{"id":74372,"date":"2021-12-03T12:48:02","date_gmt":"2021-12-03T10:48:02","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=74372"},"modified":"2021-12-03T12:48:02","modified_gmt":"2021-12-03T10:48:02","slug":"abgrenzung-lieferung-und-sonstige-leistung-bei-der-abgabe-von-speisen-urteil-vom-26-august-2021-v-r-42-20","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/abgrenzung-lieferung-und-sonstige-leistung-bei-der-abgabe-von-speisen-urteil-vom-26-august-2021-v-r-42-20\/","title":{"rendered":"Abgrenzung Lieferung und sonstige Leistung bei der Abgabe von Speisen – Urteil vom 26. August 2021, V R 42\/20"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2021:U.260821.VR42.20.0<\/p>\n\n\n\n

BFH V. Senat<\/p>\n\n\n\n

UStG \u00a7 3 Abs 1 , UStG \u00a7 3 Abs 9 , EGRL 112\/2006 Art 14 Abs 1 , EGRL 112\/2006 Art 24 Abs 1 , EUV 282\/2011 Art 6 , UStG \u00a7 12 Abs 1 , UStG \u00a7 12 Abs 2 , AEUV Art 267 , FGO \u00a7 74 , FGO \u00a7 139 Abs 3 S 3 , UStG VZ 2011<\/p>\n\n\n\n

vorgehend FG D\u00fcsseldorf, 04. September 2019, Az: 5 K 404\/14 U<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

Die Nutzung eines Food-Courts in einem Einkaufszentrum kann beim Verzehr von Speisen als \u00fcberwiegendes Dienstleistungselement zum Vorliegen einer sonstigen Leistung f\u00fchren, wenn die Einr\u00e4umung dieser Nutzungsm\u00f6glichkeit aus der Sicht eines Durchschnittsverbrauchers dem Speisenanbieter zuzurechnen ist. F\u00fcr die Annahme einer sonstigen Leistung gen\u00fcgt dabei die Ausgabe von Speisen auf einem Tablett, wenn es typischerweise dazu dient, es dem Kunden zu erm\u00f6glichen, die von ihm erworbenen Speisen zu einem Verzehrort in der N\u00e4he (hier dem Food-Court) zu bringen und diese dort an einem Tisch mit Sitzm\u00f6glichkeit zu verzehren.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Revision der Kl\u00e4gerin wird das Urteil des Finanzgerichts D\u00fcsseldorf vom 04.09.2019 – 5 K 404\/14 U aufgehoben.<\/p>\n\n\n\n

Die Sache wird an das Finanzgericht D\u00fcsseldorf zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckverwiesen.<\/p>\n\n\n\n

Diesem wird die Entscheidung \u00fcber die Kosten des Verfahrens \u00fcbertragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Die Kl\u00e4gerin und Revisionskl\u00e4gerin (Kl\u00e4gerin) unterh\u00e4lt eine Kette sog. Fast-Food-Restaurants im Bereich der Systemgastronomie. Sie mietete im M\u00e4rz 2011 gewerbliche Fl\u00e4chen in einem Einkaufszentrum an. Bei der Mietsache handelte es sich um eine Ladenfl\u00e4che mit ca. 114 qm und um eine Nebenfl\u00e4che mit ca. 20 qm. Ein von der Vermieterin m\u00f6blierter Sitz- und Verzehrbereich geh\u00f6rte nicht zum Mietgegenstand. Die vereinbarte Monatsmiete betrug … \u20ac. Die Kl\u00e4gerin nahm im September 2011 den Betrieb auf.<\/li>
  2. Die Fast-Food-Filiale verf\u00fcgte \u00fcber keinen eigenen Sitz- und Verzehrbereich und auch nicht \u00fcber Sanit\u00e4reinrichtungen. Die Ladenfl\u00e4che enthielt eine sog. Fast-Food-Ausgabestelle, in der die Kl\u00e4gerin Speisen zubereitete und \u00fcber eine Verkaufstheke an Kunden gegen Entgelt abgab. Eine Kundenstehfl\u00e4che, die zur mietvertraglichen Ladenfl\u00e4che geh\u00f6rte und die eine Freifl\u00e4che vor der Verkaufstheke mit einer Tiefe von einem Meter umfasste, war f\u00fcr die Entgegennahme der Speisen durch die Kunden bestimmt. Die Kundenstehfl\u00e4che verf\u00fcgte weder \u00fcber Verzehrvorrichtungen noch \u00fcber \u00e4hnliches Mobiliar.<\/li>
  3. Nach den Vereinbarungen zum Mietvertrag verf\u00fcgte das Einkaufszentrum \u00fcber Anlagen und Einrichtungen, die von den Kunden des Zentrums und Mietern, wie der Kl\u00e4gerin, gemeinschaftlich genutzt werden konnten. Hierzu geh\u00f6rte neben technischen Anlagen insbesondere ein m\u00f6blierter Sitz- und Verzehrbereich als sog. Food-Court sowie dazugeh\u00f6rige Toiletten.<\/li>
  4. Der gemeinsame Sitz- und Verzehrbereich stand vertragsgem\u00e4\u00df allen Kunden des Zentrums zur Mitbenutzung zur Verf\u00fcgung. Ein Recht auf eine eigene besondere Nutzung einzelner Fl\u00e4chen des Food-Courts hatte die Kl\u00e4gerin nicht. Die Vermieterin \u00fcbernahm keine Gew\u00e4hr daf\u00fcr, dass Sitzpl\u00e4tze f\u00fcr Besucher stets in ausreichender Anzahl zur Verf\u00fcgung standen. Der eigentliche Sitzbereich war r\u00e4umlich durch eine Erhebung, Balustrade\/Gel\u00e4nder und Stufen vom Ausgabebereich der Kl\u00e4gerin abgetrennt.<\/li>
