, Entscheidungen der Finanzgerichte 1992, 705, zu \u00a7 10 der Makler- und Bautr\u00e4gerverordnung; HHR\/Kanzler, \u00a7 4 EStG Rz 544; Dr\u00fcen, IStR 2019, 833, 839 f.). Es ist eine laufende Buchf\u00fchrungspflicht erforderlich, mit der eine Abschlusspflicht einhergeht. Die Abschlusspflicht muss darauf gerichtet sein, eine Grundlage f\u00fcr den Betriebsverm\u00f6gensvergleich zu liefern, also eine Pflicht zur Aufstellung einer Bilanz beinhalten. Deshalb muss auch die ausl\u00e4ndische Bilanz –vergleichbar \u00a7 242 Abs. 1 HGB– das Verm\u00f6gen und die Schulden des Gewinnermittlungssubjekts stichtagsbezogen darstellen. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist eine bilanzielle Grundlage gegeben, die f\u00fcr den Betriebsverm\u00f6gensvergleich nach \u00a7 4 Abs. 1 EStG nutzbar ist.<\/li>
    39. bb) Ob das ausl\u00e4ndische Recht diesen Anforderungen gen\u00fcgt, hat das FG als Tatsachengericht festzustellen. Es ist Aufgabe des FG als Tatsacheninstanz, das ma\u00dfgebende ausl\u00e4ndische Recht gem\u00e4\u00df \u00a7 155 Satz 1 FGO i.V.m. \u00a7 293 der Zivilprozessordnung (ZPO) von Amts wegen zu ermitteln. Wie das FG das ausl\u00e4ndische Recht ermittelt, steht in seinem pflichtgem\u00e4\u00dfen Ermessen (z.B. BFH-Urteil in BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456, Rz 60, m.w.N.). Die Feststellungen zu Bestehen und Inhalt des ausl\u00e4ndischen Rechts sind f\u00fcr das Revisionsgericht grunds\u00e4tzlich bindend (\u00a7 155 FGO i.V.m. \u00a7 560 ZPO). Sie sind revisionsrechtlich wie Tatsachenfeststellungen zu behandeln (z.B. BFH-Urteil in BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456, Rz 61, m.w.N.). Fehlen jedoch die erforderlichen Feststellungen zum ma\u00dfgeblichen ausl\u00e4ndischen Recht, liegt ein materieller Mangel vor. Ebenso entf\u00e4llt die Bindungswirkung, soweit die erstinstanzlichen Feststellungen auf einem nur kursorischen \u00dcberblick \u00fcber die zu behandelnde Materie beruhen (z.B. BFH-Urteil in BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456, Rz 61, m.w.N.).<\/li>
    40. c) Entgegen der Auffassung der GbR 1 und der GbR 2 ist es –soweit die Frage des Wahlrechtsausschlusses in Rede steht– nicht erforderlich, dass die ausl\u00e4ndischen gesetzlichen Pflichten mit denen nach deutschem Recht funktions- und informationsgleich sind. Die Sperrwirkung setzt nicht voraus, dass der sich nach deutschen Gewinnermittlungsvorschriften ergebende Gewinn aus den ausl\u00e4ndischen B\u00fcchern und dem ausl\u00e4ndischen Abschluss (Bilanz) ohne nennenswerte Umrechnungen entnommen werden kann.<\/li>
    41. aa) Im Fachschrifttum ist das Meinungsbild hierzu kontrovers.<\/li>
    42. Zum Teil wird f\u00fcr den Ausschluss des Wahlrechts verlangt, dass die ausl\u00e4ndischen Gewinnermittlungsregeln (qualitativ) weitgehend den deutschen entsprechen; die ausl\u00e4ndischen gesetzlichen Vorschriften m\u00fcssten mit den deutschen funktions- und informationsgleich sein (Dr\u00fcen, IStR 2019, 833, 840; derselbe, IStR 2020, 263, 266 f.; Schmidt\/Loschelder, a.a.O., \u00a7 4 Rz 371; \u00e4hnlich BeckOK EStG\/Weitemeyer\/Rehr, 9. Ed. [01.01.2021], EStG \u00a7 4 Rn. 1545a). Hierf\u00fcr sei erforderlich, dass die ausl\u00e4ndische Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflicht ohne nennenswerte \u00dcberleitung zum Unterschiedsbetrag nach \u00a7 4 Abs. 1 EStG f\u00fchre (Dr\u00fcen, IStR 2019, 833, 841, 845). Das FG als Tatsacheninstanz habe diese qualitative Vergleichbarkeit von Amts wegen zu ermitteln (Dr\u00fcen, IStR 2019, 833, 841, Fu\u00dfnoten 124, 125; derselbe, IStR 2020, 263, 267).<\/li>
