{"id":74129,"date":"2021-09-11T12:21:17","date_gmt":"2021-09-11T10:21:17","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=74129"},"modified":"2021-09-11T12:21:17","modified_gmt":"2021-09-11T10:21:17","slug":"sog-typenvergleich-zur-qualifizierung-von-ausschuettungen-einer-auslaendischen-gesellschaft","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/sog-typenvergleich-zur-qualifizierung-von-ausschuettungen-einer-auslaendischen-gesellschaft\/","title":{"rendered":"Sog. Typenvergleich zur Qualifizierung von Aussch\u00fcttungen einer ausl\u00e4ndischen Gesellschaft"},"content":{"rendered":"\n

Urteil vom 18. Mai 2021, I R 12\/18<\/h1>\n\n\n\n

ECLI:DE:BFH:2021:U.180521.IR12.18.0<\/p>\n\n\n\n

BFH I. Senat<\/p>\n\n\n\n

KStG \u00a7 8b Abs 1 S 1 , KStG \u00a7 8b Abs 5 , EStG \u00a7 20 Abs 1 Nr 1 , GewStG \u00a7 8 Nr 5 , GewStG \u00a7 9 Nr 2a , GewStG \u00a7 9 Nr 7 , AuslInvestmG \u00a7 17 Abs 1 , AuslInvestmG \u00a7 18 Abs 1 , DBA USA 1989 Art 10 , DBA USA 1989 Art 11 , DBA USA 1989 Art 23 Abs 2 , EG Art 56 , KStG \u00a7 8 Abs 1<\/p>\n\n\n\n

vorgehend FG N\u00fcrnberg, 30. Januar 2018, Az: 1 K 655\/16<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

1. Ob Aussch\u00fcttungen einer ausl\u00e4ndischen Gesellschaft gem\u00e4\u00df \u00a7 8b Abs. 1 Satz 1 KStG i.V.m. \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG au\u00dfer Ansatz bleiben, richtet sich nach dem sog. Typenvergleich. Sowohl das ausl\u00e4ndische Rechtsgebilde als auch die konkrete Beteiligungsform des Steuerpflichtigen m\u00fcssen vom Typ her den Gesellschafts- und Beteiligungsformen gleichen, die in diesen Regelungen angef\u00fchrt werden. Entscheidend ist eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtw\u00fcrdigung der ma\u00dfgebenden ausl\u00e4ndischen Bestimmungen \u00fcber die Organisation und Struktur der Gesellschaft sowie deren konkrete Ausformung in ihrer Satzung.<\/p>\n\n\n\n

2. F\u00fcr den Typenvergleich der konkreten Beteiligungsform mit einer Aktie kommt es grunds\u00e4tzlich darauf an, ob die Beteiligungsform als mitgliedschaftliche Beteiligung anzusehen ist, die dem Anteilseigner Verm\u00f6gens- und Mitverwaltungsrechte einr\u00e4umt. Dies setzt aber nicht voraus, dass s\u00e4mtliche Einzelheiten der ausl\u00e4ndischen Beteiligungsform auch f\u00fcr inl\u00e4ndische Aktien umsetzbar w\u00e4ren.<\/p>\n\n\n\n

3. Aufgrund der Unionsrechtswidrigkeit des \u00a7 8b Abs. 5 KStG 2001 richtet sich die Abzugsf\u00e4higkeit von Betriebsausgaben beim Bezug steuerfreier Dividenden im Jahr 2001 grunds\u00e4tzlich nach \u00a7 3c Abs. 1 EStG.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Revision der Kl\u00e4gerin wird das Urteil des Finanzgerichts N\u00fcrnberg vom 30.01.2018 – 1 K 655\/16 hinsichtlich der K\u00f6rperschaftsteuer 2001 aufgehoben.<\/p>\n\n\n\n

Die Sache wird insoweit an das Finanzgericht N\u00fcrnberg zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckverwiesen.<\/p>\n\n\n\n

Im \u00dcbrigen wird die Revision der Kl\u00e4gerin als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

Dem Finanzgericht N\u00fcrnberg wird die Entscheidung \u00fcber die gesamten Kosten des Verfahrens \u00fcbertragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Die Beteiligten streiten dar\u00fcber, ob Zahlungen, die die Kl\u00e4gerin und Revisionskl\u00e4gerin (Kl\u00e4gerin) im Jahr 2001 (Streitjahr) von einer US-amerikanischen Schwestergesellschaft erhalten hat, als steuerfreie Bez\u00fcge i.S. des \u00a7 8b Abs. 1 des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes i.V.m. \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes, jeweils in der f\u00fcr das Streitjahr geltenden Fassung (KStG, EStG), oder als steuerpflichtige Zinsertr\u00e4ge i.S. des \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu behandeln sind.<\/li>
  2. Die in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) ans\u00e4ssige Kl\u00e4gerin, eine GmbH, ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Y-AB (EU-Ausland). Die nach dem Recht des US-Bundesstaats Delaware gegr\u00fcndete X-Inc., geh\u00f6rt ebenfalls zum Konzern der Y-AB und ist eine Schwestergesellschaft der Kl\u00e4gerin.<\/li>
  3. Am 26.11.2001 gab die X-Inc. gegen eine Zahlung von … US-Dollar an die Kl\u00e4gerin … Anteile „Series A Cumulative Convertible Preferred Stock“ („Preferred Shares“ –Vorzugsaktien–) aus. Zum 31.12.2001 entsprach dies einer Beteiligung an den insgesamt ausgegebenen Anteilen von 30 %. Dem lagen folgende Vereinbarungen zugrunde:-       Mit der „Pooling, Servicing and Collections Policy“ vom 31.10.2001 (FASIT-Richtlinie) sonderte die X-Inc. nach Art. 860H bis Art. 860L des US-Einkommensteuergesetzes in der f\u00fcr das Streitjahr geltenden Fassung (Internal Revenue Code –IRC–) bestimmte Verm\u00f6gensgegenst\u00e4nde aus und bildete mit diesen einen „Financial Asset Securitization Investment Trust“ (FASIT). Der FASIT war weder rechtsf\u00e4hig noch Steuersubjekt. Die X-Inc. beabsichtigte, an dem FASIT einen „Regular Interest“ im Sinne des IRC durch die Ausgabe von „Preferred Shares“ (Vorzugsaktien) und „Commercial Paper“ (Schuldscheinen) zu bilden. Hierauf geleistete Aussch\u00fcttungen sind nach dem IRC beim Empf\u00e4nger wie Zinsen zu behandeln.
    Dar\u00fcber hinaus verpflichtete sich die X-Inc., f\u00fcr die jeweiligen Investorengruppen „von Zeit zu Zeit“ Kapitalt\u00f6pfe zu ermitteln. Der „Preferred Share Fund“ (das Vorzugsaktienkapital) bestand nach Abschnitt 2.03(b)(ii) der FASIT-Richtlinie aus dem niedrigeren der beiden folgenden Betr\u00e4ge: Saldo der FASIT-Verm\u00f6gensgegenst\u00e4nde abz\u00fcglich des Saldos des f\u00fcr die Commercial Paper gef\u00fchrten Kontos oder Saldo des f\u00fcr die Vorzugsaktien gef\u00fchrten Kontos (Ausgabepreis der Vorzugsaktien zuz\u00fcglich aufgelaufene und nicht ausgezahlte Aussch\u00fcttungen).
