{"id":74599,"date":"2022-03-13T12:25:30","date_gmt":"2022-03-13T10:25:30","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=74599"},"modified":"2022-03-13T12:25:30","modified_gmt":"2022-03-13T10:25:30","slug":"zur-differenzbesteuerung-der-art-311-ff-mwstsystrl-eugh-vorlage-vom-20-oktober-2021-xi-r-2-20","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/zur-differenzbesteuerung-der-art-311-ff-mwstsystrl-eugh-vorlage-vom-20-oktober-2021-xi-r-2-20\/","title":{"rendered":"Zur Differenzbesteuerung der Art. 311 ff. MwStSystRL – EuGH-Vorlage vom 20. Oktober 2021, XI R 2\/20"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2021:VE.201021.XIR2.20.0<\/p>\n\n\n\n

BFH XI. Senat<\/p>\n\n\n\n

EGRL 112\/2006 Art 312 , EGRL 112\/2006 Art 315 , EGRL 112\/2006 Art 316 , EGRL 112\/2006 Art 317 , UStG \u00a7 25a Abs 7 Nr 1 Buchst a , UStG VZ 2014<\/p>\n\n\n\n

vorgehend FG M\u00fcnster, 07. November 2019, Az: 5 K 177\/16 U<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

Dem EuGH werden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:<\/p>\n\n\n\n

1. Ist unter Umst\u00e4nden wie denen des Ausgangsverfahrens, in denen sich ein Steuerpflichtiger aufgrund des EuGH-Urteils Mensing vom 29.11.2018 – C-264\/17 (EU:C:2018:968) darauf beruft, dass auch die Lieferung von Kunstgegenst\u00e4nden, die er zuvor im Rahmen einer steuerbefreiten innergemeinschaftlichen Lieferung vom Urheber (oder dessen Rechtsnachfolgern) erworben hat, unter die Differenzbesteuerung der Art. 311 ff. MwStSystRL f\u00e4llt, nach Rz 49 dieses Urteils die Bemessungsgrundlage ausschlie\u00dflich nach Unionsrecht zu bestimmen, so dass die Auslegung einer Vorschrift des nationalen Rechts (hier: \u00a7 25a Abs. 3 Satz 3 UStG), dass die auf den innergemeinschaftlichen Erwerb entfallende Steuer nicht zur Bemessungsgrundlage geh\u00f6rt, durch das letztinstanzliche nationale Gericht nicht zul\u00e4ssig ist?<\/p>\n\n\n\n

2. Falls die Frage 1 bejaht wird: Sind die Art. 311 ff. MwStSystRL dahingehend zu verstehen, dass bei Anwendung der Differenzbesteuerung auf Lieferungen von Kunstgegenst\u00e4nden, die zuvor vom Urheber (oder dessen Rechtsnachfolgern) innergemeinschaftlich erworben wurden, die auf den innergemeinschaftlichen Erwerb entfallende Steuer die Handelsspanne (Marge) mindert, oder liegt insoweit eine planwidrige L\u00fccke des Unionsrechts vor, die nicht von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung, sondern nur vom Richtliniengeber geschlossen werden darf?<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.<\/p>\n\n\n\n

II. Dem Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union werden nach Art. 267 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:<\/p>\n\n\n\n

1. Ist unter Umst\u00e4nden wie denen des Ausgangsverfahrens, in denen sich ein Steuerpflichtiger aufgrund des Urteils des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union Mensing vom 29.11.2018 – C 264\/17 (EU:C:2018:968) darauf beruft, dass auch die Lieferung von Kunstgegenst\u00e4nden, die er zuvor im Rahmen einer steuerbefreiten innergemeinschaftlichen Lieferung vom Urheber (oder dessen Rechtsnachfolgern) erworben hat, unter die Differenzbesteuerung der Art. 311 ff. der Richtlinie 2006\/112\/EG des Rates vom 28.11.2006 \u00fcber das gemeinsame Mehrwertsteuersystem f\u00e4llt, nach Rz 49 dieses Urteils die Bemessungsgrundlage ausschlie\u00dflich nach Unionsrecht zu bestimmen, so dass die Auslegung einer Vorschrift des nationalen Rechts (hier: \u00a7 25a Abs. 3 Satz 3 des Umsatzsteuergesetzes), dass die auf den innergemeinschaftlichen Erwerb entfallende Steuer nicht zur Bemessungsgrundlage geh\u00f6rt, durch das letztinstanzliche nationale Gericht nicht zul\u00e4ssig ist?<\/p>\n\n\n\n