  5. Die Kosten f\u00fcr den gemeinsamen Sitz- und Verzehrbereich (Personal-, Strom-, Wasser-, Material-, Abfallentsorgungskosten und Sp\u00fclk\u00fcche) wurden nach Ziff. …) der Zus\u00e4tzlichen Vereinbarung zum Mietvertrag „von den beteiligten Mietern gleichm\u00e4\u00dfig im Verh\u00e4ltnis ihrer Ladenfl\u00e4chen zur Gesamtladenfl\u00e4che der an diese Anlagen und Einrichtungen angeschlossenen Mieter bzw. deren Nutzer getragen“. Die von diesen Mietern vereinnahmte Nebenkostenpauschale wurde zur Verminderung der insgesamt anfallenden Nebenkosten verwendet.<\/li>
  6. Die Kl\u00e4gerin bot in ihrer Filiale Speisen an, die sie in der ganz \u00fcberwiegenden Anzahl der F\u00e4lle nicht auf Einzelbestellung eines Kunden, sondern kontinuierlich und entsprechend der allgemeinen Nachfrage zubereitete. Die Speisen wurden \u00fcber eine Verkaufstheke ausschlie\u00dflich mittels Einwegverpackungen an die Kunden abgegeben. Ein Kellner-Service oder eine gastronomische Bedienung waren nicht vorhanden.<\/li>
  7. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) sch\u00e4tzte die Besteuerungsgrundlagen zur Umsatzsteuer 2011 mit Bescheid vom 19.10.2012. Danach erfolgten weitere \u00c4nderungen durch Bescheide vom 26.08.2013 und 03.12.2013.<\/li>
  8. Einspruch und Klage zum Finanzgericht (FG) hatten keinen Erfolg. W\u00e4hrend des finanzgerichtlichen Verfahrens erging ein weiterer \u00c4nderungsbescheid, der gem\u00e4\u00df \u00a7 68 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zum Gegenstand des Verfahrens wurde.<\/li>
  9. Nach dem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2021, 1062 ver\u00f6ffentlichten Urteil des FG, das bei seiner Entscheidung neben \u00a7 3 Abs. 1 und 9 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) auch Art. 14 Abs. 1 und Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2006\/112\/EG des Rates vom 28.11.2006 \u00fcber das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL), Art. 6 der Durchf\u00fchrungsverordnung (EU) Nr. 282\/2011 des Rates vom 15.03.2011 zur Festlegung von Durchf\u00fchrungsvorschriften zur Richtlinie 2006\/112\/EG \u00fcber das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStVO) sowie die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ber\u00fccksichtigte, k\u00f6nnen Verzehrvorrichtungen eines Dritten zwar grunds\u00e4tzlich nicht ber\u00fccksichtigt werden, selbst wenn diese auch im Interesse des leistenden Unternehmers zur Verf\u00fcgung gestellt werden. Anders sei es aber, wenn dem Leistenden durch den Dritten ein Mitbenutzungsrecht an dessen Verzehrvorrichtungen zugestanden werde. Dabei sei es unerheblich, wenn der Leistende die Verzehrvorrichtungen nicht allein nutzen k\u00f6nne. Ein uneingeschr\u00e4nkter Anspruch darauf, andere von der Nutzung auszuschlie\u00dfen, sei nicht erforderlich. Die Kl\u00e4gerin sei berechtigt gewesen, ihren Kunden den Food-Court-Bereich im Einkaufszentrum zur Verf\u00fcgung zu stellen, was auch –entsprechend der Erwartung der Verbraucher– geschehen sei. Grundlage hierf\u00fcr sei der Mietvertrag zwischen der Kl\u00e4gerin als Mieterin und der Vermietungsgesellschaft als Vermieterin vom 05.\/22.03.2011 in Verbindung mit den Ziff. …, …, … und ausdr\u00fccklich Ziff. … der Zus\u00e4tzlichen Vereinbarungen gewesen: Dort sei der Bereich als „gemeinsamer Sitz- und Verzehrbereich“ bezeichnet worden, wobei der Kl\u00e4gerin das Recht einger\u00e4umt worden sei, die dortigen Anlagen und Einrichtungen zu nutzen. Ziff. … des Vertrags verwende die Bezeichnung „Mieter des Bereichs“, womit nach Ziff. …) des Vertrags vor allem diejenigen Mieter gemeint seien, die in diesem Bereich –wie die Kl\u00e4gerin– keine Service- oder Bediengastronomie betrieben. Unerheblich sei, dass die Kl\u00e4gerin den Bereich nicht allein habe nutzen k\u00f6nnen. Zwar reiche allein die M\u00f6glichkeit einer blo\u00dfen Mitbenutzung von Sitzgelegenheiten und Tischen nicht aus. Hier liege aber ein weitergehender Anspruch der Kl\u00e4gerin auf Mitbenutzung vor. Zudem habe es sich bei den Sitzgelegenheiten und Tischen um Verzehrvorrichtungen gehandelt, die vom Leistenden ausschlie\u00dflich dazu bestimmt worden seien, den Verzehr von Lebensmitteln m\u00f6glicherweise zu erleichtern. Es habe sich nach dem von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Plan um ein gastronomisches Zentrum f\u00fcr Betriebe gehandelt, die \u00fcber keinen eigenst\u00e4ndigen Verzehrbereich verf\u00fcgten. Dass der Bereich als Treffpunkt oder gar als Wartebereich auch von Personen aufgesucht werden konnte, die keine Speisenkunden seien, sei von untergeordneter Bedeutung gewesen. Dazu habe der Bereich jedenfalls nach seiner Gestaltung nicht zwingend eingeladen. Er habe eher einem Restaurant- oder Kantinenbereich und damit einer Umgebung ge\u00e4hnelt, die in der Regel nicht als reiner Wartebereich aufgesucht w\u00fcrde.<\/li>