    Die FASIT-Richtlinie gilt bis zum 26.11.2026. Dar\u00fcber hinaus endet sie u.a. im Fall der Insolvenz der X-Inc. oder im Fall des Eintritts eines Liquidationsereignisses.-       Die n\u00e4here Ausgestaltung der … Vorzugsaktien wird in dem „Certificate of Designation of Series A Cumulate Convertible Preferred Stock“ vom 21.11.2001 (Urkunde \u00fcber die Bestimmung von Vorzugsaktien) festgelegt.
    Der Nennwert dieser Aktien betr\u00e4gt jeweils … US-Dollar, der Ausgabewert jeweils … US-Dollar. Zum 26.11.2026 werden die Vorzugsaktien automatisch in voll eingezahlte und nicht nachschusspflichtige Stammaktien umgewandelt.
    Die Aussch\u00fcttungen der Vorzugsaktien berechnen sich nach einem Prozentsatz des Ausgabepreises. Dieser Prozentsatz wird auf der Basis der durchschnittlichen monatlichen Zinss\u00e4tze f\u00fcr langfristige Anleihen ermittelt, die vom US-Finanzministerium f\u00fcr den Aussch\u00fcttungszeitraum festgesetzt und ver\u00f6ffentlicht werden. Der Anspruch h\u00e4ngt nicht davon ab, ob die X-Inc. in dem jeweiligen Dividendenzeitraum einen Reingewinn oder einen \u00dcberschuss erzielt. Die tats\u00e4chliche Auszahlung ist allerdings beschr\u00e4nkt auf die gesetzlich zur Verf\u00fcgung stehenden Gewinne, \u00dcbersch\u00fcsse und R\u00fccklagen der X-Inc. sowie auf den verf\u00fcgbaren Betrag des Vorzugsaktienkapitals im Sinne der FASIT-Richtlinie. Ist eine Auszahlung nicht m\u00f6glich, laufen die Anspr\u00fcche auf, d.h. sie sind kumulativ.
    Im Fall der Liquidation, Aufl\u00f6sung oder Abwicklung der X-Inc. steht der Kl\u00e4gerin nach Nr. 5 der Urkunde \u00fcber die Bestimmung von Vorzugsaktien eine „Liquidation Preference“ (Liquidationsvorteil) zu. Der daraus resultierende Anspruch der Kl\u00e4gerin auf den Liquidationswert ist auf die R\u00fcckzahlung des Ausgabepreises zuz\u00fcglich aufgelaufener und bisher nicht ausgezahlter Aussch\u00fcttungen beschr\u00e4nkt.
    Der Kl\u00e4gerin steht pro Vorzugsaktie ein Stimmrecht hinsichtlich aller Fragen zu, welche den Inhabern der „Common Shares“ (Stammaktien) gestellt werden. Die aus den Vorzugsaktien resultierenden Anspr\u00fcche sind gegen\u00fcber anderen Aktien vorrangig.-       Das „Preferred Stock Subscription Agreement“ zwischen der Kl\u00e4gerin und der X-Inc. vom 31.10.2001 (Vertrag \u00fcber die Zeichnung von Vorzugsaktien) regelt die Ausgabe der … Vorzugsaktien an die Kl\u00e4gerin gegen eine Zahlung in H\u00f6he von … US-Dollar. K\u00fcnftige Zahlungen an die Kl\u00e4gerin werden von einer Verf\u00fcgbarkeit der entsprechenden Kapitalmittel im FASIT abh\u00e4ngig gemacht (Hintergrund B. des Vertrags \u00fcber die Zeichnung von Vorzugsaktien). Im Fall eines Liquidationsereignisses hat die Kl\u00e4gerin das Recht, die Vorzugsaktien der X-Inc. zum Kauf anzudienen. Der Kaufpreis wird auf den niedrigeren der beiden folgenden Betr\u00e4ge festgelegt: Ausgabepreis zuz\u00fcglich aufgelaufene und nicht ausgezahlte Aussch\u00fcttungen oder anteiliges Vorzugsaktienkapital im Sinne der FASIT-Richtlinie.-       Schlie\u00dflich gew\u00e4hrt das „Put Option Agreement“ vom 31.10.2001 (Put-Optionsvereinbarung) der Kl\u00e4gerin das Recht, der X-Inc. die Vorzugsaktien auch am Tag vor ihrer automatischen Umwandlung in Stammaktien zum Kauf anzudienen. Der Kaufpreis wird entsprechend zum Kaufpreis beim Andienungsrecht im Liquidationsfall festgelegt.<\/li>
  4. Die Kl\u00e4gerin erhielt auf ihre Vorzugsaktien im Streitjahr Aussch\u00fcttungen in H\u00f6he von … \u20ac, die ihr \u00fcber die Y-AB ausgezahlt wurden. In ihrer deutschen Steuererkl\u00e4rung behandelte sie diese Aussch\u00fcttungen als steuerfreie Beteiligungsertr\u00e4ge i.S. des \u00a7 8b Abs. 1 KStG i.V.m. \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Die US-Steuerbeh\u00f6rden gingen dagegen wegen des FASIT von steuerlich abzugsf\u00e4higem Zinsaufwand der X-Inc. und entsprechenden Zinseink\u00fcnften der Kl\u00e4gerin aus, die auf Grundlage des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverk\u00fcrzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Verm\u00f6gen und einiger anderer Steuern vom 29.08.1989 –DBA-USA 1989– (BGBl II 1991, 355, BStBl I 1991, 95) nicht in den USA besteuert wurden.<\/li>
  5. Im Anschluss an eine Au\u00dfenpr\u00fcfung behandelte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) die Aussch\u00fcttungen auf die Vorzugsaktien der X-Inc. als steuerpflichtige Zinsertr\u00e4ge i.S. des \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG und erlie\u00df am 11.06.2010 entsprechend ge\u00e4nderte Bescheide \u00fcber K\u00f6rperschaftsteuer 2001 und \u00fcber den Gewerbesteuermessbetrag 2001.<\/li>
  6. Einspruch und Klage blieben erfolglos. Das Finanzgericht (FG) N\u00fcrnberg entschied mit Urteil vom 30.01.2018 – 1 K 655\/16 (Entscheidungen der Finanzgerichte –EFG– 2019, 802), die X-Inc. sei zwar als eine ausl\u00e4ndische Kapitalgesellschaft anzusehen. Auf Grundlage einer Gesamtbetrachtung unter Beachtung der rechtlichen und wirtschaftlichen Verh\u00e4ltnisse handele es sich aber bei den streitigen Zahlungen nach deutschem Steuerrecht um Zinsen i.S. des \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Dabei stellte das FG entscheidend darauf ab, dass der Zahlungsanspruch der Kl\u00e4gerin nicht vom Gewinn der X-Inc. abh\u00e4ngig und die Kl\u00e4gerin auch nicht am Liquidationserl\u00f6s der X-Inc. beteiligt gewesen sei. Letztlich sei ein Entgelt f\u00fcr die laufzeitabh\u00e4ngige Nutzungs\u00fcberlassung von Kapital gezahlt worden. Die der Kl\u00e4gerin aus den Vorzugsaktien zustehenden Stimmrechte h\u00e4tten aufgrund der Konzernabh\u00e4ngigkeit der Kl\u00e4gerin wirtschaftlich keine Bedeutung.<\/li>
