{"id":74117,"date":"2021-09-11T12:15:42","date_gmt":"2021-09-11T10:15:42","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=74117"},"modified":"2021-09-11T12:15:42","modified_gmt":"2021-09-11T10:15:42","slug":"keine-anwendung-von-%c2%a7-62-abs-1-satz-1-nr-2-buchst-b-estg-ohne-inlaendische-einkuenfte-i-s-des-%c2%a7-49-estg","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/keine-anwendung-von-%c2%a7-62-abs-1-satz-1-nr-2-buchst-b-estg-ohne-inlaendische-einkuenfte-i-s-des-%c2%a7-49-estg\/","title":{"rendered":"Keine Anwendung von \u00a7 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG ohne inl\u00e4ndische Eink\u00fcnfte i.S. des \u00a7 49 EStG"},"content":{"rendered":"\n

Urteil vom 25. Februar 2021, III R 23\/20<\/h1>\n\n\n\n

ECLI:DE:BFH:2021:U.250221.IIIR23.20.0<\/p>\n\n\n\n

BFH III. Senat<\/p>\n\n\n\n

EStG \u00a7 62 Abs 1 , EStG \u00a7 49 , EStG \u00a7 1 Abs 3 , AO \u00a7 8 , AO \u00a7 9 , AO \u00a7 12 , EGV 883\/2004 Art 68 Abs 2 S 3 , OECDMustAbk Art 6 , OECDMustAbk Art 6ff , EStG \u00a7 66 Abs 2 , EStG VZ 2015<\/p>\n\n\n\n

vorgehend Finanzgericht Berlin-Brandenburg , 04. M\u00e4rz 2020, Az: 7 K 7168\/18<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Revision des Kl\u00e4gers wird das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 04.03.2020 – 7 K 7168\/18 aufgehoben.<\/p>\n\n\n\n

Die Sache wird an das Finanzgericht Berlin-Brandenburg zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckverwiesen.<\/p>\n\n\n\n

Diesem wird die Entscheidung \u00fcber die Kosten des Verfahrens \u00fcbertragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Streitig ist die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und R\u00fcckforderung des ausgezahlten Kindergeldes f\u00fcr die Monate Juli bis Dezember 2015.<\/li>
  2. Der Kl\u00e4ger und Revisionskl\u00e4ger (Kl\u00e4ger) ist Vater des im November 1998 geborenen Sohnes W, der im November 1999 geborenen Tochter K und der im Mai 2003 geborenen Tochter Z. Er ist polnischer Staatsb\u00fcrger, die Ehefrau und Kinder leben gemeinsam mit ihm in Polen.<\/li>
  3. Am 24.01.2008 meldete er unter der Anschrift X-Stra\u00dfe in Y einen Betrieb Trockenbau sowie Bodenleger, Holz- und Bautenschutz, Fliesenleger, Einbau von genormten Fertigteilen und am 22.01.2008 einen Wohnsitz unter derselben Anschrift an. Unter dieser Anschrift bescheinigte am 10.01.2018 der Schwiegervater des Kl\u00e4gers, dass sein Schwiegersohn und Mitbewohner „seit 22.01.2008 bei (ihm) wohnhaft (sei) und regelm\u00e4\u00dfig seinen Mietanteil in H\u00f6he von 200 \u20ac“ an ihn entrichte und keine R\u00fcckst\u00e4nde best\u00fcnden. Aus einer weiteren „Vermieterbescheinigung“ vom 15.01.2018 ergibt sich, dass die Wohnung 57 m\u00b2 gro\u00df sei, durch zwei Personen genutzt werde und die Wohnung ausschlie\u00dflich zu Wohnzwecken vermietet werde.<\/li>
  4. Am 10.09.2013 beantragte der Kl\u00e4ger erstmals Kindergeld, wobei er angab, verheiratet (und nicht dauernd getrennt lebend) zu sein und dass seine Ehefrau mit den Kindern in Polen lebe. Die Ehefrau war im Streitzeitraum selbst erwerbst\u00e4tig. Sie stimmte der Gew\u00e4hrung des Kindergeldes an den Kl\u00e4ger zu. Der Kl\u00e4ger legte einen Bescheid einer polnischen Beh\u00f6rde (Gemeindeverwaltung) vom 13.08.2013 vor, wonach kein Antrag auf Kindergeld in Polen gestellt wurde. Mit Bescheiden jeweils vom 24.06.2015 gew\u00e4hrte die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) dem Kl\u00e4ger Kindergeld f\u00fcr die Kinder W und K f\u00fcr das Jahr 2009 bis einschlie\u00dflich April 2013 und f\u00fcr alle drei Kinder ab Mai 2013 bis November 2016.<\/li>