  10. Hiergegen wendet sich die Kl\u00e4gerin mit der Revision. Bei ihren Ums\u00e4tzen habe es sich um die steuersatzerm\u00e4\u00dfigte Lieferung von Speisen, insbesondere in der Form der Zubereitung von Fleisch und Gem\u00fcse, gehandelt. In ihrem Ladenlokal habe sie nur Speisen abgegeben, ohne dass dort eine gastronomieartige Infrastruktur mit Tischen und Sitzgelegenheiten vorhanden gewesen sei. Der Sitz- und Verzehrbereich des Food-Courts sei ihr nicht zuzurechnen. Fl\u00e4chen des Food-Courts seien nicht an sie vermietet worden. Ihr sei kein Zuweisungs-, Dispositions- oder Weisungsrecht einger\u00e4umt worden. Der Food-Court sei vielmehr f\u00fcr alle Kunden des Einkaufszentrums zug\u00e4nglich gewesen. Sie habe f\u00fcr die Nutzung des Food-Courts keine Miete entrichtet, sondern sich nur an den Betriebskosten beteiligt. Ein Durchschnittsverbraucher ordne die Tische und St\u00fchle des Food-Courts nach der wirtschaftlichen Realit\u00e4t nicht ihr zu, da diese ihm nicht von ihr zugewiesen oder bereitgestellt w\u00fcrden, sondern vielmehr als Einrichtung des Einkaufszentrums anzusehen seien. Sicherheit, Sauberkeit und Ordnung w\u00fcrde der Besucher dem Betreiber des Einkaufszentrums zurechnen. Zudem diene der Food-Court auch als Warte- oder Treffpunkt. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union (EuGH) sei zu erw\u00e4gen. Das FG habe auch \u00a7 96 Abs. 1 Satz 1 FGO verletzt. Im Revisionsverfahren sei neuer Sachvortrag des FA nicht zu ber\u00fccksichtigen. Sie habe ihren Kunden lediglich das Bestellen, das Bezahlen und das Mitnehmen von zubereiteten Speisen erm\u00f6glicht. Bei der Nutzung des Food-Courts handele es sich aus Sicht der Kunden um die Leistung eines Dritten. Im Food-Court habe es keinen Konsumzwang gegeben. Zu beachten seien die unterschiedlichen \u00d6ffnungszeiten. Was der Zentrumsbetreiber den Kunden bereits zuwende, k\u00f6nne diesen nicht nochmals von der Kl\u00e4gerin zugewendet werden.<\/li>
  11. Die Kl\u00e4gerin beantragt,
    das Urteil des FG aufzuheben, den Umsatzsteuerbescheid 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 09.01.2014, zuletzt ge\u00e4ndert durch Bescheid vom 07.01.2019, dahingehend zu \u00e4ndern, dass die Umsatzsteuer um … \u20ac nebst Zinsen auf … \u20ac gemindert wird, und die Hinzuziehung des Bevollm\u00e4chtigten im Vorverfahren f\u00fcr notwendig zu erkl\u00e4ren.<\/li>
  12. Das FA beantragt,
    die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/li>
  13. Das FG habe zutreffend entschieden. Die Miete f\u00fcr die Ladenfl\u00e4che von 114 qm und den Lagerraum von 20 qm habe sich auf monatlich … \u20ac belaufen. F\u00fcr jeden „qm“ sei zudem eine monatliche Vorauszahlung f\u00fcr Nebenkosten von … \u20ac, f\u00fcr Heiz- und K\u00fchlkosten von … \u20ac und als Nebenkosten f\u00fcr den Food-Court von … \u20ac vereinbart worden. Mietvertraglich sei der Kl\u00e4gerin ein „Nutzungsrecht (…) f\u00fcr die gemeinsame Nutzung durch Kunden“ einger\u00e4umt worden. Die Betriebs- und Instandhaltungskosten des Food-Courts seien von den Mietern anteilig zu tragen gewesen. Einige Gastronomiebetriebe des Einkaufszentrums h\u00e4tten \u00fcber einen eigenen Sitz- und Verzehrbereich verf\u00fcgt. Mit der Nutzungsm\u00f6glichkeit des Food-Courts habe der Vermieter an die Kl\u00e4gerin eine mietvertraglich geregelte Leistung erbracht. Zwar sei f\u00fcr einen Durchschnittsverbraucher erkennbar, dass der Food-Court nicht ausschlie\u00dflich f\u00fcr Kunden der Kl\u00e4gerin bestimmt gewesen sei. Dies sei aber von untergeordneter Bedeutung. Ma\u00dfgeblich sei, dass er die gleiche Dienstleistung erhalte wie in anderen Filialen der Kl\u00e4gerin, die \u00fcber einen eigenen Sitz- und Verzehrbereich verf\u00fcgten. Wie dort bestelle und bezahle der Kunde auch im Streitfall an einem Tresen, nehme Speisen auf einem Tablett mit und suche sich einen Sitzplatz. Der Food-Court werde auch gereinigt. Zus\u00e4tzlicher Komfort ergebe sich aus der Wahlm\u00f6glichkeit des Speisenanbieters.