  7. Die Kl\u00e4gerin r\u00fcgt mit ihrer Revision die Verletzung materiellen Rechts und beantragt sinngem\u00e4\u00df, die Vorentscheidung aufzuheben und die \u00c4nderungsbescheide \u00fcber K\u00f6rperschaftsteuer f\u00fcr 2001 und \u00fcber den Gewerbesteuermessbetrag f\u00fcr 2001 vom 11.06.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 08.04.2016, hinsichtlich der K\u00f6rperschaftsteuer 2001 erneut ge\u00e4ndert durch Bescheid vom 18.09.2018, dahin zu \u00e4ndern, dass das zu versteuernde Einkommen und der Gewerbeertrag um … \u20ac gemindert sowie die festzusetzende K\u00f6rperschaftsteuer und der Gewerbesteuermessbetrag entsprechend angepasst werden.<\/li>
  8. Das FA beantragt, die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Revision ist hinsichtlich der K\u00f6rperschaftsteuer 2001 (auf der Grundlage von \u00a7 121 Satz 1 i.V.m. \u00a7 68 der Finanzgerichtsordnung –FGO– bezogen auf den im Revisionsverfahren ergangenen \u00c4nderungsbescheid vom 18.09.2018) begr\u00fcndet. Insoweit f\u00fchrt sie zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zur\u00fcckverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (\u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO). Die vom FG vorgenommene Abgrenzung zwischen steuerfreien Beteiligungsertr\u00e4gen i.S. des \u00a7 8b Abs. 1 Satz 1 KStG i.V.m. \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG und steuerpflichtigen Zinsertr\u00e4gen i.S. des \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG h\u00e4lt einer revisionsrechtlichen Pr\u00fcfung nicht stand (zu 1. bis 3.).<\/li>
    2. Im \u00dcbrigen ist die Revision unbegr\u00fcndet und daher zur\u00fcckzuweisen (\u00a7 126 Abs. 2 und 4 FGO). Das FG hat hinsichtlich des Gewerbesteuermessbetrags 2001 im Ergebnis zu Recht gewerbesteuerpflichtige Eink\u00fcnfte angenommen (zu 4.).<\/li>
    3. 1. Gem\u00e4\u00df \u00a7 8b Abs. 1 Satz 1 KStG bleiben bei der Ermittlung des k\u00f6rperschaftsteuerpflichtigen Einkommens Bez\u00fcge i.S. des \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG au\u00dfer Ansatz. Hierzu geh\u00f6ren u.a. „Gewinnanteile (Dividenden), Ausbeuten und sonstige Bez\u00fcge aus Aktien, Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserl\u00f6s einer Kapitalgesellschaft verbunden ist“, sowie „aus Anteilen an Gesellschaften mit beschr\u00e4nkter Haftung“.<\/li>
    4. a) Diese Regelung erfasst auch Bez\u00fcge aus der Beteiligung an ausl\u00e4ndischen Rechtsgebilden, die ihrer Struktur nach einer nach deutschem Recht errichteten AG oder GmbH im Wesentlichen entsprechen (Senatsurteile vom 20.10.2010 – I R 117\/08, BFHE 232, 15; vom 11.10.2017 – I R 42\/15, BFH\/NV 2018, 616).<\/li>
    5. Voraussetzung ist ein sog. Typenvergleich: Sowohl das ausl\u00e4ndische Rechtsgebilde als auch die konkrete Beteiligungsform des Steuerpflichtigen m\u00fcssen vom Typ her den Gesellschafts- und Beteiligungsformen gleichen, die in \u00a7 8b Abs. 1 Satz 1 KStG i.V.m. \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannt werden (\u00e4hnlich Gosch, KStG, 4. Aufl., \u00a7 8b Rz 115, indem er f\u00fcr den Typenvergleich sowohl auf die ausl\u00e4ndische Gesellschaft als auch auf die sachlichen Voraussetzungen des \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG abstellt). Entscheidend ist eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtw\u00fcrdigung der ma\u00dfgebenden ausl\u00e4ndischen Bestimmungen \u00fcber die Organisation und Struktur der Gesellschaft sowie deren konkrete Ausformung in ihrer Satzung (vgl. Senatsurteil vom 20.08.2008 – I R 34\/08, BFHE 222, 521, BStBl II 2009, 263).<\/li>
    6. b) Nach den Feststellungen des FG ist eine US-amerikanische Gesellschaft, die –wie die X-Inc.– als „Inc.“ (Incorporated) firmiert, vom Typ her mit einer inl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer AG vergleichbar. Hier\u00fcber besteht zwischen den Beteiligten zu Recht kein Streit (vgl. auch Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen –BMF– vom 24.12.1999, BStBl I 1999, 1076, Anlage Tabelle 1).<\/li>
    7. Die Ausgestaltung der X-Inc. f\u00fchrt zu keinem abweichenden Ergebnis. Dies gilt auch unter Ber\u00fccksichtigung der Besonderheiten des FASIT, da sie nicht die Gesellschaft als solche betreffen. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob die f\u00fcr den FASIT nach dem IRC geltende Unterscheidung zwischen Ownership und Regular Interest \u00c4hnlichkeit mit der Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Anlageaktion\u00e4ren bei inl\u00e4ndischen Investmentaktiengesellschaften hat und dass die entsprechenden Regelungen erst nach dem Streitjahr in das deutsche Recht aufgenommen worden sind (\u00a7 96 des Investmentgesetzes i.d.F. des Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentverm\u00f6gen –Investmentmodernisierungsgesetz– vom 15.12.2003, BGBl I 2003, 2676, BStBl I 2004, 5, sowie des Gesetzes zur \u00c4nderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften –Investment\u00e4nderungsgesetz– vom 21.12.2007, BGBl I 2007, 3089). Im \u00dcbrigen bestehen auf Grundlage der Feststellungen des FG (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) auch keine Anhaltspunkte, dass es sich bei dem FASIT um ein von der X-Inc. zu trennendes Zweckverm\u00f6gen i.S. des \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG handeln k\u00f6nnte (vgl. hierzu allgemein Senatsurteil vom 15.03.2021 – I R 61\/17, zur Ver\u00f6ffentlichung bestimmt).<\/li>
    8. c) Die konkrete Beteiligungsform der Kl\u00e4gerin an der X-Inc. durch „Preferred Shares“ entspricht vom Typ her ebenfalls inl\u00e4ndischen „Aktien“ i.S. des \u00a7 8b Abs. 1 KStG i.V.m. \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Hiervon ist auch das FG ohne Rechtsfehler ausgegangen, indem es die Kl\u00e4gerin als Gesellschafterin und Vorzugsaktion\u00e4rin bezeichnet hat.<\/li>