  5. Mit mehreren Schreiben forderte die Familienkasse den Kl\u00e4ger auf, die gewerbliche T\u00e4tigkeit f\u00fcr den Zeitraum Juli bis Dezember 2015 durch Kopien von Rechnungen (inkl. Leistungszeitraum und Leistungsort) und Kontoausz\u00fcgen nachzuweisen. Der Kl\u00e4ger reichte die Rechnungen 03\/2015 vom 01.07.2015 (Leistungszeitraum 13.05.2015 bis 30.06.2015), 05\/2015 vom 03.11.2015 (Leistungszeitraum 01.10.2015 bis 27.10.2015) und 06\/2015 vom 19.12.2015 (Leistungszeitraum 05.11.2015 bis 18.12.2015) ein. Aus diesen Rechnungen ergibt sich, dass der Kl\u00e4ger in den angegebenen Zeitr\u00e4umen auf einer Baustelle in Belgien gearbeitet hat.<\/li>
  6. Der Kl\u00e4ger wurde laut Einkommensteuerbescheid f\u00fcr das Jahr 2015 nach \u00a7 1 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auf Antrag als unbeschr\u00e4nkt einkommensteuerpflichtig veranlagt. Aus dem Einkommensteuerbescheid 2015 ergibt sich, dass Eink\u00fcnfte in H\u00f6he von 3.211 \u20ac, die nicht der deutschen Einkommensteuer unterliegen, in den Progressionsvorbehalt einbezogen wurden.<\/li>
  7. Mit Bescheid vom 18.06.2018 hob die Familienkasse die bisherige Kindergeldfestsetzung f\u00fcr die Monate Juli bis Dezember 2015 auf und forderte das bereits ausgezahlte Kindergeld in H\u00f6he von 3.420 \u20ac zur\u00fcck.<\/li>
  8. Der hiergegen eingelegte Einspruch blieb erfolglos (Einspruchsentscheidung vom 20.08.2018).<\/li>
  9. Die Klage hatte ebenfalls keinen Erfolg. Zur Begr\u00fcndung f\u00fchrte das Finanzgericht (FG) aus, ein Kindergeldanspruch f\u00fcr den Streitzeitraum bestehe nicht, da bei Anwendung des \u00a7 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG eine Behandlung nach \u00a7 1 Abs. 3 EStG als unbeschr\u00e4nkt einkommensteuerpflichtig nur f\u00fcr die Kalendermonate vorliege, in denen der Kindergeldberechtigte Eink\u00fcnfte i.S. des \u00a7 49 EStG erziele, die der Einkommensteuer unterliegen. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da der Kl\u00e4ger im Streitzeitraum ausschlie\u00dflich in Belgien t\u00e4tig gewesen sei und im Inland tats\u00e4chlich keine Betriebsst\u00e4tte unterhalte.<\/li>
  10. Ob der Kl\u00e4ger im Inland einen Wohnsitz (\u00a7 8 der Abgabenordnung –AO–) oder einen gew\u00f6hnlichen Aufenthalt (\u00a7 9 AO) habe, lie\u00df das FG dahinstehen, weil auch dann nach der Verordnung (EG) Nr. 883\/2004 des Europ\u00e4ischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Amtsblatt der Europ\u00e4ischen Union 2004 Nr. L 166, S. 1) in der f\u00fcr den Streitzeitraum ma\u00dfgeblichen Fassung (VO Nr. 883\/2004 –Grundverordnung–) kein Kindergeldanspruch best\u00fcnde.<\/li>
  11. Das FG hat in den Entscheidungsgr\u00fcnden und im Tenor des Urteils die Revision zugelassen. Dem Urteil ist eine Rechtsmittelbelehrung beigef\u00fcgt, die sich auf solche F\u00e4lle bezieht, in denen die Revision nicht zugelassen wurde. Das Urteil wurde dem Kl\u00e4ger am 17.03.2020 zugestellt. Am 16.04.2020 legte der Kl\u00e4ger Revision ein. Die Begr\u00fcndung ging am 16.06.2020 beim Bundesfinanzhof (BFH) ein.<\/li>
  12. In der Sache r\u00fcgt der Kl\u00e4ger die Verletzung materiellen Rechts.<\/li>
  13. Der Kl\u00e4ger beantragt,