2. Falls die Frage 1 bejaht wird: Sind die Art. 311 ff. der Richtlinie 2006\/112\/EG des Rates vom 28.11.2006 \u00fcber das gemeinsame Mehrwertsteuersystem dahingehend zu verstehen, dass bei Anwendung der Differenzbesteuerung auf Lieferungen von Kunstgegenst\u00e4nden, die zuvor vom Urheber (oder dessen Rechtsnachfolgern) innergemeinschaftlich erworben wurden, die auf den innergemeinschaftlichen Erwerb entfallende Steuer die Handelsspanne (Marge) mindert, oder liegt insoweit eine planwidrige L\u00fccke des Unionsrechts vor, die nicht von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung, sondern nur vom Richtliniengeber geschlossen werden darf?<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Streitig ist, ob bei Anwendung der Differenzbesteuerung auf Lieferungen von Kunstgegenst\u00e4nden, die vom Kl\u00e4ger und Revisionsbeklagten (Kl\u00e4ger) zuvor von den K\u00fcnstlern innergemeinschaftlich erworben wurden, die Steuer f\u00fcr den innergemeinschaftlichen Erwerb die zu besteuernde Handelsspanne (Marge) mindert.<\/li>
  2. Der Kl\u00e4ger ist Kunsth\u00e4ndler. Er betreibt Galerien in mehreren deutschen St\u00e4dten. Im Laufe des Jahres 2014 (Streitjahr) bezog er auch Kunstgegenst\u00e4nde von K\u00fcnstlern, die im \u00fcbrigen Unionsgebiet ans\u00e4ssig waren. Diese Lieferungen wurden von den K\u00fcnstlern in ihren Ans\u00e4ssigkeitsstaaten jeweils als steuerbefreite innergemeinschaftliche Lieferungen behandelt. Der Kl\u00e4ger versteuerte die innergemeinschaftlichen Erwerbe gem\u00e4\u00df \u00a7 12 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. a des Umsatzsteuergesetzes (UStG) mit dem erm\u00e4\u00dfigten Steuersatz.<\/li>
  3. Mit einem Einspruch gegen einen ge\u00e4nderten Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheid f\u00fcr den Voranmeldungszeitraum Dezember 2014 machte der Kl\u00e4ger geltend, dass \u00a7 25a Abs. 7 Nr. 1 Buchst. a UStG, wonach die Differenzbesteuerung keine Anwendung auf die Lieferung eines Gegenstands findet, den der Wiederverk\u00e4ufer innergemeinschaftlich erworben hat, wenn auf die Lieferung des Gegenstands an den Wiederverk\u00e4ufer die Steuerbefreiung f\u00fcr innergemeinschaftliche Lieferungen im \u00fcbrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist, unionsrechtswidrig sei. Mit Einspruchsentscheidung vom 22.12.2015 wies der Beklagte und Revisionskl\u00e4ger (das Finanzamt –FA–) den Einspruch als unbegr\u00fcndet zur\u00fcck.<\/li>
  4. In der am 17.12.2015 beim FA eingereichten Umsatzsteuer-Jahreserkl\u00e4rung f\u00fcr das Streitjahr erfasste der Kl\u00e4ger die streitbefangenen Ums\u00e4tze unter Anwendung der Differenzbesteuerung. Es ergab sich ein Erstattungsbetrag zu seinen Gunsten.<\/li>
  5. Sp\u00e4ter revidierte das FA die Anwendung der Differenzbesteuerung. Im nachfolgenden Klageverfahren machte der Kl\u00e4ger wiederum geltend, dass \u00a7 25a Abs. 7 Nr. 1 Buchst. a UStG nicht unionsrechtskonform sei. Er berief sich auf die unmittelbare Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2006\/112\/EG des Rates vom 28.11.2006 \u00fcber das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL).<\/li>