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Revision der Kl\u00e4gerin ist begr\u00fcndet. Das Urteil des FG ist aufzuheben und die Sache an das FG zur\u00fcckzuverweisen (\u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO). Zwar hat das FG zutreffend entschieden, dass es f\u00fcr die Annahme einer sonstigen Leistung bei der Abgabe von Speisen auf zus\u00e4tzliche Dienstleistungselemente wie z.B. die Einr\u00e4umung einer Nutzungsm\u00f6glichkeit von Tischen und Sitzgelegenheiten bei deren Verzehr ankommt. Ebenso zutreffend hat das FG entschieden, dass die Kl\u00e4gerin an der Verschaffung derartiger Dienstleistungselemente mitgewirkt hat. Das FG hat dabei aber nicht hinreichend auf die hierf\u00fcr ma\u00dfgebliche Sichtweise des Durchschnittsverbrauchers abgestellt und dabei gegen \u00a7\u00a7 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. \u00a7 3 Abs. 1 und 9 UStG versto\u00dfen.<\/li>
    2. 1. Lieferungen eines Unternehmers sind gem\u00e4\u00df \u00a7 3 Abs. 1 UStG Leistungen, durch die er oder in seinem Auftrag ein Dritter den Abnehmer oder in dessen Auftrag einen Dritten bef\u00e4higt, im eigenen Namen \u00fcber einen Gegenstand zu verf\u00fcgen. Sonstige Leistungen sind nach \u00a7 3 Abs. 9 UStG Leistungen, die keine Lieferungen sind.<\/li>
    3. Unionsrechtlich beruhen diese Vorschriften auf Art. 14 Abs. 1 und Art. 24 Abs. 1 MwStSystRL. Als Lieferung von Gegenst\u00e4nden gilt danach die \u00dcbertragung der Bef\u00e4higung, wie ein Eigent\u00fcmer \u00fcber einen k\u00f6rperlichen Gegenstand zu verf\u00fcgen; als Dienstleistung gilt jeder Umsatz, der keine Lieferung von Gegenst\u00e4nden ist.<\/li>
    4. Zudem ist Art. 6 MwStVO zu ber\u00fccksichtigen. Nach Abs. 1 gilt die Abgabe zubereiteter oder nicht zubereiteter Speisen und\/oder von Getr\u00e4nken, zusammen mit ausreichenden unterst\u00fctzenden Dienstleistungen, die deren sofortigen Verzehr erm\u00f6glichen, als Restaurant- und Verpflegungsdienstleistung. Die Abgabe von Speisen und\/oder Getr\u00e4nken ist dabei nur eine Komponente der gesamten Leistung, bei der der Dienstleistungsanteil \u00fcberwiegt. Restaurantdienstleistungen sind die Erbringung solcher Dienstleistungen in den R\u00e4umlichkeiten des Dienstleistungserbringers und Verpflegungsdienstleistungen sind die Erbringung solcher Dienstleistungen an einem anderen Ort als den R\u00e4umlichkeiten des Dienstleistungserbringers. Nach Abs. 2 gilt die Abgabe von zubereiteten oder nicht zubereiteten Speisen und\/oder Getr\u00e4nken mit oder ohne Bef\u00f6rderung, jedoch ohne andere unterst\u00fctzende Dienstleistungen, nicht als Restaurant- oder Verpflegungsdienstleistung. Art. 65 MwStVO ordnet die Anwendung dieser Regelungen ab 01.07.2011 an.<\/li>
    5. 2. Die Abgabe von Speisen kann danach sowohl im Rahmen einer Lieferung als auch als sonstige Leistung erfolgen.<\/li>
    6. a) Bei der Abgrenzung zwischen Lieferung und sonstiger Leistung ist nach der Rechtsprechung von EuGH und BFH von Folgendem auszugehen:<\/li>
    7. aa) Abzustellen ist auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers. Ma\u00dfgebend ist eine Gesamtbetrachtung aller Umst\u00e4nde, unter denen der Umsatz erfolgt. Im Rahmen dieser Gesamtbetrachtung ist die qualitative und nicht nur die quantitative Bedeutung der Dienstleistungselemente im Vergleich zu den Elementen einer Lieferung zu bestimmen (BFH-Urteil vom 03.08.2017 – V R 15\/17, BFHE 258, 566, Rz 15, unter Bezugnahme auf das BFH-Urteil vom 30.06.2011 – V R 18\/10, BFHE 234, 496, BStBl II 2013, 246, Rz 25, und EuGH-Urteil Bog u.a. vom 10.03.2011 – C-497\/09, C-499\/09, C-501\/09 und C-502\/09, EU:C:2011:135, BStBl II 2013, 256, Rz 62).<\/li>
    8. bb) Soweit f\u00fcr den Verzehr Mobiliar wie Sitz- und Tischeinrichtungen zur Verf\u00fcgung steht, ist zu ber\u00fccksichtigen, dass das blo\u00dfe Vorhandensein von Mobiliar, das nicht ausschlie\u00dflich dazu bestimmt ist, den Verzehr von Lebensmitteln m\u00f6glicherweise zu erleichtern, nicht als Dienstleistungselement angesehen werden kann, das geeignet w\u00e4re, dem Umsatz insgesamt die Eigenschaft einer Dienstleistung zu verleihen. Es sind nur die Verzehrvorrichtungen zu ber\u00fccksichtigen, die vom Leistenden ausschlie\u00dflich dazu bestimmt werden, den Verzehr von Lebensmitteln m\u00f6glicherweise zu erleichtern (BFH-Urteil in BFHE 258, 566, Rz 16, unter Bezugnahme auf das BFH-Urteil in BFHE 234, 496, BStBl II 2013, 246, Rz 26 und 27, und EuGH-Urteil Bog u.a., EU:C:2011:135, BStBl II 2013, 256, Rz 62 und 73).<\/li>