    9. aa) Ein Typenvergleich der konkreten Beteiligungsform ist u.a. dann von Bedeutung, wenn bei dem ausl\u00e4ndischen Rechtsgebilde –wie im Streitfall– unterschiedliche Anteilsklassen zur Verf\u00fcgung stehen. F\u00fcr den Vergleich mit Aktien kommt es in solchen F\u00e4llen grunds\u00e4tzlich darauf an, ob die jeweilige Beteiligungsform als mitgliedschaftliche Beteiligung anzusehen ist, die dem Anteilseigner Verm\u00f6gens- und Mitverwaltungsrechte einr\u00e4umt.<\/li>
    10. Allerdings ist zu ber\u00fccksichtigen, dass diese Rechte auch f\u00fcr inl\u00e4ndische Aktien eingeschr\u00e4nkt werden k\u00f6nnen, ohne die Qualifizierung als Aktie entfallen zu lassen. Beispielsweise sieht \u00a7 12 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. \u00a7\u00a7 139 ff. des Aktiengesetzes (AktG) die M\u00f6glichkeit stimmrechtsloser Vorzugsaktien vor. Au\u00dferdem k\u00f6nnen nach \u00a7 11 AktG Aktiengattungen mit verschiedenen Rechten bei der Verteilung des Gewinns und des Gesellschaftsverm\u00f6gens gebildet werden. Sowohl der Dividendenbezug (\u00a7 58 Abs. 3 und 4 AktG sowie \u00a7 60 Abs. 3 AktG) als auch die Beteiligung am Liquidationserl\u00f6s (\u00a7 271 Abs. 2 AktG) k\u00f6nnen Gegenstand besonderer Satzungsbestimmungen sein. Trotzdem k\u00f6nnen Einschr\u00e4nkungen der Verm\u00f6gens- und Mitverwaltungsrechte nach inl\u00e4ndischem Recht dazu f\u00fchren, schon eine zivilrechtliche Gesellschaftereigenschaft und damit eine mitgliedschaftliche Beteiligung zu verneinen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 14.07.1954 – II ZR 342\/53, BGHZ 14, 264 – f\u00fcr den satzungsm\u00e4\u00dfigen Ausschluss eines GmbH-Anteils von Stimmrecht, Gewinnrecht und dem Recht auf einen Liquidationserl\u00f6s).<\/li>
    11. Entsprechendes muss im Rahmen einer Gesamtw\u00fcrdigung auch f\u00fcr die konkrete Beteiligung an einem ausl\u00e4ndischen Rechtsgebilde gelten. Dabei setzt der Typenvergleich nicht voraus, dass s\u00e4mtliche Einzelheiten der ausl\u00e4ndischen auch f\u00fcr eine inl\u00e4ndische Beteiligungsform umsetzbar w\u00e4ren (vgl. Senatsurteil vom 06.06.2012 – I R 6, 8\/11, BFHE 237, 346, BStBl II 2013, 111 – zum Verbot einer festen Eigenkapitalverzinsung gem\u00e4\u00df \u00a7 57 Abs. 2 AktG).<\/li>
    12. bb) Auf dieser Grundlage sind die von der Kl\u00e4gerin gehaltenen „Preferred Shares“ mit inl\u00e4ndischen Aktien vergleichbar. Ob und inwieweit hierf\u00fcr auch die automatische Umwandlung in Common Shares am 26.11.2026 spricht, sofern die Kl\u00e4gerin nicht einen Tag zuvor ihre Put Option aus\u00fcbt, kann im Streitfall dahingestellt bleiben.<\/li>
    13. (1) Dass es sich um eine mitgliedschaftliche Beteiligung handelt, folgt bereits daraus, dass nach den Feststellungen des FG (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) durch die Preferred Shares ein Kapitalanteil mit den gleichen Stimmrechten wie bei den Common Shares verk\u00f6rpert wird. Dies kann auch nicht dadurch relativiert werden, dass die X-Inc. eine Schwestergesellschaft der Kl\u00e4gerin ist und damit die gemeinsame Konzernspitze die M\u00f6glichkeit hat, alle relevanten Entscheidungen zu beeinflussen. Zum einen \u00e4ndert dies nichts an der M\u00f6glichkeit der Aus\u00fcbung der Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung der X-Inc. Zum anderen kann der Typenvergleich mit einer inl\u00e4ndischen Aktie nicht davon abh\u00e4ngen, wer der aktuelle Anteilsinhaber ist.<\/li>
    14. (2) Unter diesen Umst\u00e4nden k\u00f6nnen auch die fremdkapital\u00e4hnlichen Elemente der mit den Preferred Shares verbundenen Verm\u00f6gensrechte (insbesondere die feste Verzinsung des Ausgabepreises auf Basis der durchschnittlichen monatlichen Zinss\u00e4tze f\u00fcr langfristige Anleihen) zu keinem anderen Ergebnis des Typenvergleichs f\u00fchren (vgl. auch Linn in Wassermeyer, USA Art. 10 Rz 90 – zur abkommensrechtlichen Abgrenzung von Aktien und Genussrechten). Dies gilt jedenfalls unter Ber\u00fccksichtigung der konkreten Ausgestaltung der im Streitfall gew\u00e4hrten Verm\u00f6gensrechte.<\/li>
    15. Nach Nr. 4 der Urkunde \u00fcber die Bestimmung von Vorzugsaktien kommt zumindest die tats\u00e4chliche Auszahlung der Dividendenanspr\u00fcche nur dann in Betracht, wenn hierf\u00fcr die gesetzlich bei der X-Inc. zur Verf\u00fcgung stehenden Gewinne, \u00dcbersch\u00fcsse und R\u00fccklagen ausreichen (vgl. allgemein auch Senatsurteil vom 26.08.2010 – I R 53\/09, BFHE 231, 63, BStBl II 2019, 147 – zu den abkommensrechtlichen Ma\u00dfst\u00e4ben einer Gewinnbeteiligung). Dass die nicht ausgezahlten Dividendenanspr\u00fcche kumuliert werden und in sp\u00e4teren Jahren nachzuzahlen sind, ist in \u00a7 140 Abs. 2 AktG auch f\u00fcr inl\u00e4ndische Vorzugsaktien vorgesehen.<\/li>
    16. Au\u00dferdem ist die Kl\u00e4gerin im Liquidationsfall nach Nr. 5 Buchst. a der Urkunde \u00fcber die Bestimmung von Vorzugsaktien zumindest bis zur H\u00f6he des Liquidationswerts der Preferred Shares am Liquidationserl\u00f6s der Gesellschaft beteiligt. Dieser Liquidationswert errechnet sich zwar (nur) aus dem Ausgabepreis zuz\u00fcglich aufgelaufener und bisher nicht ausgezahlter Aussch\u00fcttungen, d.h. es kommt grunds\u00e4tzlich zu keiner Beteiligung an den stillen Reserven der X-Inc. Sofern das auf den FASIT bezogene Vorzugsaktienkapital der Kl\u00e4gerin diesen Liquidationswert nicht erreicht, erhalten die Inhaber der Preferred Shares aber einen Geldbetrag, der sich aus den insgesamt zur Verteilung verf\u00fcgbaren Verm\u00f6gensgegenst\u00e4nden der Gesellschaft speist, d.h. der Liquidationsanspruch wird in einem solchen Fall (auch) mit stillen Reserven des Gesamtverm\u00f6gens der X-Inc. aufgef\u00fcllt.<\/li>