  6. Mit Beschluss vom 11.05.2017 – 5 K 177\/16 U (Entscheidungen der Finanzgerichte –EFG– 2017, 1222) hatte das Finanzgericht (FG) M\u00fcnster dem Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union (EuGH) gem\u00e4\u00df Art. 267 Abs. 2 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union (AEUV) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:1. Ist Art. 316 Abs. 1 Buchst. b MwStSystRL dahingehend auszulegen, dass steuerpflichtige Wiederverk\u00e4ufer die Differenzbesteuerung auch auf die Lieferung von Kunstgegenst\u00e4nden anwenden k\u00f6nnen, die ihnen vom Urheber oder von dessen Rechtsnachfolger, bei denen es sich nicht um Personen i.S.v. Art. 314 MwStSystRL handelt, innergemeinschaftlich geliefert wurden?2. Falls die Frage 1 bejaht wird: Erfordert es Art. 322 Buchst. b MwStSystRL, dem Wiederk\u00e4ufer das Recht auf Vorsteuerabzug aus dem innergemeinschaftlichen Erwerb der Kunstgegenst\u00e4nde zu versagen, auch wenn es keine nationale Vorschrift gibt, die eine entsprechende Regelung enth\u00e4lt?<\/li>
  7. Der EuGH hat mit seinem Urteil Mensing vom 29.11.2018 – C-264\/17 (EU:C:2018:968) \u00fcber das Vorabentscheidungsersuchen entschieden und die Vorlagefragen wie folgt beantwortet:1. Art. 316 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2006\/112\/EG des Rates vom 28. November 2006 \u00fcber das gemeinsame Mehrwertsteuersystem ist dahin auszulegen, dass ein steuerpflichtiger Wiederverk\u00e4ufer f\u00fcr die Anwendung der Differenzbesteuerung auf eine Lieferung von Kunstgegenst\u00e4nden optieren kann, die er zuvor im Rahmen einer steuerbefreiten innergemeinschaftlichen Lieferung vom Urheber oder dessen Rechtsnachfolgern erworben hat, obwohl diese nicht zu den in Art. 314 der Richtlinie aufgef\u00fchrten Personengruppen geh\u00f6ren.2. Ein steuerpflichtiger Wiederverk\u00e4ufer kann nicht sowohl f\u00fcr die Anwendung der in Art. 316 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2006\/112\/EG vorgesehenen Differenzbesteuerung auf eine Lieferung von Kunstgegenst\u00e4nden, die er zuvor im Rahmen einer steuerbefreiten innergemeinschaftlichen Lieferung erworben hat, optieren als auch in F\u00e4llen, in denen ein Vorsteuerabzug nach Art. 322 Buchst. b der Richtlinie, der nicht in nationales Recht umgesetzt wurde, ausgeschlossen ist, Anspruch auf einen solchen Abzug erheben.<\/li>
  8. Das FG M\u00fcnster gab daraufhin der Klage statt (Urteil vom 07.11.2019 – 5 K 177\/16 U, abgedruckt in EFG 2020, 408). Nach dem im Streitfall ergangenen EuGH-Urteil Mensing (EU:C:2018:968) m\u00fcsse die Differenzbesteuerung auf die streitbefangenen Ums\u00e4tze angewandt werden und sei die die innergemeinschaftlichen Erwerbe betreffende Steuer margenmindernd als Bestandteil der Einkaufspreise zu ber\u00fccksichtigen. Die Ermittlung der Bemessungsgrundlage folge dem Unionsrecht; den Regelungen des Art. 317 Satz 1 in Verbindung mit (i.V.m.) Art. 316, 315 und Art. 312 MwStSystRL sei zu entnehmen, dass zum Einkaufspreis bei der Margenbesteuerung auch die Umsatzsteuer geh\u00f6re.<\/li>
  9. Mit seiner Revision r\u00fcgt das FA die Verletzung materiellen Rechts. Es bringt im Kern vor, die Umsatzsteuer f\u00fcr den innergemeinschaftlichen Erwerb mindere die zu besteuernde Marge nicht.<\/li>
  10. Nach Rz 52 ff. der Schlussantr\u00e4ge des Generalanwalts Szpunar in der den Streitfall betreffenden Rechtssache Mensing (EU:C:2018:722) fehle eine entsprechende Regelung in der MwStSystRL. Anders als in F\u00e4llen der Einfuhr aus Drittl\u00e4ndern, f\u00fcr die eine Regelung in Art. 317 Satz 2 MwStSystRL existiere, sehe die MwStSystRL f\u00fcr den innergemeinschaftlichen Erwerb eine entsprechende Regelung nicht vor.<\/li>