    das Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 04.03.2020 aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zur\u00fcckzuverweisen.<\/li>
  14. Die Familienkasse beantragt,
    die Revision als unzul\u00e4ssig zu verwerfen, hilfsweise, als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckzuweisen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Revision ist zul\u00e4ssig (Punkt 1) und begr\u00fcndet (Punkt 2). Sie f\u00fchrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur\u00fcckverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (\u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–).<\/li>
    2. 1. Der Zul\u00e4ssigkeit der Revision steht nicht entgegen, dass sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des angefochtenen Urteils begr\u00fcndet wurde.<\/li>
    3. a) Nach Zustellung des vollst\u00e4ndigen Urteils ist die Revision beim BFH innerhalb eines Monats einzulegen (\u00a7 120 Abs. 1 Satz 1 FGO) und –sofern sie vom FG zugelassen wurde– innerhalb von zwei Monaten zu begr\u00fcnden (\u00a7 120 Abs. 2 Satz 1 FGO).<\/li>
    4. b) Die Frist f\u00fcr einen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte ordnungsgem\u00e4\u00df \u00fcber den Rechtsbehelf belehrt worden ist (\u00a7 55 Abs. 1 FGO). Der Begriff „Rechtsbehelf“ ist weit zu verstehen. Er umfasst als Oberbegriff au\u00dfergerichtliche und gerichtliche Rechtsbehelfe, darunter die prozessualen Mittel zur Rechtsverwirklichung im Wege gerichtlicher Verfahren, einschlie\u00dflich Antrag, Klage und Rechtsmittel (vgl. \u00a7 136 Abs. 2 FGO). Auch die Frist zur Begr\u00fcndung der Revision nach \u00a7 120 Abs. 2 Satz 1 FGO ist eine „Frist f\u00fcr einen Rechtsbehelf“ i.S. des \u00a7 55 Abs. 1 FGO (BFH-Urteil vom 12.05.2011 – IV R 37\/09, BFH\/NV 2012, 41, Rz 19, m.w.N.). Denn die Zul\u00e4ssigkeit des Rechtsmittels h\u00e4ngt (auch) von der Einhaltung dieser Frist ab.<\/li>
    5. c) Die Revisionsbegr\u00fcndung ist danach im Streitfall rechtzeitig beim BFH eingegangen. Der Kl\u00e4ger war nicht zutreffend \u00fcber die Fristen zur Einlegung und zur Begr\u00fcndung der Revision belehrt worden. Diese Fristen begannen daher nach \u00a7 55 Abs. 1 FGO nicht zu laufen. Die deshalb ma\u00dfgebliche Jahresfrist f\u00fcr die Einlegung des Rechtsbehelfs nach \u00a7 55 Abs. 2 Satz 1 FGO war bei Eingang der Revisionsbegr\u00fcndung noch nicht abgelaufen.<\/li>
    6. 2. Die Revision des Kl\u00e4gers ist begr\u00fcndet. Sie f\u00fchrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur\u00fcckverweisung der Rechtssache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (\u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO). Der Senat kann auf der Grundlage der Feststellungen des FG nicht beurteilen, ob dem Kl\u00e4ger f\u00fcr die Monate Juli bis Dezember 2015 ein (Differenz-)Kindergeldanspruch zusteht.<\/li>
    7. a) Nach \u00a7 62 Abs. 1 Satz 1 EStG setzt der Anspruch auf Kindergeld u.a. voraus, dass der Anspruchsteller einen Wohnsitz oder seinen gew\u00f6hnlichen Aufenthalt im Inland hat (Nr. 1) oder ohne Wohnsitz oder gew\u00f6hnlichen Aufenthalt nach \u00a7 1 Abs. 2 EStG unbeschr\u00e4nkt einkommensteuerpflichtig ist (Nr. 2 Buchst. a) oder nach \u00a7 1 Abs. 3 EStG als unbeschr\u00e4nkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird (Nr. 2 Buchst. b).<\/li>
    8. b) Zutreffend ist das FG zun\u00e4chst aufgrund der den Senat bindenden Feststellungen (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) davon ausgegangen, dass eine Anspruchsberechtigung des Kl\u00e4gers nach \u00a7 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG nicht besteht.<\/li>