    43. Andere Autoren bejahen hingegen die Sperrwirkung unabh\u00e4ngig davon, welche „materielle“ Qualit\u00e4t die Bilanzierungsvorgaben nach ausl\u00e4ndischem Recht aufweisen (z.B. Gosch, BFH\/PR 2015, 1, 2; Neumann-Tomm, IStR 2020, 260, 262 f.; so wohl bereits Wachter, FR 2006, 393, 399; vgl. auch Strecker, Der AO-Steuer-Berater –AO-StB– 2019, 170).<\/li>
    44. bb) Nach Auffassung des erkennenden Senats m\u00fcssen die ausl\u00e4ndischen gesetzlichen Vorschriften nur die unter B.III.4.b aa dargestellten Anforderungen erf\u00fcllen; sie m\u00fcssen aber nicht mit den deutschen Gesetzen funktions- und informationsgleich sein. Entspricht der ausl\u00e4ndische Abschluss nicht der Gewinnermittlung nach deutschem Steuerrecht (\u00a7 4 Abs. 1 EStG), ist eine entsprechende \u00dcberleitungsrechnung vorzunehmen.<\/li>
    45. Es besteht kein Bed\u00fcrfnis, ein derartiges qualitatives Merkmal f\u00fcr die ausl\u00e4ndischen B\u00fccher und Abschl\u00fcsse in den \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG hineinzulesen, weil dem deutschen Bilanzrecht das Erfordernis einer \u00dcberleitungsrechnung nicht fremd ist. Selbst der nach deutschem Handelsrecht aufgestellte Jahresabschluss (\u00a7\u00a7 238 ff. HGB) ist den steuerrechtlichen Vorschriften anzupassen (vgl. \u00a7 60 Abs. 2 der Einkommensteuer-Durchf\u00fchrungsverordnung); der Steuerpflichtige kann, muss hierf\u00fcr aber keine Steuerbilanz aufstellen (HHR\/Pfl\u00fcger, \u00a7 25 EStG Rz 45). Ebenso schreibt \u00a7 146 Abs. 2 Satz 4 AO f\u00fcr den darin geregelten Fall einer nach ausl\u00e4ndischem Recht zur Buchf\u00fchrung verpflichteten ausl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4tte eine \u00dcberleitungsrechnung vor (vgl. BFH-Urteil vom 16.02.1996 – I R 43\/95, BFHE 180, 286, BStBl II 1997, 128, unter II.4.a); die ausl\u00e4ndischen Buchf\u00fchrungsergebnisse m\u00fcssen in die inl\u00e4ndische Buchf\u00fchrung \u00fcbernommen (\u00a7 146 Abs. 2 Satz 3 AO) und an die deutschen steuerrechtlichen Vorschriften angepasst werden (\u00dcberleitungsrechnung nach \u00a7 146 Abs. 2 Satz 4 AO). Wie bereits ausgef\u00fchrt, sind auch die von der deutschen Steuer auszunehmenden Eink\u00fcnfte nach deutschem Recht zu ermitteln (dazu oben B.III.3.). Entspricht der ausl\u00e4ndische Abschluss nicht der Gewinnermittlung nach deutschem Steuerrecht (\u00a7 4 Abs. 1 EStG), sind entsprechende Anpassungen durch eine \u00dcberleitungsrechnung vorzunehmen (vgl. Wacker in L\u00fcdicke, Aktuelle Problemfelder im Internationalen Steuerrecht, S. 97). Die im ausl\u00e4ndischen Recht gr\u00fcndende Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflicht f\u00fchrt daher zu einem Wahlrechtsausschluss, nicht aber dazu, dass das nach ausl\u00e4ndischem Recht ermittelte Ergebnis ungepr\u00fcft der deutschen Besteuerung zugrunde gelegt werden kann. Im \u00dcbrigen liegt auch dem BFH-Urteil in BFHE 246, 404, BStBl II 2015, 141 (Rz 13), wonach der Wahlrechtsausschluss aus dem tats\u00e4chlichen F\u00fchren von B\u00fcchern und Erstellen von Abschl\u00fcssen nach ausl\u00e4ndischem Recht folgt, die Auffassung zugrunde, dass die Progressionseink\u00fcnfte nach innerstaatlichem Recht zu ermitteln sind.<\/li>