    9. cc) Der erkennende Senat hat dabei seine fr\u00fchere Rechtsprechung aufgegeben, nach der Verzehrvorrichtungen eines Dritten ber\u00fccksichtigt werden k\u00f6nnen, wenn diese auch im Interesse des leistenden Unternehmers zur Verf\u00fcgung gestellt wurden (BFH-Urteil in BFHE 234, 496, BStBl II 2013, 246, Rz 32). Dementsprechend ist die Gestellung von Geschirr und Besteck durch einen anderen Unternehmer grunds\u00e4tzlich nicht zu ber\u00fccksichtigen (BFH-Urteil in BFHE 258, 566, Rz 17, unter Bezugnahme auf das BFH-Urteil vom 11.04.2013 – V R 28\/12, BFH\/NV 2013, 1638, Rz 25).<\/li>
    10. b) Hieran ist auch unter der Geltung von Art. 6 MwStVO festzuhalten. Soweit es danach f\u00fcr die Annahme einer Dienstleistung (sonstigen Leistung) auf ausreichende unterst\u00fctzende Dienstleistungen ankommt, die zu einem \u00fcberwiegenden Dienstleistungsanteil f\u00fchren, rechtfertigen lediglich geringf\u00fcgige Dienstleistungsanteile die Annahme einer sonstigen Leistung nicht. Dass nur Dienstleistungsanteile des leistenden Unternehmers Ber\u00fccksichtigung finden, ergibt sich auch unter Ber\u00fccksichtigung dieser Vorschrift daraus, dass die Speisen- und Getr\u00e4nkeabgabe als „eine komplexe einheitliche Leistung“ anzusehen ist (EuGH-Urteil Bog u.a., EU:C:2011:135, BStBl II 2013, 256, Rz 56 und 61), die ein Leistender an einen Empf\u00e4nger erbringt (st\u00e4ndige BFH-Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteil vom 04.02.2015 – XI R 14\/14, BFHE 250, 240, BStBl II 2015, 908, Rz 39, und vom 14.05.2014 – XI R 13\/11, BFHE 245, 424, BStBl II 2014, 734, Rz 37). Somit ist es grunds\u00e4tzlich unerheblich, ob Art. 6 MwStVO auch f\u00fcr eine Steuerentstehung bereits vor seinem Inkrafttreten von Bedeutung sein kann (BFH-Urteil in BFHE 258, 566, Rz 18).<\/li>
    11. c) Der EuGH hat hierzu zuletzt entschieden, dass die Abgabe von Speisen unter den Begriff „Restaurant- und Verpflegungsdienstleistungen“ f\u00e4llt, wenn sie mit ausreichenden unterst\u00fctzenden Dienstleistungen einhergeht, die deren sofortigen Verzehr durch den Endkunden erm\u00f6glichen sollen, was vom vorlegenden Gericht zu pr\u00fcfen ist. Entscheidet sich der Endkunde daf\u00fcr, die materiellen und personellen Mittel, die ihm vom Steuerpflichtigen neben dem Verzehr der bereitgestellten Speisen angeboten werden, nicht in Anspruch zu nehmen, so ist davon auszugehen, dass keine unterst\u00fctzende Dienstleistung mit der Abgabe dieser Speisen einhergeht (EuGH-Urteil Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach vom 22.04.2021 – C-703\/19, EU:C:2021:314, Antwort auf die Vorlagefrage).<\/li>
    12. 3. Danach hat das FG zutreffend entschieden, dass die Nutzung eines Food-Courts in einem Einkaufszentrum beim Verzehr von Speisen als \u00fcberwiegendes Dienstleistungselement zum Vorliegen einer sonstigen Leistung f\u00fchren kann, wenn die Einr\u00e4umung dieser Nutzungsm\u00f6glichkeit dem Speisenanbieter zuzurechnen ist.<\/li>
    13. a) Der Ber\u00fccksichtigung der Sitzm\u00f6glichkeit an Tischen in einem Food-Court steht entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin nicht entgegen, dass es an einer gastronomischen Bedienung durch Personal wie etwa durch Kellner fehlt und die Nutzer die von ihnen erworbenen Speisen selbst von der Abgabestelle dorthin tragen. Denn dies unterscheidet sich nicht von der ebenso zu einer sonstigen Leistung f\u00fchrenden Bewirtungssituation in einer Kantine.<\/li>
    14. Zudem kommt es entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin auf die M\u00f6glichkeit, den Food-Court zwischen den dort speisenden Personen auch als Warte- oder Treffpunkt zu nutzen, nicht an. Letzteres ist im Hinblick auf die prim\u00e4r bestimmungsgem\u00e4\u00dfe Nutzung des Food-Courts als Bereich zum Speisenverzehr im Gegensatz zum Foyer eines Kinos (BFH-Urteil vom 30.06.2011 – V R 3\/07, BFHE 234, 484, BStBl II 2013, 241, Rz 26) oder zum Eingangsbereich eines Krankenhauses ohne Abtrennung durch Trennw\u00e4nde (BFH-Urteil vom 03.08.2017 – V R 61\/16, BFH\/NV 2018, 63, Rz 21 f.) unbeachtlich (s.a. oben II.2.a bb).<\/li>
    15. b) Die Kl\u00e4gerin muss sich die durch die Nutzung des Food-Courts ergebenden Dienstleistungselemente auch zurechnen lassen.<\/li>
    16. aa) Das FG ist insoweit zutreffend davon ausgegangen, dass die Kl\u00e4gerin aufgrund ihrer mietvertraglichen Vereinbarungen einen Anspruch auf die Benutzung des Food-Courts durch ihre Kunden hatte. Auf ein konkretes Zuweisungs-, Dispositions-, Weisungs- oder Bestimmungsrecht in Bezug auf einzelne Sitzpl\u00e4tze des Food-Courts und ein eigenes Besitzrecht der Kl\u00e4gerin kommt es dabei nicht an. Aufgrund der von der Kl\u00e4gerin mit ihrer Vermieterin gegen gesondertes Entgelt getroffenen Regelung zur Nutzung des Food-Courts durch ihre Kunden ist der Kl\u00e4gerin jedenfalls im Innenverh\u00e4ltnis zum Vermieter die Nutzungsm\u00f6glichkeit an den Einrichtungen des Food-Courts zuzurechnen.<\/li>