    9. aa) Nach \u00a7 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG hat Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG, wer ohne Wohnsitz oder gew\u00f6hnlichen Aufenthalt im Inland nach \u00a7 1 Abs. 3 EStG als unbeschr\u00e4nkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird.<\/li>
    10. Nach \u00a7 1 Abs. 3 EStG werden auf Antrag auch nat\u00fcrliche Personen als unbeschr\u00e4nkt einkommensteuerpflichtig behandelt, die im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gew\u00f6hnlichen Aufenthalt haben, soweit sie inl\u00e4ndische Eink\u00fcnfte i.S. des \u00a7 49 EStG haben. Dies gilt nur, wenn ihre Eink\u00fcnfte im Kalenderjahr zu mindestens 90 % der deutschen Einkommensteuer unterliegen oder wenn die nicht der deutschen Einkommensteuer unterliegenden Eink\u00fcnfte den Grundfreibetrag nach \u00a7 32a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EStG nicht \u00fcbersteigen.<\/li>
    11. Aufgrund des im Kindergeldrecht geltenden Monatsprinzips (\u00a7 66 Abs. 2 EStG) l\u00f6st eine nach \u00a7 1 Abs. 3 EStG erfolgte Behandlung als unbeschr\u00e4nkt Steuerpflichtiger nur f\u00fcr die Monate einen Kindergeldanspruch aus, in denen der Steuerpflichtige inl\u00e4ndische Eink\u00fcnfte i.S. des \u00a7 49 EStG erzielt hat, die nach \u00a7 1 Abs. 3 EStG der Einkommensteuer unterliegen (BFH-Urteile vom 24.10.2012 – V R 43\/11, BFHE 239, 327, BStBl II 2013, 491; vom 18.04.2013 – VI R 70\/11, BFH\/NV 2013, 1554; vom 16.05.2013 – III R 8\/11, BFHE 241, 511, BStBl II 2013, 1040; vom 24.07.2013 – XI R 8\/12, BFH\/NV 2014, 495; vom 12.03.2015 – III R 14\/14, BFHE 249, 292, BStBl II 2015, 850). Zur Beantwortung der Frage, in welchem Monat die Eink\u00fcnfte „erzielt“ wurden, ist bei Kindergeldberechtigten, die Gewinneink\u00fcnfte haben, nicht auf die Art der Gewinnermittlung und auch nicht auf den Zeitpunkt des Zuflusses abzustellen. Vielmehr kommt es darauf an, in welchem Monat die wirtschaftliche T\u00e4tigkeit im Inland entfaltet wurde, welche die inl\u00e4ndische Steuerpflicht ausl\u00f6st und damit das Wahlrecht nach \u00a7 1 Abs. 3 EStG erst er\u00f6ffnet (Senatsurteil vom 14.03.2018 – III R 5\/17, BFHE 261, 117, BStBl II 2018, 482; Wendl in Herrmann\/Heuer\/Raupach, \u00a7 62 EStG Rz 7).<\/li>
    12. bb) Im vorliegenden Fall ist der Kl\u00e4ger zwar auf seinen Antrag hin nach \u00a7 1 Abs. 3 EStG f\u00fcr das Jahr 2015 als unbeschr\u00e4nkt einkommensteuerpflichtig behandelt worden. Er hatte aber nach den den Senat bindenden Feststellungen des FG (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) im Streitzeitraum Juli bis Dezember 2015 keine inl\u00e4ndischen Eink\u00fcnfte i.S. des \u00a7 49 EStG.<\/li>
    13. (1) Gem\u00e4\u00df \u00a7 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG liegen inl\u00e4ndische Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb (\u00a7 15 EStG) vor, wenn f\u00fcr sie im Inland eine Betriebsst\u00e4tte unterhalten wird oder ein st\u00e4ndiger Vertreter bestellt ist. Eine Betriebsst\u00e4tte ist nach \u00a7 12 Abs. 1 Satz 1 AO jede feste Gesch\u00e4ftseinrichtung oder Anlage, die der T\u00e4tigkeit eines Unternehmens dient. Damit normiert \u00a7 49 EStG f\u00fcr diese Einkunftsart weitere tatbestandliche Voraussetzungen, die einen Inlandsbezug herstellen und die jeweiligen Eink\u00fcnfte damit \u00fcberhaupt erst zu „inl\u00e4ndischen“ i.S. des \u00a7 49 EStG machen. Bei den Eink\u00fcnften aus Gewerbebetrieb kn\u00fcpft der Gesetzgeber an die im Inland entfaltete wirtschaftliche T\u00e4tigkeit an (sog. Quellenprinzip, vgl. BFH-Urteil vom 10.04.2013 – I R 22\/12, BFHE 241, 251, BStBl II 2013, 728, Rz 10).<\/li>