    46. Au\u00dferdem ist bei einem Inlandsfall f\u00fcr ein Gewinnermittlungssubjekt, das nicht gesetzlich buchf\u00fchrungs- und abschlusspflichtig ist, der Betriebsverm\u00f6gensvergleich nicht schon dann ausgeschlossen, wenn die Buchf\u00fchrung nicht ordnungsgem\u00e4\u00df ist (vgl. BFH-Urteil vom 26.11.1964 – IV 147\/64, H\u00f6chstrichterliche Finanzrechtsprechung 1966, 113). Ggf. ist der Gewinn im Sch\u00e4tzungswege durch Betriebsverm\u00f6gensvergleich zu ermitteln (vgl. HHR\/Kanzler, vor \u00a7\u00a7 4 bis 7 EStG Rz 15). Trifft der nicht buchf\u00fchrungs- und abschlusspflichtige Steuerpflichtige (das Gewinnermittlungssubjekt) keine Wahl, so ist der Gewinn ebenfalls durch Betriebsverm\u00f6gensvergleich zu ermitteln (BFH-Urteil vom 19.03.2009 – IV R 57\/07, BFHE 224, 513, BStBl II 2009, 659, unter II.2.a). Auch in solchen F\u00e4llen k\u00f6nnen daher ggf. umfangreiche Anpassungen notwendig werden.<\/li>
    47. cc) Soweit rechtsstaatliche Bedenken deshalb erhoben werden, weil ausl\u00e4ndische –nicht dem deutschen Grundgesetz und der Kontrolle des deutschen Gesetzgebers unterliegende– Rechtsnormen materiell-rechtliche Auswirkungen haben, l\u00e4sst sich diesen –wie bei \u00a7 140 AO– ggf. mit einer entsprechenden Anwendung des kollisionsrechtlichen ordre public-Vorbehaltes begegnen, dem zufolge eine Rechtsnorm eines anderen Staates nicht anzuwenden ist, wenn sie zu einem Ergebnis f\u00fchren w\u00fcrde, das mit den wesentlichen Grunds\u00e4tzen deutschen Rechts –insbesondere mit den Grundrechten– nicht vereinbar ist (BFH-Urteil in BFHE 263, 108, BStBl II 2019, 390, Rz 17; Strecker, AO-StB 2019, 170, 171).<\/li>
    48. d) Besteht f\u00fcr eine ausl\u00e4ndische Personengesellschaft keine Sperrwirkung aufgrund einer gesetzlichen (ausl\u00e4ndischen) Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflicht, steht es ihr frei, in der im Streitfall vorliegenden Fallkonstellation das Wahlrecht als „fiktive“ Normadressatin des \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG auszu\u00fcben.<\/li>
    49. Dabei sind die Regeln (entsprechend) zu befolgen, die auch f\u00fcr den reinen Inlandsfall gelten. Danach ist f\u00fcr die Aus\u00fcbung des Wahlrechts die tats\u00e4chliche Handhabung der Gewinnermittlung ma\u00dfgeblich (z.B. BFH-Urteil vom 02.06.2016 – IV R 39\/13, BFHE 254, 118, BStBl II 2017, 154, Rz 19, m.w.N.). Das Gewinnermittlungssubjekt hat sein Wahlrecht ausge\u00fcbt, indem es die Einnahmen-\u00dcberschussrechnung oder den Betriebsverm\u00f6gensvergleich fertiggestellt hat und diese Gewinnermittlung als endg\u00fcltig ansieht. Alleine durch die Einrichtung einer Buchf\u00fchrung wird das Wahlrecht noch nicht zugunsten des Betriebsverm\u00f6gensvergleichs ausge\u00fcbt. Das Wahlrecht zugunsten dieser Gewinnermittlung kann n\u00e4mlich nicht vor Erstellung eines Abschlusses nach Ablauf des Wirtschaftsjahres endg\u00fcltig getroffen werden (z.B. BFH-Urteil in BFHE 224, 513, BStBl II 2009, 659, unter II.3.b). Als Beweisanzeichen hierf\u00fcr kann u.a. die Tatsache gewertet werden, dass es jene –z.B. durch die \u00dcbersendung an das Finanzamt– in den Rechtsverkehr gibt (z.B. BFH-Urteil in BFHE 254, 118, BStBl II 2017, 154, Rz 19, m.w.N.). An die solcherma\u00dfen ausge\u00fcbte Wahl ist die Personengesellschaft gebunden (vgl. BFH-Urteil vom 08.10.2008 – VIII R 74\/05, BFHE 223, 261, BStBl II 2009, 238, unter II.B.b, m.w.N.).<\/li>