    17. Selbst wenn diese speziellen Liquidationsvorschriften der Urkunde \u00fcber die Bestimmung von Vorzugsaktien durch Hintergrund B. des Vertrags \u00fcber die Zeichnung von Vorzugsaktien begrenzt sein sollten, bliebe es jedenfalls bei einer Beteiligung an den stillen Reserven der Verm\u00f6gensgegenst\u00e4nde des FASIT, um den Liquidationswert zu erreichen. Ob und inwieweit solche stille Reserven tats\u00e4chlich vorhanden waren, ist f\u00fcr den Typenvergleich schon deshalb nicht relevant, weil sich dies im Zeitablauf \u00e4ndern kann.<\/li>
    18. Aufgrund der zumindest eingeschr\u00e4nkten Beteiligung an den stillen Reserven der X-Inc. kommt es nicht mehr darauf an, ob inl\u00e4ndische Aktien unter Umst\u00e4nden sogar vollst\u00e4ndig von der Beteiligung am Liquidationserl\u00f6s ausgeschlossen werden k\u00f6nnen (zum Streitstand: Winnen in KK-AktG, 3. Aufl., \u00a7 271 Rz 8, m.w.N.).<\/li>
    19. (3) Die Besonderheiten des FASIT f\u00fchren ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis des Typenvergleichs der konkreten Beteiligungsform.<\/li>
    20. Zwar verk\u00f6rpern die Preferred Shares der Kl\u00e4gerin nur einen Regular Interest an dem FASIT und keinen Ownership Interest. Dies \u00e4ndert jedoch nichts an der mitgliedschaftlichen Beteiligung, zumal die Preferred Shares im Streitfall mit Stimmrechten in der Gesellschafterversammlung der X Inc. ausgestattet sind.<\/li>
    21. Auch der Umstand, dass sich die ohnehin schon eingeschr\u00e4nkten Verm\u00f6gensrechte der Preferred Shares \u00fcber den Regular Interest lediglich auf einen Teil des Verm\u00f6gens der X-Inc. beziehen, spricht nicht gegen den Vergleich mit einer inl\u00e4ndischen Aktie. Dies folgt bereits aus der grunds\u00e4tzlichen Zul\u00e4ssigkeit sog. Tracking Stocks (Spartenaktien) nach inl\u00e4ndischem Gesellschaftsrecht (vgl. H\u00fcffer\/Koch, Aktiengesetz, 14. Aufl., \u00a7 11 Rz 4, m.w.N.; K\u00f6rner in K\u00f6hler\/Goebel\/K\u00f6rner (Hrsg.), Handbuch der steueroptimalen Unternehmensfinanzierung, 2017, Teil B Rz 342; Cichy\/Heins, Die Aktiengesellschaft –AG– 2010, 181; Sieger\/Hasselbach, AG 2001, 391). Diese Beteiligungsform bezieht sich ebenfalls nicht auf das gesamte Verm\u00f6gen der Gesellschaft. Ob der FASIT der X-Inc. in s\u00e4mtlichen Einzelheiten den Vorgaben inl\u00e4ndischer Spartenaktien entspricht, ist im Rahmen des Typenvergleichs nicht von entscheidender Bedeutung.<\/li>
    22. d) Die zeitliche Anwendbarkeit des \u00a7 8b Abs. 1 KStG ergibt sich aus \u00a7 34 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 KStG. Da das im Vierten Teil des KStG i.d.F. des Art. 4 des Gesetzes zur weiteren steuerlichen F\u00f6rderung von Stiftungen vom 14.07.2000 (BGBl I 2000, 1034, BStBl I 2000, 1192) geregelte Anrechnungsverfahren nicht f\u00fcr Bez\u00fcge i.S. des \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG aus einer ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaft galt, war das Halbeink\u00fcnfteverfahren bei kalenderjahrgleichem Wirtschaftsjahr schon ab dem Veranlagungszeitraum 2001 anwendbar (Gosch, a.a.O., \u00a7 8b Rz 90). Dies wirkt zu Gunsten der Kl\u00e4gerin, so dass die zeitliche Anwendbarkeit des \u00a7 8b Abs. 1 KStG im Streitfall auch nicht durch unionsrechtswidrige Nachteile gegen\u00fcber der bei inl\u00e4ndischen Beteiligungen um ein Jahr versetzten Anwendbarkeit des Halbeink\u00fcnfteverfahrens eingeschr\u00e4nkt werden kann.<\/li>
    23. 2. Gewinnanteile und sonstige Bez\u00fcge aus Aktien i.S. des \u00a7 8b Abs. 1 Satz 1 KStG i.V.m. \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG sind alle Zuwendungen in Geld oder Geldeswert, die dem Gesellschafter –entweder von der Kapitalgesellschaft selbst oder von einem Dritten– aufgrund seines Gesellschaftsverh\u00e4ltnisses zuflie\u00dfen, soweit die Vorteilszuwendungen nicht als Kapitalr\u00fcckzahlung zu werten sind. Unerheblich ist, ob die Bez\u00fcge zu Lasten des Gewinns oder zu Lasten der Verm\u00f6genssubstanz der Gesellschaft geleistet werden; auch kommt es nicht darauf an, in welche zivilrechtliche Form die Vorteilsgew\u00e4hrung gekleidet ist (Senatsurteil in BFHE 237, 346, BStBl II 2013, 111).<\/li>
    24. a) Das FG hat auf Grundlage dieser Rechtsprechung eine Veranlassung der streitigen Zahlungen durch das Gesellschaftsverh\u00e4ltnis verneint. Nach einer Gesamtw\u00fcrdigung der rechtlichen und wirtschaftlichen Verh\u00e4ltnisse ist es trotz der formal gesellschaftsrechtlichen Beteiligung von einer schuldrechtlichen Kapital\u00fcberlassung in H\u00f6he von … US-Dollar zur Erzielung laufzeitabh\u00e4ngiger Nutzungsverg\u00fctungen und damit von steuerpflichtigen Zinsen i.S. des \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG ausgegangen.<\/li>
    25. b) Dies h\u00e4lt einer revisionsrechtlichen \u00dcberpr\u00fcfung aus mehreren Gr\u00fcnden nicht stand.<\/li>
    26. aa) Es ist bereits unklar und widerspr\u00fcchlich, welche Struktur das FG zugrunde gelegt hat. W\u00e4hrend es in den Entscheidungsgr\u00fcnden zun\u00e4chst darauf abgestellt hat, dass die Kl\u00e4gerin eine von ihrer mitgliedschaftlichen Beteiligung an der X-Inc. zu trennende schuldrechtliche Beziehung eingegangen ist, scheint es in der sp\u00e4teren Argumentation die gesamte Rechtsbeziehung in eine schuldrechtliche Rechtsbeziehung umqualifizieren zu wollen.<\/li>
    27. bb) Dar\u00fcber hinaus hat das FG zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass die Kriterien der Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserl\u00f6s in \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG nur f\u00fcr Genussrechte vorgesehen seien (sog. Genussrechtstest). Im Rahmen einer Gesamtw\u00fcrdigung der Preferred Shares hat es aber letztlich genau auf diese Kriterien abgestellt. Insbesondere die Annahme einer fehlenden Beteiligung an den stillen Reserven hatte f\u00fcr das FG entscheidende Bedeutung.<\/li>