    17. Damit hat das FG zutreffend entschieden, dass die Kl\u00e4gerin im Streitfall im Gegensatz zum BFH-Urteil in BFHE 258, 566 aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen mit ihrem Vermieter an der Verschaffung dieser Dienstleistungselemente zugunsten ihrer Kunden mitwirkte und sie die Nutzung des Food-Courts zugunsten ihrer Kunden im Grundsatz durchsetzen konnte. Es handelt sich dann nicht mehr um fremde Einrichtungen im Sinne der BFH-Rechtsprechung (s. oben II.2.a cc). Dem steht die sich aus einer Kapazit\u00e4tsbeschr\u00e4nkung ergebende begrenzende Wirkung im Einzelfall, die stets vorliegen kann, nicht entgegen.<\/li>
    18. bb) Auf eine Zuweisung des Besitzes durch den Zentrumsbetreiber an die Kl\u00e4gerin, die den Besitz dann an ihre Kunden weitergibt, kommt es daher nicht an. Ebenso ist entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin die im Verh\u00e4ltnis zwischen Zentrumsbetreiber und Besucher unentgeltliche Einr\u00e4umung der Nutzungsm\u00f6glichkeit am Food-Court unbeachtlich. Denn diese ist insoweit selbst unter Ber\u00fccksichtigung von \u00a7 3 Abs. 9a UStG umsatzsteuerrechtlich folgenlos und damit nicht Gegenstand einer steuerbaren Leistung. Daher kann die Einr\u00e4umung der Nutzungsm\u00f6glichkeit jedenfalls dann im Verh\u00e4ltnis der Kl\u00e4gerin zu ihren Kunden zu ber\u00fccksichtigen sein, wenn die Kl\u00e4gerin an der Erlangung dieser Nutzungsm\u00f6glichkeit f\u00fcr ihre Kunden mitwirkt.<\/li>
    19. 4. Gleichwohl hat das Urteil des FG keinen Bestand.<\/li>
    20. a) Im Streitfall hat das FG bei der Abgrenzung zwischen der –unter den weiteren Voraussetzungen des \u00a7 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG i.V.m. der Anlage 2 zum UStG– steuersatzbeg\u00fcnstigten Lieferung (\u00a7 3 Abs. 1 UStG) und der –gem\u00e4\u00df \u00a7 12 Abs. 1 UStG– dem Regelsteuersatz unterliegenden sonstigen Leistung (\u00a7 3 Abs. 9 UStG) die ma\u00dfgebliche Sichtweise des Durchschnittsverbrauchers nicht hinreichend beachtet und damit diese Vorschriften verletzt. Zwar hat das FG insoweit zutreffend entschieden, dass f\u00fcr die nach diesen Vorschriften vorzunehmende Abgrenzung zwischen Lieferung und sonstiger Leistung auf die Sicht eines Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist. Es hat dabei jedoch nicht beachtet, dass dem Durchschnittsverbraucher die Vereinbarungen der Kl\u00e4gerin mit ihrer Vermieterin zur Nutzung des Food-Courts beim dortigen Verzehr der von der Kl\u00e4gerin erworbenen Speisen nicht bekannt sind. Die Kl\u00e4gerin macht insoweit zutreffend geltend, dass ein Durchschnittsverbraucher die Einrichtungen des Food-Courts –beim Fehlen weiterer f\u00fcr die Abgrenzung ma\u00dfgeblicher Umst\u00e4nde– zun\u00e4chst einmal als solche des Zentrumsbetreibers ansieht.<\/li>
    21. b) Der erkennende Senat ist bei der W\u00fcrdigung, ob die Leistung der Kl\u00e4gerin als Lieferung oder als sonstige Leistung anzusehen ist, nicht an die Entscheidung der Vorinstanz gebunden. Zwar ist die im vorliegenden Fall vorzunehmende Gesamtbetrachtung (s. oben II.2.a), ob eine einheitliche Leistung vorliegt, im Wesentlichen das Ergebnis einer tats\u00e4chlichen W\u00fcrdigung durch das FG. Es ist aber anerkannt, dass der BFH im Rahmen der revisionsrechtlichen Nachpr\u00fcfung der Auslegung von Vertr\u00e4gen durch das FG auch nachzupr\u00fcfen hat, ob das FG die f\u00fcr die Auslegung bedeutsamen Begleitumst\u00e4nde, insbesondere die Interessenlage der Beteiligten, erforscht und zutreffend gew\u00fcrdigt hat. Entsprechendes gilt f\u00fcr die hier vorzunehmende umsatzsteuerrechtliche Beurteilung einer Leistung als Lieferung oder als sonstige Leistung (BFH-Urteil in BFHE 258, 566, Rz 25 f., m.w.N. zur BFH-Rechtsprechung).<\/li>
    22. 5. Die Sache ist nicht spruchreif.<\/li>
    23. a) Ein Food-Court, der von den Kunden mehrerer Unternehmer genutzt wird, die an diese Speisen gegen Entgelt abgeben, kann, auch wenn es sich um die Einrichtung eines Zentrumsbetreibers handelt, aus der ma\u00dfgeblichen Sicht des Durchschnittsverbrauchers diesen Unternehmern zuzurechnen sein. Hierf\u00fcr kommt es nicht zwingend darauf an, dass einzelne Bereiche des Food-Courts f\u00fcr die Allgemeinheit erkennbar nur f\u00fcr die Nutzung durch die Kunden des jeweiligen Unternehmers vorgesehen sind, woran es im Streitfall in Bezug auf die Kl\u00e4gerin unstreitig fehlt.<\/li>