  11. Die Bestimmung der Bemessungsgrundlage richte sich nach Art. 312 ff. MwStSystRL. Danach sei der Einkaufspreis (Art. 312 Nr. 2 MwStSystRL) die gesamte Gegenleistung, die der Lieferer von dem steuerpflichtigen Wiederverk\u00e4ufer erh\u00e4lt oder zu erhalten hat. Soweit Art. 312 Nr. 2 MwStSystRL auf Nr. 1 des Art. 312 MwStSystRL verweise, komme die Ber\u00fccksichtigung von Steuern nur insoweit in Betracht, als der steuerpflichtige Wiederverk\u00e4ufer diese dem Erwerber in Rechnung stellt. Dies geschehe aber im Streitfall bei einem innergemeinschaftlichen Erwerb nicht.<\/li>
  12. Das FA beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.<\/li>
  13. Der Kl\u00e4ger beantragt, die Revision als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckzuweisen.<\/li>
  14. Er tr\u00e4gt vor, die Ansicht des Generalanwalts Szpunar in seinen Schlussantr\u00e4gen (EU:C:2018:722), dass eine Regelungsl\u00fccke vorliege, die vom Richtliniengeber geschlossen werden m\u00fcsse, sei nicht zutreffend. Der EuGH sei in seinem Urteil Mensing (EU:C:2018:968) mit keinem Wort auf diese Ausf\u00fchrungen eingegangen. \u00dcberdies verkenne der Generalanwalt, dass Art. 312 Nr. 2 MwStSystRL auf Nr. 1 der Vorschrift verweise, so dass die Umsatzsteuer zum Einkaufspreis geh\u00f6re. Das sei wiederum konsequent, weil bei der Differenzbesteuerung die Differenz aus den Bruttowerten einschlie\u00dflich Umsatzsteuer gebildet und aus der Differenz dann die Umsatzsteuer herausgerechnet werde (Art. 315 Abs. 2 MwStSystRL).<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Der Senat setzt das Verfahren gem\u00e4\u00df \u00a7 121 Satz 1 i.V.m. \u00a7 74 der Finanzgerichtsordnung (FGO) aus und legt dem EuGH die im Tenor genannten Fragen gem\u00e4\u00df Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Vorabentscheidung vor.<\/li>
    2. 1. Die ma\u00dfgeblichen Vorschriften und Bestimmungen<\/li>
    3. a) Nationales Recht<\/li>
    4. „\u00a7 25a UStG Differenzbesteuerung(1)  F\u00fcr die Lieferungen im Sinne des \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 1 von beweglichen k\u00f6rperlichen Gegenst\u00e4nden gilt eine Besteuerung nach Ma\u00dfgabe der nachfolgenden Vorschriften (Differenzbesteuerung), wenn folgende Voraussetzungen erf\u00fcllt sind:  1. Der Unternehmer ist ein Wiederverk\u00e4ufer. Als Wiederverk\u00e4ufer gilt, wer gewerbsm\u00e4\u00dfig mit beweglichen k\u00f6rperlichen Gegenst\u00e4nden handelt oder solche Gegenst\u00e4nde im eigenen Namen \u00f6ffentlich versteigert.  2. Die Gegenst\u00e4nde wurden an den Wiederverk\u00e4ufer im Gemeinschaftsgebiet geliefert. F\u00fcr diese Lieferung wurde    a) Umsatzsteuer nicht geschuldet oder nach \u00a7 19 Abs. 1 nicht erhoben oder    b) die Differenzbesteuerung vorgenommen.  3. Die Gegenst\u00e4nde sind keine Edelsteine (aus Positionen 71 02 und 71 03 des Zolltarifs) oder Edelmetalle (aus Positionen 71 06, 71 08, 71 10 und 71 12 des Zolltarifs).(2)  Der Wiederverk\u00e4ufer kann sp\u00e4testens bei Abgabe der ersten Voranmeldung eines Kalenderjahres gegen\u00fcber dem Finanzamt erkl\u00e4ren, dass er die Differenzbesteuerung von Beginn dieses Kalenderjahres an auch auf folgende Gegenst\u00e4nde anwendet:  1. Kunstgegenst\u00e4nde (Nummer 53 der Anlage 2), Sammlungsst\u00fccke (Nummer 49 Buchstabe f und Nummer 54 der Anlage 2) oder Antiquit\u00e4ten (Position 9706 00 00 des Zolltarifs), die er selbst eingef\u00fchrt hat, oder  2. Kunstgegenst\u00e4nde, wenn die Lieferung an ihn steuerpflichtig war und nicht von einem Wiederverk\u00e4ufer ausgef\u00fchrt wurde.  