    28. Diese strenge Bindung an die Kriterien der Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserl\u00f6s ist rechtsfehlerhaft. Aus der Stellung des Relativsatzes in \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG folgt, dass diese Kriterien grunds\u00e4tzlich nur f\u00fcr die Pr\u00fcfung des beteiligungs\u00e4hnlichen Charakters von Genussrechten gelten, d.h. weder f\u00fcr inl\u00e4ndische Aktien noch f\u00fcr entsprechende mitgliedschaftliche Beteiligungsformen an ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaften (vgl. Schnitger in Schnitger\/Fehrenbacher, KStG, 2. Aufl., \u00a7 8b Rz 132; H\u00e4uselmann, Hybride Finanzinstrumente, 2019, S. 382; a.A. wohl Geurts in Bordewin\/Brandt, \u00a7 20 EStG Rz 104). Somit kommt es nicht darauf an, ob die im Rahmen des Typenvergleichs ber\u00fccksichtigten Verm\u00f6gensrechte ausreichen, um auch die Voraussetzungen des Genussrechtstests gem\u00e4\u00df \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG in vollem Umfang zu erf\u00fcllen. Dies gilt erst recht, wenn mit diesen Beteiligungen –wie im Streitfall– Stimmrechte verbunden sind. Sofern aus dem Senatsurteil vom 16.12.1992 – I R 32\/92 (BFHE 170, 354, BStBl II 1993, 399) etwas anderes abgeleitet werden k\u00f6nnte, wird hieran nicht festgehalten.<\/li>
    29. cc) Dar\u00fcber hinaus ist es auch rechtsfehlerhaft, dass das FG die gesellschaftsrechtliche Veranlassung schon deshalb abgelehnt hat, weil ein Regular Interest an dem FASIT nicht nur \u00fcber Preferred Shares, sondern auch \u00fcber Commercial Paper gehalten werden konnte.<\/li>
    30. Zwar hat der Senat in seinem Urteil in BFHE 237, 346, BStBl II 2013, 111 f\u00fcr den Fall der brasilianischen Eigenkapitalverzinsung eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverh\u00e4ltnis damit begr\u00fcndet, dass diese „nur“ Gesellschaftern zustand. Das bedeutet aber nicht, dass die gesellschaftsrechtliche Veranlassung anderenfalls ausgeschlossen ist. Vielmehr ist entscheidend, dass die Bez\u00fcge dem Anteilseigner „als“ Gesellschafter zustehen und damit durch das Gesellschaftsverh\u00e4ltnis veranlasst sind.<\/li>
    31. So liegt es im Streitfall trotz der ebenfalls als Regular Interest gew\u00e4hrten Commercial Paper. Nach den Feststellungen des FG \u00e4hneln sich zwar die verm\u00f6gensrechtlichen Konditionen dieser beiden Formen des Regular Interest. Dies \u00e4ndert aber nichts daran, dass nur die Preferred Shares eine mitgliedschaftliche Beteiligung mit Stimmrechten vermitteln und die Kl\u00e4gerin die streitigen Bez\u00fcge als Inhaberin genau dieser Beteiligung erhalten hat. Au\u00dferdem waren die Anspr\u00fcche aus den Preferred Shares gegen\u00fcber den Anspr\u00fcchen aus den Commercial Paper nachrangig.<\/li>
    32. c) F\u00fchrt der Typenvergleich –wie im Streitfall– zur Qualifizierung einer ausl\u00e4ndischen Beteiligungsform als Aktie i.S. des \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, ist grunds\u00e4tzlich von einer gesellschaftsrechtlichen Veranlassung der daraus resultierenden Bez\u00fcge auszugehen. Es besteht zwar keine Bindung an die formale Bezeichnung der Beteiligungsform nach ausl\u00e4ndischem Gesellschaftsrecht (a.A. wohl H\u00e4uselmann, a.a.O., S. 381). Die gesellschaftsrechtliche Veranlassung wird aber durch das Ergebnis der rechtlichen und wirtschaftlichen Gesamtw\u00fcrdigung des Typenvergleichs indiziert.<\/li>
    33. Eine Ausnahme kommt insbesondere dann in Betracht, wenn neben der mitgliedschaftlichen (gesellschaftsrechtlichen) Beteiligung auch eine –davon zu trennende– schuldrechtliche Darlehensbeziehung besteht. Dies ist grunds\u00e4tzlich m\u00f6glich, liegt im Streitfall aber nicht vor. Die Zahlung der Kl\u00e4gerin in H\u00f6he von … US-Dollar begr\u00fcndet vielmehr ein einheitliches Stammrecht; sie ist weder ganz noch teilweise von den Preferred Shares trennbar.<\/li>
    34. d) \u00a7\u00a7 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 des Gesetzes \u00fcber den Vertrieb ausl\u00e4ndischer Investmentanteile und \u00fcber die Besteuerung der Ertr\u00e4ge aus ausl\u00e4ndischen Investmentanteilen (Auslandinvestment-Gesetz) in der f\u00fcr das Streitjahr geltenden Fassung (AuslInvestmG), die eine Ausnahme von \u00a7 8b Abs. 1 KStG vorsehen, sind im Streitfall nicht anwendbar.<\/li>
    35. Es fehlt bereits ein ausl\u00e4ndisches Investmentverm\u00f6gen i.S. des \u00a7 1 Abs. 1 AuslInvestmG. Das Auslandinvestment-Gesetz erfasst zwar auch Fonds des sog. Gesellschaftstyps (vgl. Pf\u00fcller\/Schmitt in Brinkhaus\/Scherer, KAGG\/AuslInvestmG, \u00a7 1 AuslInvestmG Rz 34). Das Verm\u00f6gen m\u00fcsste aber gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 1 AuslInvestmG aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen, \u00fcber die eine Urkunde ausgestellt ist, Einlagen oder Grundst\u00fccken bestehen und nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt sein. Dies trifft auf den FASIT nicht zu. Nach den bindenden Feststellungen des FG (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) sind in dem FASIT nur Forderungen aus Lieferungen und Leistungen zusammengefasst worden.<\/li>
    36. e) Schlie\u00dflich ist die Qualifizierung als steuerfreie Bez\u00fcge i.S. des \u00a7 8b Abs. 1 KStG auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die USA nach ihrem nationalen Recht bei der X-Inc. von abzugsf\u00e4higen Zinsen ausgingen und dies zu einem doppelten steuerlichen Vorteil f\u00fchrte (kein allgemeines Korrespondenzprinzip, vgl. Senatsurteil in BFHE 237, 346, BStBl II 2013, 111; Schwenke, Steuerberater-Jahrbuch 2012\/2013, 405, 411). Ein solches Korrespondenzprinzip ist erst durch \u00a7 8b Abs. 1 Satz 2 KStG i.d.F. des Gesetzes zur Umsetzung der Amtshilferichtlinie sowie zur \u00c4nderung steuerlicher Vorschriften (Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 26.06.2013 (BGBl I 2013, 1809, BStBl I 2013, 802) eingef\u00fchrt worden, der im Streitjahr noch keine Anwendung fand. Dar\u00fcber hinaus stellte der Zinsabzug bei der X-Inc. in den USA auch keine f\u00fcr \u00a7 42 der Abgabenordnung relevante Steuerminderung dar (vgl. allgemein Senatsurteil vom 14.08.2019 – I R 44\/17, BFHE 267, 1).<\/li>