    14. (2) Das FG hat festgestellt, dass die inl\u00e4ndische Wohnung weder nach dem Kl\u00e4gervorbringen noch nach der Vermieterbescheinigung zu gewerblichen Zwecken genutzt wurde. Eine andere inl\u00e4ndische Betriebsst\u00e4tte kam ebenfalls nicht in Betracht. Nach \u00a7 118 Abs. 2 FGO ist der BFH an die im angefochtenen Urteil getroffenen tats\u00e4chlichen Feststellungen gebunden, es sei denn, dass in Bezug auf diese Feststellungen zul\u00e4ssige und begr\u00fcndete Revisionsgr\u00fcnde vorgebracht werden. Da die blo\u00dfe \u00dcberlassung von R\u00e4umen noch keine Betriebsst\u00e4tte begr\u00fcndet, vielmehr hinzukommen muss, dass auch dort eine eigene gewerbliche T\u00e4tigkeit ausge\u00fcbt wird (Senatsbeschluss vom 11.02.1999 – III B 91\/98, BFH\/NV 1999, 1122), ist die W\u00fcrdigung des FG, eine inl\u00e4ndische Betriebsst\u00e4tte habe nicht vorgelegen, nicht zu beanstanden.<\/li>
    15. (3) Der Senat ist an die Feststellungen des FG nach \u00a7 118 Abs. 2 FGO gebunden, denn der Kl\u00e4ger hat die Feststellungen nicht mit einer ordnungsm\u00e4\u00dfigen Verfahrensr\u00fcge angegriffen. Sein Vorbringen beschr\u00e4nkt sich auf die R\u00fcge, das Urteil sei fehlerhaft, weil die Veranlagung des Finanzamtes (FA) nach \u00a7 1 Abs. 3 EStG f\u00fcr das Jahr 2015 bewirke, dass damit f\u00fcr die Familienkasse und das FG bindend eine inl\u00e4ndische Betriebsst\u00e4tte im Streitzeitraum mit der Folge inl\u00e4ndischer Eink\u00fcnfte gem\u00e4\u00df \u00a7 49 EStG festgestellt worden sei. Dieser Rechtsauffassung ist nicht zu folgen. Dabei ist zu ber\u00fccksichtigen, dass die Einkommensteuer nach \u00a7 2 Abs. 7 Satz 1 EStG eine Jahressteuer ist und ihre Grundlagen bei der Steuerfestsetzung gem\u00e4\u00df \u00a7 2 Abs. 7 Satz 2 EStG jeweils f\u00fcr das Kalenderjahr zu ermitteln sind. Aus \u00a7 2 Abs. 7 EStG folgt jedoch nicht, dass sich die Behandlung als unbeschr\u00e4nkt einkommensteuerpflichtig jeweils auf ein Kalenderjahr bezieht. Dies steht auch im Einklang mit dem Wortlaut des \u00a7 1 Abs. 3 EStG, wonach die Behandlung von Personen als unbeschr\u00e4nkt einkommensteuerpflichtig nur erfolgt, „soweit sie inl\u00e4ndische Eink\u00fcnfte i.S. des \u00a7 49 EStG haben“. Dabei handelt es sich somit nicht nur um eine gegenst\u00e4ndliche Definition im Hinblick auf die Bestimmung des sachlichen Umfangs der Eink\u00fcnfte, sondern auch um eine zeitliche Einschr\u00e4nkung auf den Zeitraum der Behandlung als unbeschr\u00e4nkt einkommensteuerpflichtig (BFH-Urteil in BFHE 239, 327, BStBl II 2013, 491, Rz 20). Die f\u00fcr die Familienkasse bindende Veranlagung nach \u00a7 1 Abs. 3 EStG durch das FA ist aber nur eine der Voraussetzungen f\u00fcr die Kindergeldberechtigung nach \u00a7 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG. Das entscheidende, von den Familienkassen und den FG selbst zu pr\u00fcfende Kriterium f\u00fcr die Kindergeldberechtigung gem\u00e4\u00df \u00a7 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG ist, ausgehend von der im Kindergeldrecht erforderlichen monatsbezogenen Betrachtungsweise, die inl\u00e4ndische