    24. Ausreichend ist vielmehr auch, dass der Durchschnittsverbraucher aufgrund anderer Umst\u00e4nde davon ausgehen kann, dass er als Kunde der Kl\u00e4gerin zur Nutzung des Food-Courts berechtigt ist. Hierf\u00fcr gen\u00fcgt die vom FA angesprochene Ausgabe der Speisen mit einem Tablett, da dieses typischerweise dazu dient, es dem Kunden zu erm\u00f6glichen, die von ihm erworbenen Speisen zu einem Verzehrort in der N\u00e4he (hier dem Food-Court) zu bringen und diese dort an einem Tisch mit Sitzm\u00f6glichkeit zu verzehren. Es ersch\u00f6pft sich dann die Leistung der Kl\u00e4gerin auch aus Sicht eines Durchschnittsverbrauchers nicht auf die blo\u00dfe Bestellung, Bezahlung und Mitnahme von Speisen am Verkaufstresen, sondern stellt sich als weitergehender Vorgang dar, der den Speisenverzehr in unmittelbarer N\u00e4he zur Ausgabestelle einschlie\u00dft. F\u00fcr die Annahme materieller und personeller Mittel, die dem Kunden vom Steuerpflichtigen (hier der Kl\u00e4gerin) angeboten werden (EuGH-Urteil Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, EU:C:2021:314, Antwort auf die Vorlagefrage) reicht dies aus.<\/li>
    25. b) Zu den f\u00fcr eine Zurechnung aus Verbrauchersicht ma\u00dfgeblichen Umst\u00e4nden, wie etwa der vorstehenden Tablettnutzung, hat das FG allerdings keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Es hat insoweit nur den die Speisenausgabe mit Tablett bejahenden Vortrag der Kl\u00e4gerin wiedergegeben. Die Er\u00f6rterung dieser f\u00fcr die rechtliche Entscheidung ma\u00dfgeblichen Tatsachenfrage kann nicht im Revisionsverfahren nachgeholt werden.<\/li>
    26. Das FG wird daher aufgrund der noch zu treffenden Feststellungen bei seiner Entscheidung im zweiten Rechtsgang zu ber\u00fccksichtigen haben, dass die f\u00fcr die Kunden der Kl\u00e4gerin bestehende M\u00f6glichkeit, die von der Kl\u00e4gerin erworbenen Speisen auf einem Tablett zum Food-Court mitzunehmen, dieses dort nach dem Speisenverzehr abzugeben oder zur\u00fcckzulassen, sodass es nach dessen Reinigung in einer Sp\u00fclk\u00fcche f\u00fcr die Kl\u00e4gerin wieder zum Einsatz kam, aus Sicht eines Durchschnittsverbrauchers ein eindeutiger Beleg daf\u00fcr ist, dass die Kl\u00e4gerin daran mitwirkte, den Kunden die M\u00f6glichkeit zur Nutzung des Food-Courts einzur\u00e4umen. Dabei k\u00f6nnen im Rahmen einer Gesamtw\u00fcrdigung f\u00fcr das Vorliegen ausreichender unterst\u00fctzender Dienstleistungen der Kl\u00e4gerin indiziell auch deren Zahlungen (im Innenverh\u00e4ltnis zum Betreiber des Einkaufszentrums) f\u00fcr die Nutzung des Food-Courts, bezogen auf eine Sp\u00fclk\u00fcche und das Betriebspersonal f\u00fcr den Food-Court, zu ber\u00fccksichtigen sein. Diese lassen es zudem als m\u00f6glich erscheinen, dass die dort unter Ziff. … vereinbarte monatliche „Nebenkostenvorauszahlung Foodcourt“ der H\u00f6he nach die Grundmiete erreichte oder sogar \u00fcberstieg. Es ist dann vom Vorliegen sonstiger Leistungen auszugehen, wobei unterschiedliche \u00d6ffnungszeiten des Food-Courts und der Kl\u00e4gerin nur insoweit von Bedeutung sind, als Speisenabgaben zu Zeiten, zu denen der Food-Court geschlossen ist, nicht zu einer sonstigen Leistung f\u00fchren k\u00f6nnen. L\u00e4sst sich demgegen\u00fcber die Einr\u00e4umung einer Nutzungsm\u00f6glichkeit am Food-Court durch die Kl\u00e4gerin aus Kundensicht bereits dem Grunde nach nicht belegen, ist der Klage stattzugeben.<\/li>
    27. Im \u00dcbrigen kommt es f\u00fcr die Beurteilung im Streitfall nicht darauf an, ob gew\u00f6hnliche Tabletts vorlagen, mit denen z.B. Teller oder T\u00fcten transportiert werden k\u00f6nnen, oder ob es sich um die Sonderform eines Tabletts handelt, das aufgrund besonderer Unterteilungen als Tellerersatz f\u00fcr die Abgabe unterschiedlicher Speisen dient („Mensatablett“).<\/li>