    37. 3. Das FG ist zur Frage der Veranlassung der streitigen Dividenden durch das Gesellschaftsverh\u00e4ltnis von anderen Rechtsgrunds\u00e4tzen ausgegangen. Deshalb war das angefochtene Urteil hinsichtlich der K\u00f6rperschaftsteuer 2001 aufzuheben. Die Sache ist aber nicht spruchreif, da das FG keine Feststellungen zu etwaigen nicht abziehbaren Betriebsausgaben getroffen hat.<\/li>
    38. a) Die pauschale Ber\u00fccksichtigung nicht abziehbarer Betriebsausgaben gem\u00e4\u00df \u00a7 8b Abs. 5 KStG in H\u00f6he von 5 % der au\u00dfer Ansatz gebliebenen Bez\u00fcge ist nicht anwendbar. Da diese Regelung im Streitjahr auf Anteile an einer ausl\u00e4ndischen Gesellschaft beschr\u00e4nkt war, verstie\u00df sie gegen die unionsrechtliche Kapitalverkehrsfreiheit gem\u00e4\u00df Art. 56 des Vertrags zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft i.d.F. des Vertrags von Amsterdam zur \u00c4nderung des Vertrags \u00fcber die Europ\u00e4ische Union, der Vertr\u00e4ge zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenh\u00e4ngender Rechtsakte (Amtsblatt der Europ\u00e4ischen Gemeinschaften 1997, Nr. C-340, 1), jetzt Art. 63 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union i.d.F. des Vertrags von Lissabon zur \u00c4nderung des Vertrags \u00fcber die Europ\u00e4ische Union und des Vertrags zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft (Amtsblatt der Europ\u00e4ischen Union 2008, Nr. C 115, 47), die auch f\u00fcr Drittstaaten gilt (Senatsurteil vom 26.11.2008 – I R 7\/08, BFHE 224, 50, m.w.N.).<\/li>
    39. b) Aufgrund der Unanwendbarkeit des \u00a7 8b Abs. 5 KStG lebt die allgemeine Vorschrift f\u00fcr nicht abziehbare Betriebsausgaben gem\u00e4\u00df \u00a7 8 Abs. 1 KStG i.V.m. \u00a7 3c Abs. 1 EStG wieder auf (Schleswig-Holsteinisches FG, Urteil vom 11.05.2011 – 1 K 224\/07, EFG 2011, 1459, Revisionsverfahren durch Senatsbeschluss vom 13.12.2011 – I R 44\/11, nicht ver\u00f6ffentlicht, nach R\u00fccknahme eingestellt; FG M\u00fcnchen, Urteil vom 21.08.2015 – 7 K 3844\/13, EFG 2015, 1978, Revisionsverfahren durch Senatsbeschluss vom 19.11.2015 – I R 68\/15, nicht ver\u00f6ffentlicht, nach R\u00fccknahme eingestellt; BMF-Schreiben vom 30.09.2008, BStBl I 2008, 940 Tz 3; Gosch, a.a.O., \u00a7 8b Rz 484, unter Verweis auf 1. Aufl., \u00a7 8b Rz 454; Herlinghaus in R\u00f6dder\/Herlinghaus\/Neumann, KStG, \u00a7 8b Rz 88; Schnitger in Schnitger\/Fehrenbacher, a.a.O., \u00a7 8b Rz 632; noch offen gelassen im Senatsurteil vom 09.08.2006 – I R 50\/05, BFHE 215, 93, BStBl II 2008, 823).<\/li>
    40. Hiergegen wird zwar vorgebracht, dass das Unionsrecht nur die Rechtsfolge des \u00a7 8b Abs. 5 KStG verdr\u00e4nge, die Norm aber im \u00dcbrigen anwendbar bleibe und dies einen R\u00fcckgriff auf \u00a7 3c Abs. 1 EStG verhindere (Friedrich\/Nagler, Internationales Steuerrecht –IStR– 2006, 217, 221 und Deutsches Steuerrecht 2005, 403, 412; K\u00f6rner, IStR 2006, 376, 378). Au\u00dferdem wird eingewandt, dass der Gesetzgeber nach dem Wechsel zum Halbeink\u00fcnfteverfahren, das im Streitjahr (nur) f\u00fcr ausl\u00e4ndische Gesellschaften uneingeschr\u00e4nkt anwendbar war, in \u00a7 8b Abs. 1 KStG bewusst keine Steuerfreiheit geregelt habe, um den Kapitalertragsteuerabzug zu erm\u00f6glichen (Frotscher in Frotscher\/Dr\u00fcen, KStG\/GewStG\/UmwStG, \u00a7 8b KStG Rz 527).<\/li>
    41. Diese Einwendungen greifen aber letztlich nicht durch. Vielmehr ist entscheidend, dass ausl\u00e4ndische Dividenden im Ergebnis nicht besteuert werden und \u00a7 3c Abs. 1 EStG eine allgemeine Regelung enth\u00e4lt, wie in einem solchen Fall die damit zusammenh\u00e4ngenden Betriebsausgaben zu behandeln sind. Die Spezialnorm des \u00a7 8b Abs. 5 KStG kann einen R\u00fcckgriff auf diese allgemeine Vorschrift nur dann verhindern, wenn sie grunds\u00e4tzlich in vollem Umfang, d.h. einschlie\u00dflich der Rechtsfolge, zur Anwendung kommen kann. Die Besonderheiten der Struktur des Halbeink\u00fcnfteverfahrens f\u00fchren ebenfalls nicht dazu, eine Anwendung des \u00a7 3c Abs. 1 EStG auszuschlie\u00dfen (vgl. Senatsurteil vom 04.02.2014 – I R 32\/12, BFH\/NV 2014, 1090 – zu Inlandsbeteiligungen). Hiervon geht auch das Bundesverfassungsgericht aus (Beschluss vom 12.10.2010 – 1 BvL 12\/07, BVerfGE 127, 224).<\/li>
    42. c) Ob im Streitjahr etwas anderes gilt, soweit im Fall einer Inlandsbeteiligung noch das Anrechnungsverfahren unter Ausschluss des \u00a7 3c Abs. 1 EStG anwendbar gewesen w\u00e4re, da der \u00dcbergang vom Anrechnungs- zum Halbeink\u00fcnfteverfahren bei Inlandsbeteiligungen grunds\u00e4tzlich um ein Jahr versetzt erfolgte (so BMF-Schreiben in BStBl I 2008, 940 Tz 2 a.E.; vgl. auch Rehm\/Nagler, IStR 2011, 622, 624), kann im Streitfall dahingestellt bleiben. Aus den tats\u00e4chlichen Feststellungen des FG (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) zur Bildung des FASIT und zur Ausgabe der Preferred Shares im Jahr 2001 ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass es sich bei den streitigen Aussch\u00fcttungen der X-Inc. um offene Gewinnaussch\u00fcttungen aufgrund eines ordentlichen Gewinnverwendungsbeschlusses aus Gewinnen des abgelaufenen Wirtschaftsjahres 2000 handeln k\u00f6nnte. F\u00fcr „andere“ Aussch\u00fcttungen war das Halbeink\u00fcnfteverfahren aber auch im Fall einer Inlandsbeteiligung schon im Streitjahr anwendbar (\u00a7 34 Abs. 10a Satz 1 KStG).<\/li>
    43. d) Zu \u00a7 3c Abs. 1 EStG fehlen –aus Sicht der vom FG vertretenen Rechtsauffassung konsequent– jegliche Feststellungen. Die Beteiligten haben hierzu ebenfalls keine Ausf\u00fchrungen gemacht, zumal die Kl\u00e4gerin noch bis zum Ende des Einspruchsverfahrens von der Anwendbarkeit des \u00a7 8b Abs. 5 KStG ausging. Deshalb enthalten auch die Akten keine Anhaltspunkte, ob und in welchem Umfang nicht abziehbare Betriebsausgaben gem\u00e4\u00df \u00a7 3c Abs. 1 EStG vorliegen.<\/li>