T\u00e4tigkeit, welche die inl\u00e4ndische Steuerpflicht ausl\u00f6st und damit das Wahlrecht nach \u00a7 1 Abs. 3 EStG erst er\u00f6ffnet (zum Ganzen: BFH-Urteil in BFHE 261, 117, BStBl II 2018, 482, m.w.N.). Dem steht auch nicht entgegen, dass die nach \u00a7 1 Abs. 3 EStG ergehenden Einkommensteuerbescheide keine Informationen dar\u00fcber enthalten, wann die Eink\u00fcnfte i.S. des \u00a7 49 EStG erzielt worden sind. Die Familienkassen und FG haben den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln (\u00a7 88 AO, \u00a7 76 FGO). Dabei sind die Beteiligten nach \u00a7 90 AO, \u00a7 76 Abs. 1 S\u00e4tze 2 bis 4 FGO zur Mitwirkung verpflichtet (Senatsurteil vom 18.07.2013 – III R 59\/11, BFHE 242, 228, BStBl II 2014, 843, Rz 24).<\/li>
    16. (4) Entgegen der Ansicht des Kl\u00e4gers ergibt sich auch aus den Regelungen zum Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) mit Belgien nicht, dass im Streitzeitraum inl\u00e4ndische Eink\u00fcnfte i.S. des \u00a7 49 EStG vorliegen. Die DBA-Abkommen regeln nicht, wann inl\u00e4ndische Eink\u00fcnfte vorliegen. Das wird ausschlie\u00dflich durch \u00a7 49 EStG bestimmt. Insbesondere f\u00fchrt ein Besteuerungsrecht nach dem DBA, f\u00fcr Eink\u00fcnfte, die keine inl\u00e4ndischen Eink\u00fcnfte sind, nicht dazu, dass inl\u00e4ndische Eink\u00fcnfte i.S. des \u00a7 49 EStG entstehen. Auch soweit das FA im Einkommensteuerbescheid 2015 ausl\u00e4ndische Eink\u00fcnfte in die Berechnung des –progressiven– Steuersatzes einbezogen hat (Progressionsvorbehalt; vgl. \u00a7 32b EStG), werden diese Eink\u00fcnfte damit nicht zu inl\u00e4ndischen Eink\u00fcnften i.S. des \u00a7 49 EStG, die nach \u00a7 1 Abs. 3 EStG der Einkommensteuer unterliegen.<\/li>
    17. c) Zu Unrecht hat das FG hingegen die Frage, ob der Kl\u00e4ger im Streitzeitraum einen Wohnsitz oder gew\u00f6hnlichen Aufenthalt im Inland hat, dahinstehen lassen. Sofern der Kl\u00e4ger im Streitzeitraum einen inl\u00e4ndischen Wohnsitz oder gew\u00f6hnlichen Aufenthalt hatte, ist entgegen der Ansicht des FG ein Kindergeldanspruch nach \u00a7 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG nicht zwingend ausgeschlossen.<\/li>
    18. aa) Gem\u00e4\u00df \u00a7 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG hat Anspruch auf Kindergeld f\u00fcr Kinder i.S. des \u00a7 63 EStG, wer im Inland einen Wohnsitz oder gew\u00f6hnlichen Aufenthalt hat.<\/li>
    19. bb) Zu Recht ist das FG zwar davon ausgegangen, dass bei der Anwendung der \u00a7\u00a7 62 ff. EStG die Regeln des europ\u00e4ischen Sozialrechts zu beachten sind, weil der Geltungsbereich der VO Nr. 883\/2004 er\u00f6ffnet ist. Der Fall f\u00e4llt unter den pers\u00f6nlichen Geltungsbereich der VO Nr. 883\/2004, da der Kl\u00e4ger und die Kindsmutter als polnische Staatsangeh\u00f6rige nach Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 883\/2004 von diesem erfasst werden. Zudem f\u00e4llt das deutsche Kindergeld nach Art. 3 Buchst. j i.V.m. Art. 1 Buchst. z der VO Nr. 883\/2004 unter den sachlichen Geltungsbereich der VO Nr. 883\/2004 (Senatsurteil vom 26.07.2017 – III R 18\/16, BFHE 259, 98, BStBl II 2017, 1237, Rz 13).<\/li>
    20. Ist der pers\u00f6nliche und sachliche Geltungsbereich der VO Nr. 883\/2004 er\u00f6ffnet und liegen konkurrierende Anspr\u00fcche im Sinne der Verordnung vor, dann sind die Anspr\u00fcche ausschlie\u00dflich nach Art. 68 der VO Nr. 883\/2004 zu koordinieren. Diese Priorit\u00e4tsregelung ist gegen\u00fcber \u00a7 65 EStG grunds\u00e4tzlich vorrangig (Senatsurteil vom 04.02.2016 – III R 9\/15, BFHE 253, 139, BStBl II 2017, 121, Rz 17, m.w.N.).<\/li>