    50. Dies bedeutet: F\u00fchrt die Personengesellschaft tats\u00e4chlich B\u00fccher im Ausland und stellt sie dort tats\u00e4chlich einen Abschluss nach ausl\u00e4ndischem Recht auf, ohne auch eine Einnahmen-\u00dcberschussrechnung zu erstellen, ist das Wahlrecht zugunsten des Betriebsverm\u00f6gensvergleichs ausge\u00fcbt. Solche Sachverhalte lagen den BFH-Urteilen in BFHE 246, 404, BStBl II 2015, 141 und vom 10.12.2014 – I R 3\/13 zugrunde. Will die ausl\u00e4ndische Personengesellschaft f\u00fcr Zwecke der Ermittlung der nach dem DBA steuerfreien Progressionseink\u00fcnfte hingegen die Einnahmen-\u00dcberschussrechnung w\u00e4hlen, muss das Wahlrecht entsprechend ausge\u00fcbt werden, bevor im In\u2013 oder Ausland eine Gewinnermittlung durch Betriebsverm\u00f6gensvergleich erfolgt. Als starkes Beweisanzeichen hierf\u00fcr kann der Umstand gewertet werden, dass bei dem inl\u00e4ndischen Finanzamt eine Gewinnermittlung nach \u00a7 4 Abs. 3 EStG eingereicht wird, bevor der ausl\u00e4ndischen Steuerverwaltung ggf. eine Gewinnermittlung durch Betriebsverm\u00f6gensvergleich zugeleitet worden ist.<\/li>
    51. e) Diesen Grunds\u00e4tzen entspricht das FG-Urteil nicht.<\/li>
    52. aa) Das FG ist zwar (stillschweigend) zutreffend davon ausgegangen, dass sich eine Buchf\u00fchrungs- sowie Abschluss- und damit Bilanzierungspflicht der C nur aus luxemburgischen gesetzlichen Vorschriften ergeben kann. Die C unterlag keiner inl\u00e4ndischen Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflicht. Zwar ist nach den \u00a7\u00a7 238 ff. HGB jeder Kaufmann verpflichtet, B\u00fccher zu f\u00fchren und Abschl\u00fcsse aufzustellen. Personenhandelsgesellschaften in Form der OHG und KG gelten als Kaufmann (\u00a7 6 Abs. 1 HGB). Auch eine Gesellschaft ausl\u00e4ndischen Rechts kann unter \u00a7 6 Abs. 1 HGB fallen (St\u00f6rk\/Lewe in Beck Bil-Komm., 12. Aufl., \u00a7 238 HGB Rz 47). Allerdings k\u00f6nnen die \u00a7\u00a7 238 ff. HGB f\u00fcr eine ausl\u00e4ndische Personengesellschaft allenfalls dann eingreifen, wenn sie entweder ihren Verwaltungssitz im Inland hat (vgl. M\u00fcKoBilR\/Graf, \u00a7 238 HGB Rz 10 ff.) oder \u00fcber eine inl\u00e4ndische Zweigniederlassung verf\u00fcgt (M\u00fcKoHGB\/Krafka, 5. Aufl., \u00a7 13d Rz 18). Beides ist –soweit ersichtlich– im Streitfall nicht gegeben.<\/li>
    53. bb) Das FG-Urteil enth\u00e4lt aber widerspr\u00fcchliche Aussagen zu der (auch) entscheidungserheblichen Frage, ob ausl\u00e4ndische gesetzliche Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflichten das Wahlrecht nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG ausschlie\u00dfen. Das FG f\u00fchrt einerseits aus, dass diese Frage nicht zu entscheiden sei, weil die C tats\u00e4chlich in Luxemburg ihren Gewinn durch Betriebsverm\u00f6gensvergleich ermittelt habe. Andererseits hei\u00dft es in dem Urteil aber, dass die ausl\u00e4ndische Bilanzierungspflicht Sperrwirkung hinsichtlich des Wahlrechts nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG entfalte.<\/em><\/li>
    54. cc) Die Frage nach der Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflicht ist nicht deshalb unerheblich, weil das FG seine Entscheidung, soweit die tats\u00e4chliche Handhabung der Gewinnermittlung durch die C betroffen ist, auch auf die objektive Feststellungslast gest\u00fctzt hat.<\/li>