    44. 4. Hinsichtlich des Gewerbesteuermessbetrags 2001 ist das FG dagegen im Ergebnis zu Recht von gewerbesteuerpflichtigen Eink\u00fcnften der Kl\u00e4gerin aus der Beteiligung an der X-Inc. ausgegangen.<\/li>
    45. a) Die Voraussetzungen des nationalen gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegs gem\u00e4\u00df \u00a7 8 Nr. 5 i.V.m. \u00a7 9 Nr. 2a, 7 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) liegen nicht vor.<\/li>
    46. Nach \u00a7 8 Nr. 5 GewStG sind die nach \u00a7 8b Abs. 1 KStG au\u00dfer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) und die diesen gleichgestellten Bez\u00fcge und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer K\u00f6rperschaft, Personenvereinigung oder Verm\u00f6gensmasse im Sinne des KStG f\u00fcr gewerbesteuerliche Zwecke wieder hinzuzurechnen, soweit nicht die Voraussetzungen des \u00a7 9 Nr. 2a oder 7 GewStG erf\u00fcllt sind. \u00a7 9 Nr. 2a GewStG sieht u.a. die K\u00fcrzung um Gewinne aus Anteilen an einer nicht steuerbefreiten inl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaft vor, wenn die Beteiligung zu Beginn des Erhebungszeitraums mindestens ein Zehntel des Grund- oder Stammkapitals betr\u00e4gt und die Gewinnanteile bei Ermittlung des Gewinns angesetzt wurden. \u00a7 9 Nr. 7 GewStG regelt dagegen die K\u00fcrzung um Gewinne aus Anteilen an einer ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaft. Auch diese Vorschrift setzt aber u.a. voraus, dass der Steuerpflichtige seit dem Beginn des Erhebungszeitraums ununterbrochen mindestens zu einem Zehntel am Nennkapital beteiligt ist.<\/li>
    47. Unabh\u00e4ngig von den weiteren Voraussetzungen des nationalen Schachtelprivilegs fehlt es im Streitfall jedenfalls an der Mindestbeteiligung zu Beginn des Erhebungszeitraums, d.h. am 01.01.2001. Nach den bindenden Feststellungen des FG (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) beteiligte sich die Kl\u00e4gerin erst im November 2001 an der X-Inc.<\/li>
    48. b) Dass der Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union mit Urteil EV vom 20.09.2018 – C-685\/16 (EU:C:2018:743, BStBl II 2019, 111) die Unionsrechtswidrigkeit des \u00a7 9 Nr. 7 GewStG in der f\u00fcr das Jahr 2009 geltenden Fassung festgestellt hat, soweit darin f\u00fcr Beteiligungen an ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaften aus Drittstaaten strengere Voraussetzungen als nach \u00a7 9 Nr. 2a GewStG f\u00fcr Beteiligungen an inl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaften vorgesehen sind, ist f\u00fcr den Streitfall unerheblich. Die zeitliche Voraussetzung der Mindestbeteiligung („zu Beginn des Erhebungszeitraums“) ist –wie bereits dargelegt– nicht nur in \u00a7 9 Nr. 7 GewStG, sondern gleicherma\u00dfen in \u00a7 9 Nr. 2a GewStG vorgesehen. Deshalb bleibt sie trotz der grunds\u00e4tzlichen Unionsrechtswidrigkeit des \u00a7 9 Nr. 7 GewStG weiterhin zu beachten.<\/li>
    49. c) Auch das DBA-USA 1989 hat keine gewerbesteuerliche Freistellung der streitigen Eink\u00fcnfte zur Folge. Die abkommensrechtliche Abgrenzung zwischen Dividenden i.S. des Art. 10 DBA-USA 1989 und Zinsen i.S. des Art. 11 DBA-USA 1989 ist insoweit ohne Bedeutung. Bei einer Qualifizierung als Zinsen st\u00fcnde dem Ans\u00e4ssigkeitsstaat Deutschland bereits nach Art. 11 DBA-USA 1989 ein unbeschr\u00e4nktes Besteuerungsrecht zu. Bei einer Qualifizierung als Dividenden w\u00e4re das Besteuerungsrecht Deutschlands zwar grunds\u00e4tzlich gem\u00e4\u00df Art. 23 Abs. 2 Buchst. b Doppelbuchst. aa DBA-USA 1989 auf die Anrechnungsmethode beschr\u00e4nkt. Da die USA keine anrechenbaren Quellensteuern einbehalten haben, k\u00e4me es aber trotzdem zu einer vollst\u00e4ndigen Besteuerung in Deutschland.<\/li>
    50. Etwas anderes k\u00f6nnte sich nur aus dem abkommensrechtlichen Schachtelprivileg gem\u00e4\u00df Art. 23 Abs. 2 Buchst. a DBA-USA 1989 ergeben, in dem eine Freistellung von Dividenden in Deutschland vorgesehen ist. Insofern l\u00e4ge aber jedenfalls die Ausnahme des Satzes 4 vor. Danach findet das Schachtelprivileg keine Anwendung, wenn die Aussch\u00fcttungen f\u00fcr Zwecke der Steuer der Vereinigten Staaten abgezogen worden sind. Dies trifft nach den bindenden Feststellungen des FG (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) im Streitfall zu.<\/li>
    51. 5. Die \u00dcbertragung der Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 143 Abs. 2 FGO. Auch bei nur teilweiser Zur\u00fcckverweisung der Sache ist dem FG die Entscheidung \u00fcber die gesamten Kosten des Verfahrens zu \u00fcbertragen (z.B. BFH-Urteil vom 06.09.2017 – IV R 1\/16, BFH\/NV 2018, 206, m.w.N.).<\/li>
    52. 6. Die Entscheidung ergeht im schriftlichen Verfahren (\u00a7 121 Satz 1 i.V.m. \u00a7 90 Abs. 2 FGO).<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      Urteil vom 18. Mai 2021, I R 12\/18 ECLI:DE:BFH:2021:U.180521.IR12.18.0 BFH I. Senat KStG \u00a7 8b Abs 1 S 1 , KStG \u00a7 8b Abs 5 , EStG \u00a7 20 Abs 1 Nr 1 , GewStG \u00a7 8 Nr 5 , GewStG \u00a7 9 Nr 2a , GewStG \u00a7 9 Nr 7 , AuslInvestmG \u00a7 17 … Sog. Typenvergleich zur Qualifizierung von Aussch\u00fcttungen einer ausl\u00e4ndischen Gesellschaft<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-74129","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/74129","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=74129"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/74129\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=74129"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=74129"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=74129"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}