    21. (1) Das FG ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Ehefrau des Kl\u00e4gers aufgrund ihrer Erwerbst\u00e4tigkeit in Polen den polnischen Rechtsvorschriften nach Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der VO Nr. 883\/2004 unterliegt. Der Kl\u00e4ger unterliegt –einen Wohnsitz oder gew\u00f6hnlichen Aufenthalt im Inland unterstellt– gem\u00e4\u00df Art. 11 Abs. 3 Buchst. e der VO Nr. 883\/2004 den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland), da er nach den Feststellungen des FG im Streitzeitraum weder im Inland eine Erwerbst\u00e4tigkeit ausge\u00fcbt (Art. 11 Abs. 3 Buchst. a und b der VO Nr. 883\/2004) noch Leistungen bei Arbeitslosigkeit (Art. 11 Abs. 3 Buchst. c der VO Nr. 883\/2004) erhalten hat. Damit w\u00e4re Polen gem\u00e4\u00df Art. 68 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 883\/2004 der vorrangige Staat.<\/li>
    22. (2) Im Falle der Nachrangigkeit des Kindergeldanspruchs in Deutschland wird dieser nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 der VO Nr. 883\/2004 bis zur H\u00f6he des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt. Der an sich nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 der VO Nr. 883\/2004 vorgesehene Differenzbetrag muss gem\u00e4\u00df Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883\/2004 allerdings nicht f\u00fcr Kinder gew\u00e4hrt werden, die in einem Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschlie\u00dflich durch den Wohnort ausgel\u00f6st wird (Senatsurteil vom 22.02.2018 – III R 10\/17, BFHE 261, 214, BStBl II 2018, 717, Rz 28 f.).<\/li>
    23. Entgegen der Ansicht der Familienkasse bedeutet dies aber nicht, dass der Anspruch im nachrangigen Staat nach Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883\/2004 auch dann ausgeschlossen ist, wenn nur ein Anspruch im nachrangigen Staat besteht, die materiell-rechtlichen Voraussetzungen f\u00fcr einen Anspruch im vorrangigen Staat aber nicht erf\u00fcllt sind. Die Koordinierungsregel des Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883\/2004 ist nach der neuesten Rechtsprechung des BFH nur anwendbar, wenn konkurrierende Anspr\u00fcche im Sinne dieser Vorschrift vorliegen (Senatsurteil vom 18.02.2021 – III R 27\/19, BFH\/NV 2021, 886; Helmke\/Bauer in Helmke\/Bauer, Familienleistungsausgleich, Kommentar, Fach D, I. Kommentierung, Art. 68 VO Nr. 883\/2004 Rz 36 f.). Besteht mithin im vorrangigen Staat kein Anspruch auf Familienleistungen, weil beispielsweise die Altersgrenze oder bestimmte Einkommensgrenzen \u00fcberschritten sind, ist f\u00fcr diese Fallgestaltung eine Anwendung der Priorit\u00e4tsregelung nach Art. 68 der VO Nr. 883\/2004 generell ausgeschlossen. Insoweit w\u00e4re aber auch zu pr\u00fcfen, ob dem Kl\u00e4ger ein Anspruch auf Familienleistungen in Belgien zusteht.<\/li>
    24. (3) Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrunds\u00e4tze hat das FG im Streitfall zu Unrecht einen Kindergeldanspruch auch f\u00fcr den Fall verneint, dass der Kl\u00e4ger im Inland einen Wohnsitz im Streitzeitraum hatte und Familienleistungen in Polen und\/oder Belgien ausgeschlossen sind.<\/li>
    25. 3. Die Sache ist nicht spruchreif und war deshalb an das FG zur\u00fcckzuverweisen, damit das FG die erforderlichen Feststellungen nachholt.<\/li>