    55. Das FG hat zwar ausgef\u00fchrt, dass der Aufkl\u00e4rungsmangel hinsichtlich der zeitlichen Reihenfolge der von der C erstellten Gewinnermittlungen (Einnahmen-\u00dcberschussrechnung und Betriebsverm\u00f6gensvergleich) zu Lasten der beweisbelasteten Kl\u00e4gerinnen gehe. Nach dieser Beurteilung des FG w\u00e4re der Betriebsverm\u00f6gensvergleich als die ma\u00dfgebliche Gewinnermittlung anzusehen. Insoweit fehlt jedoch die nachvollziehbare Ableitung dieser Folgerungen aus den tats\u00e4chlichen Feststellungen. Es liegt daher entweder ein Versto\u00df gegen die Denkgesetze vor, der als Fehler der Rechtsanwendung ohne besondere R\u00fcge vom Revisionsgericht zu beachten ist, oder ein gleicherma\u00dfen beachtlicher Versto\u00df gegen \u00a7 96 Abs. 1 Satz 3 FGO (z.B. BFH-Urteil vom 12.04.2007 – VI R 36\/04, BFH\/NV 2007, 1851, unter II.2.b).<\/li>
    56. (1) Die GbR 1 und die GbR 2 haben –ginge man von einer Verletzung des \u00a7 96 Abs. 1 Satz 3 FGO aus– diesen Verfahrensfehler ordnungsgem\u00e4\u00df in ihrer Revisionsbegr\u00fcndung dargelegt (vgl. \u00a7 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b FGO).<\/li>
    57. (2) Das FG hat seine Feststellungen und W\u00fcrdigung, soweit die zeitliche Reihenfolge der beiden Gewinnermittlungen betroffen ist, insbesondere auf die Aussage des Zeugen Z gest\u00fctzt. Dieser wurde als Zeuge zu dem Thema vernommen, wer dem Prozessbevollm\u00e4chtigten aufgrund welcher Erkenntnisse die Daten auf S. 4 des Schriftsatzes vom 29.08.2017 zum Zeitpunkt der Aufstellung der Bilanzen und der Einnahmen-\u00dcberschussrechnungen mitgeteilt habe. Die W\u00fcrdigung dieser Zeugenaussage durch das FG gen\u00fcgt nicht dem Gebot der Nachvollziehbarkeit der Beweisw\u00fcrdigung (vgl. Lange in HHSp, \u00a7 96 FGO Rz 213). Insoweit hei\u00dft es in dem FG-Urteil lediglich, soweit vorgetragen worden sei, die benannten Erstellungsdaten seien den Kl\u00e4gerinnen bzw. dem Zeugen so \u00fcbermittelt worden, sei die Aussage wenig verl\u00e4sslich. Die Gr\u00fcnde daf\u00fcr, dass diese Aussage wenig verl\u00e4sslich gewesen sein soll, werden im Urteil nicht dargestellt.<\/li>
    58. (3) Es ist auch nicht erkennbar –soweit es hierauf im zweiten Rechtsgang ankommen sollte–, weshalb sich nach Auffassung des FG die zeitliche Reihenfolge der Erstellung der Gewinnermittlungen (Einnahmen-\u00dcberschussrechnung, Betriebsverm\u00f6gensvergleich) nicht mehr aufkl\u00e4ren lie\u00df. Ein starkes Beweisanzeichen f\u00fcr die Wahlrechtsaus\u00fcbung ist –wie dargelegt– die Einreichung der Gewinnermittlung bei den Steuerbeh\u00f6rden. Diese Zeitpunkte d\u00fcrften sich im allgemeinen ermitteln lassen.<\/li>
    59. IV. Die Sache ist nicht spruchreif.<\/li>
    60. Die im FG-Urteil enthaltenen Feststellungen liefern dem erkennenden Senat keine ausreichende Tatsachengrundlage, um den Streitfall abschlie\u00dfend beurteilen zu k\u00f6nnen.<\/li>