    28. c) Bei seiner Entscheidung wird das FG schlie\u00dflich ggf. die Sch\u00e4tzung des FA zu \u00fcberpr\u00fcfen haben, wobei der Frage nachzugehen ist, ob es bei dieser Sch\u00e4tzung eine Aufteilung nach Kunden, die den Food-Court nutzen und denen, auf die dies nicht zutrifft, vorgenommen hat. Denn insoweit geht (entsprechend bereits bisheriger Beurteilung auch) der EuGH davon aus, dass keine unterst\u00fctzende Dienstleistung mit der Abgabe dieser Speisen einhergeht, die zur Annahme einer sonstigen Leistung f\u00fchrt, wenn sich der Endkunde daf\u00fcr entscheidet, die materiellen und personellen Mittel, die ihm vom Steuerpflichtigen neben dem Verzehr der bereitgestellten Speisen angeboten werden, nicht in Anspruch zu nehmen (EuGH-Urteil Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, EU:C:2021:314, Antwort auf die Vorlagefrage). Diese Aufteilung kann entsprechend der vom Kunden verlautbarten Absicht zur Nutzung des Food-Courts oder entsprechend der Mitnahme von Speisen auf einem Tablett erfolgen.<\/li>
    29. d) Da die Kl\u00e4gerin die streitige T\u00e4tigkeit erst im September 2011 aufgenommen hat, stellen sich keine Fragen zur zeitlichen Anwendung von Art. 6 MwStVO.<\/li>
    30. e) Auf die Frage, ob das FG \u00a7 96 Abs. 1 Satz 1 FGO im Sinne eines Verfahrensfehlers verletzt hat, kommt es aufgrund der Zur\u00fcckverweisung nicht an.<\/li>
    31. 6. Der Senat h\u00e4lt weder eine Vorlage an den EuGH noch ein Aussetzen des Verfahrens nach \u00a7 74 FGO f\u00fcr notwendig.<\/li>
    32. a) Eine Vorlage an den EuGH sieht der erkennende Senat nicht als erforderlich an. Der Senat ber\u00fccksichtigt dabei, dass der EuGH in der Rechtssache Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach (EU:C:2021:314) Gelegenheit hatte, sich zur Auslegung des Unionsrechts in Bezug auf die Speisenabgabe unter Nutzung eines Food-Courts zu \u00e4u\u00dfern. Der EuGH hat sich aber anders als Generalanwalt Tour, der in seinen Schlussantr\u00e4gen vom 12.11.2020, EU:C:2020:921, Rz 111 f.) hierzu Stellung genommen hatte, darauf beschr\u00e4nkt, in Rz 63 seines Urteils Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach (EU:C:2021:314) darauf hinzuweisen, dass es Sache des nationalen Gerichts sei, anhand der vom EuGH entwickelten Kriterien zu bestimmen, ob die verschiedenen Verkaufssysteme des Steuerpflichtigen unter den Begriff der „Restaurant- und Verpflegungsdienstleistungen“ fallen oder nicht.<\/li>
    33. b) Im Hinblick auf die grunds\u00e4tzliche Verkennung der ma\u00dfgeblichen Verbrauchersicht h\u00e4lt der Senat ein Aussetzen des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH in der bei ihm anh\u00e4ngigen Rechtssache Phantasialand – C-406\/20 nicht i.S. von \u00a7 74 FGO f\u00fcr vorgreiflich. Er kann daher offenlassen, ob es entsprechend dem dieser Rechtssache zugrunde liegenden Vorlagebeschluss des FG K\u00f6ln vom 25.08.2020 – 8 K 1092\/17 (EFG 2020, 1638) erforderlich sein k\u00f6nnte, in bestimmten F\u00e4llen f\u00fcr die Feststellung der „Sicht des Durchschnittsverbrauchers“ eine Beweiserhebung durch Sachverst\u00e4ndigengutachten durchzuf\u00fchren. Nach den Verh\u00e4ltnissen des Streitfalles bejaht der erkennende Senat eine hinreichende eigene Sachkunde hierf\u00fcr.<\/li>
    34. 7. Der Senat versteht den Antrag, die Zuziehung des Bevollm\u00e4chtigten f\u00fcr das Vorverfahren f\u00fcr notwendig zu erkl\u00e4ren (\u00a7 139 Abs. 3 Satz 3 FGO), als blo\u00dfe Anregung, hier\u00fcber zu entscheiden, da dies in einem Revisionsverfahren nicht zul\u00e4ssig ist. Die Entscheidung nach \u00a7 139 Abs. 3 Satz 3 FGO geh\u00f6rt sachlich zum Kostenfestsetzungsverfahren; zust\u00e4ndig ist deshalb das Gericht des ersten Rechtszuges, im Streitfall das FG (BFH-Urteil vom 23.02.2021 – II R 26\/18, BFHE 272, 486, Deutsches Steuerrecht 2021, 1753; BFH-Beschluss vom 14.04.2020 – VI R 32\/17, BFHE 268, 493, BStBl II 2020, 487).<\/li>
    35. 8. Die \u00dcbertragung der Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 143 Abs. 2 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      ECLI:DE:BFH:2021:U.260821.VR42.20.0 BFH V. Senat UStG \u00a7 3 Abs 1 , UStG \u00a7 3 Abs 9 , EGRL 112\/2006 Art 14 Abs 1 , EGRL 112\/2006 Art 24 Abs 1 , EUV 282\/2011 Art 6 , UStG \u00a7 12 Abs 1 , UStG \u00a7 12 Abs 2 , AEUV Art 267 , FGO \u00a7 74 , … Abgrenzung Lieferung und sonstige Leistung bei der Abgabe von Speisen – Urteil vom 26. August 2021, V R 42\/20<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-74372","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/74372","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=74372"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/74372\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=74372"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=74372"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=74372"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}