Die Erkl\u00e4rung bindet den Wiederverk\u00e4ufer f\u00fcr mindestens zwei Kalenderjahre.(3)  Der Umsatz wird nach dem Betrag bemessen, um den der Verkaufspreis den Einkaufspreis f\u00fcr den Gegenstand \u00fcbersteigt; bei Lieferungen im Sinne des \u00a7 3 Abs. 1b und in den F\u00e4llen des \u00a7 10 Abs. 5 tritt an die Stelle des Verkaufspreises der Wert nach \u00a7 10 Abs. 4 Nr. 1. L\u00e4sst sich der Einkaufspreis eines Kunstgegenstandes (Nummer 53 der Anlage 2) nicht ermitteln oder ist der Einkaufspreis unbedeutend, wird der Betrag, nach dem sich der Umsatz bemisst, mit 30 Prozent des Verkaufspreises angesetzt. Die Umsatzsteuer geh\u00f6rt nicht zur Bemessungsgrundlage. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 1 gilt als Einkaufspreis der Wert im Sinne des \u00a7 11 Abs. 1 zuz\u00fcglich der Einfuhrumsatzsteuer. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 schlie\u00dft der Einkaufspreis die Umsatzsteuer des Lieferers ein.(4)…  (5)…  (6)…  (7)Es gelten folgende Besonderheiten:  1. Die Differenzbesteuerung findet keine Anwendung    a) auf die Lieferungen eines Gegenstands, den der Wiederverk\u00e4ufer innergemeinschaftlich erworben hat, wenn auf die Lieferung des Gegenstands an den Wiederverk\u00e4ufer die Steuerbefreiung f\u00fcr innergemeinschaftliche Lieferungen im \u00fcbrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist,    b) auf die innergemeinschaftliche Lieferung eines neuen Fahrzeugs im Sinne des \u00a7 1b Abs. 2 und 3.  2. Der innergemeinschaftliche Erwerb unterliegt nicht der Umsatzsteuer, wenn auf die Lieferung der Gegenst\u00e4nde an den Erwerber im Sinne des \u00a7 1a Abs. 1 die Differenzbesteuerung im \u00fcbrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist.  3. Die Anwendung des \u00a7 3c und die Steuerbefreiung f\u00fcr innergemeinschaftliche Lieferungen (\u00a7 4 Nr. 1 Buchstabe b, \u00a7 6a) sind bei der Differenzbesteuerung ausgeschlossen.(8)…“<\/li>
    5. b) Unionsrecht<\/li>
    6. Die ma\u00dfgeblichen Bestimmungen des Unionsrechts sind im Streitfall die Art. 78, 312, 315, 316 und 317 MwStSystRL:“Artikel 78 MwStSystRL  In die Steuerbemessungsgrundlage sind folgende Elemente einzubeziehen:  a) Steuern, Z\u00f6lle, Absch\u00f6pfungen und Abgaben mit Ausnahme der Mehrwertsteuer selbst;b) Nebenkosten wie Provisions-, Verpackungs-, Bef\u00f6rderungs- und Versicherungskosten, die der Lieferer oder Dienstleistungserbringer vom Erwerber oder Dienstleistungsempf\u00e4nger fordert.    Die Mitgliedstaaten k\u00f6nnen als Nebenkosten im Sinne des Absatzes 1 Buchstabe b Kosten ansehen, die Gegenstand einer gesonderten Vereinbarung sind.  Artikel 312 MwStSystRL  F\u00fcr die Zwecke dieses Unterabschnitts gelten folgende Begriffsbestimmungen:  1. „Verkaufspreis“ ist die gesamte Gegenleistung, die der steuerpflichtige Wiederverk\u00e4ufer vom Erwerber oder von einem Dritten erh\u00e4lt oder zu erhalten hat, einschlie\u00dflich der unmittelbar mit dem Umsatz zusammenh\u00e4ngenden Zusch\u00fcsse, Steuern, Z\u00f6lle, Absch\u00f6pfungen und Abgaben sowie der Nebenkosten wie Provisions-, Verpackungs-, Bef\u00f6rderungs- und Versicherungskosten, die der steuerpflichtige Wiederverk\u00e4ufer dem Erwerber in Rechnung stellt, mit Ausnahme der in Artikel 79 genannten Betr\u00e4ge;2. „Einkaufspreis“ ist die gesamte Gegenleistung gem\u00e4\u00df der Begriffsbestimmung unter Nummer 1, die der Lieferer von dem steuerpflichtigen Wiederverk\u00e4ufer erh\u00e4lt oder zu erhalten hat.    