    26. 4. F\u00fcr den zweiten Rechtsgang weist der Senat auf Folgendes hin:<\/li>
    27. a) Das FG wird zun\u00e4chst festzustellen haben, ob der Kl\u00e4ger im Streitzeitraum in Deutschland einen Wohnsitz oder gew\u00f6hnlichen Aufenthalt hatte und deshalb nach \u00a7 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG \u00fcberhaupt anspruchsberechtigt sein kann (vgl. Senatsurteil vom 08.05.2014 – III R 21\/12, BFHE 246, 389, BStBl II 2015, 135). Gegen einen Wohnsitz k\u00f6nnte sprechen, dass der Kl\u00e4ger selbst eine Veranlagung nach \u00a7 1 Abs. 3 EStG beantragt und damit zumindest konkludent kundgetan hat, dass er im Inland weder einen Wohnsitz noch einen gew\u00f6hnlichen Aufenthalt hat.<\/li>
    28. b) Soweit das FG in seinen Entscheidungsgr\u00fcnden ausgef\u00fchrt hat, dass weder dem Kl\u00e4ger noch seiner Ehefrau ein Anspruch auf polnische Familienleistungen zugestanden habe, fehlt es an einer tragf\u00e4higen Tatsachengrundlage f\u00fcr die Annahme eines fehlenden Anspruchs (zum Fehlen einer tragf\u00e4higen Tatsachengrundlage vgl. Senatsurteil vom 02.12.2004 – III R 49\/03, BFHE 208, 531, BStBl II 2005, 483). Bescheinigungen ausl\u00e4ndischer Beh\u00f6rden, aus denen sich lediglich ergibt, dass kein Antrag auf Kindergeld in Polen gestellt wurde, sind nicht ausreichend, um einen Anspruch auf polnische Familienleistungen zu verneinen. Insofern w\u00e4re zu ber\u00fccksichtigen, dass der vom Kl\u00e4ger in Deutschland gestellte Antrag gem\u00e4\u00df Art. 68 Abs. 3 Buchst. b der VO Nr. 883\/2004 von den polnischen Beh\u00f6rden so zu behandeln ist, als ob er direkt bei ihnen gestellt worden w\u00e4re; der Tag der Einreichung des Antrags beim ersten Tr\u00e4ger gilt als der Tag der Einreichung bei dem Tr\u00e4ger, der vorrangig zust\u00e4ndig ist. Sollte es auf den Anspruch auf Familienleistungen in Polen ankommen, k\u00f6nnte dies mittels eines Auskunftsersuchens gegen\u00fcber der zust\u00e4ndigen Beh\u00f6rde des Mitgliedstaats Polen gekl\u00e4rt werden, ob und in welchem Umfang dort ein Anspruch auf Familienleistungen bestand.<\/li>
    29. c) Dar\u00fcber hinaus w\u00e4re auch zu pr\u00fcfen, ob der Kl\u00e4ger aufgrund seiner T\u00e4tigkeit in Belgien im Streitzeitraum Anspr\u00fcche auf Familienleistungen in Belgien hatte, die ebenfalls nach der VO Nr. 883\/2004 zu koordinieren w\u00e4ren.<\/li>
    30. 5. Die \u00dcbertragung der Kostenentscheidung auf das FG folgt aus \u00a7 143 Abs. 2 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      Urteil vom 25. Februar 2021, III R 23\/20 ECLI:DE:BFH:2021:U.250221.IIIR23.20.0 BFH III. Senat EStG \u00a7 62 Abs 1 , EStG \u00a7 49 , EStG \u00a7 1 Abs 3 , AO \u00a7 8 , AO \u00a7 9 , AO \u00a7 12 , EGV 883\/2004 Art 68 Abs 2 S 3 , OECDMustAbk Art 6 , OECDMustAbk Art … Keine Anwendung von \u00a7 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG ohne inl\u00e4ndische Eink\u00fcnfte i.S. des \u00a7 49 EStG<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-74117","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/74117","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=74117"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/74117\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=74117"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=74117"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=74117"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}