    61. 1. Soweit die Frage der Buchf\u00fchrungs- und Abschlusspflicht nach luxemburgischen gesetzlichen Vorschriften betroffen ist, soll die C nach den Feststellungen des FG verpflichtet gewesen sein, nach luxemburgischem Aufsichtsrecht j\u00e4hrlich eine Bilanz zu erstellen. Au\u00dferdem habe sich –so das FG– aus mehreren Stellen des Gesellschaftsvertrages der C ergeben, dass f\u00fcr die Gesellschafter das F\u00fchren von B\u00fcchern und die Erstellung einer Bilanz au\u00dfer Frage gestanden habe. Das spricht daf\u00fcr, dass die C tats\u00e4chlich B\u00fccher gef\u00fchrt und Abschl\u00fcsse (Bilanzen) erstellt hat, und legt den Schluss nahe, dass sie hierzu aufgrund luxemburgischer gesetzlicher Vorschriften auch verpflichtet war. Gleichwohl enth\u00e4lt das FG-Urteil keine eigenen Feststellungen dazu, nach welchen gesetzlichen luxemburgischen Vorschriften die C zur Buchf\u00fchrung und Abschlusserstellung verpflichtet gewesen sein soll. Es fehlt eine –wenn auch nur kurze– Darstellung zum entscheidungserheblichen luxemburgischen Recht, welche den erkennenden Senat binden k\u00f6nnte.<\/li>
    62. Das FG wird daher zu ermitteln haben, ob die C nach luxemburgischen gesetzlichen Vorschriften verpflichtet war, B\u00fccher zu f\u00fchren und Abschl\u00fcsse (Bilanzen) zu erstellen, die das Verm\u00f6gen und die Schulden der C bilanziell in beiden Streitjahren darstellen. Im Streitfall bestehen Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass solche gesetzliche Pflichten bestanden haben. Bei Bejahung dieser Frage ist die Gewinnermittlung durch Einnahmen-\u00dcberschussrechnung gesperrt. Der Gewinn ist dann durch Betriebsverm\u00f6gensvergleich gem\u00e4\u00df \u00a7 4 Abs. 1 EStG nach den innerstaatlichen Vorschriften zu ermitteln.<\/li>
    63. 2. Sollte die vorbezeichnete Frage zu verneinen sein, wird das FG (nochmals) der Frage nachzugehen haben, ob die C bereits vor Einreichung der Einnahmen-\u00dcberschussrechnung die nach luxemburgischen Vorgaben (dann freiwillig) erstellten Abschl\u00fcsse (Bilanzen) fertiggestellt und als endg\u00fcltig angesehen hat. Ein starkes Beweisanzeichen f\u00fcr die Wahlrechtsaus\u00fcbung ist die \u00dcbersendung der Gewinnermittlung an die Steuerbeh\u00f6rden.<\/li>
    64. V. Die Entscheidung erfolgt aufgrund m\u00fcndlicher Verhandlung und im allseitigen Einverst\u00e4ndnis der mitwirkenden Richter in einer Beratung und Abstimmung im Rahmen einer Videokonferenz (zur Zul\u00e4ssigkeit einer Entscheidung aufgrund einer solchen Beratung s. BFH-Urteil vom 10.02.2021 – IV R 35\/19, zur amtlichen Ver\u00f6ffentlichung vorgesehen).<\/li>
    65. VI. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 143 Abs. 2 FGO. Auch bei nur teilweiser Zur\u00fcckverweisung der Sache muss dem FG die Entscheidung \u00fcber die gesamten Kosten des Verfahrens \u00fcbertragen werden (z.B. BFH-Urteil vom 17.11.2011 – IV R 2\/09, Rz 50).<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      Urteil vom 20. April 2021, IV R 3\/20 ECLI:DE:BFH:2021:U.200421.IVR3.20.0 BFH IV. Senat AO \u00a7 140 , AO \u00a7 141 , AO \u00a7 180 Abs 1 S 1 Nr 2 Buchst a , AO \u00a7 180 Abs 5 Nr 1 , EStG \u00a7 4 Abs 1 , EStG \u00a7 4 Abs 3 S 1 , EStG … Aus\u00fcbung des Wahlrechts nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG durch ausl\u00e4ndische Personengesellschaft – Sperrwirkung bei Buchf\u00fchrungs- und Bilanzierungspflicht nach ausl\u00e4ndischem Recht<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-74029","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/74029","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=74029"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/74029\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=74029"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=74029"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=74029"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}