Artikel 315 MwStSystRL  Die Steuerbemessungsgrundlage bei der Lieferung von Gegenst\u00e4nden nach Artikel 314 ist die von dem steuerpflichtigen Wiederverk\u00e4ufer erzielte Differenz (Handelsspanne), abz\u00fcglich des Betrags der auf diese Spanne erhobenen Mehrwertsteuer.  Die Differenz (Handelsspanne) des steuerpflichtigen Wiederverk\u00e4ufers entspricht dem Unterschied zwischen dem von ihm geforderten Verkaufspreis und dem Einkaufspreis des Gegenstands.  Artikel 316 MwStSystRL  (1)  Die Mitgliedstaaten r\u00e4umen den steuerpflichtigen Wiederverk\u00e4ufern das Recht ein, die Differenzbesteuerung bei der Lieferung folgender Gegenst\u00e4nde anzuwenden:      a) Kunstgegenst\u00e4nde, Sammlungsst\u00fccke und Antiquit\u00e4ten, die sie selbst eingef\u00fchrt haben;  b) Kunstgegenst\u00e4nde, die ihnen vom Urheber oder von dessen Rechtsnachfolgern geliefert wurden;  c) Kunstgegenst\u00e4nde, die ihnen von einem Steuerpflichtigen, der kein steuerpflichtiger Wiederverk\u00e4ufer ist, geliefert wurden, wenn auf die Lieferung dieses anderen Steuerpflichtigen gem\u00e4\u00df Artikel 103 der erm\u00e4\u00dfigte Steuersatz angewandt wurde.      (2)  Die Mitgliedstaaten legen die Einzelheiten der Aus\u00fcbung der Option des Absatzes 1 fest, die in jedem Fall f\u00fcr einen Zeitraum von mindestens zwei Kalenderjahren gelten muss.    Artikel 317 MwStSystRL  Macht ein steuerpflichtiger Wiederverk\u00e4ufer von der Option des Artikels 316 Gebrauch, wird die Steuerbemessungsgrundlage gem\u00e4\u00df Artikel 315 ermittelt.  Bei der Lieferung von Kunstgegenst\u00e4nden, Sammlungsst\u00fccken oder Antiquit\u00e4ten, die der steuerpflichtige Wiederverk\u00e4ufer selbst eingef\u00fchrt hat, ist der f\u00fcr die Berechnung der Differenz zugrunde zu legende Einkaufspreis gleich der gem\u00e4\u00df den Artikeln 85 bis 89 ermittelten Steuerbemessungsgrundlage bei der Einfuhr zuz\u00fcglich der f\u00fcr die Einfuhr geschuldeten oder entrichteten Mehrwertsteuer.“<\/li>
    7. 2. Zur ersten FrageDer Senat ist im Rahmen der Beurteilung nach nationalem Recht der Ansicht, dass eine Ber\u00fccksichtigung der streitigen Umsatzsteuer bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage f\u00fcr die Differenzbesteuerung aufgrund einer unionsrechtskonformen Auslegung des \u00a7 25a Abs. 3 Satz 3 UStG m\u00f6glich ist. Jedoch ist fraglich, ob eine unionsrechtskonforme Auslegung nationalen Rechts erfolgen kann, wenn sich die Differenzbesteuerung an sich nach Unionsrecht richtet.<\/li>
    8. a) Der nationale Gesetzgeber hat mit \u00a7 25a UStG eine Regelung getroffen, die nicht in jeglicher Hinsicht unionsrechtskonform ist. \u00a7 25a Abs. 7 Nr. 1 Buchst. a UStG regelt die Nichtanwendung der Differenzbesteuerung, wenn ein gelieferter Gegenstand aus einem anderen Mitgliedstaat, den der Wiederverk\u00e4ufer im Inland innergemeinschaftlich erworben hat, wegen einer innergemeinschaftlichen Lieferung im \u00fcbrigen Gemeinschaftsgebiet steuerbefreit war. Danach w\u00e4re im Streitfall die Differenzbesteuerung nicht anwendbar.<\/li>
    9. Der Grund f\u00fcr die Nichtanwendung der Differenzbesteuerung in diesen F\u00e4llen liegt darin, dass der Liefergegenstand durch die Steuerbefreiung auf der Vorstufe in vollem Umfang von Umsatzsteuer entlastet wurde. Soweit der innergemeinschaftliche Erwerb nach \u00a7 12 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. a UStG steuerpflichtig ist, konnte der Steuerpflichtige diese Steuer als Vorsteuer gem\u00e4\u00df \u00a7 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG abziehen (vergleiche –vgl.– zum Beispiel –z.B.– Bunjes\/Heidner, UStG, 20. Aufl., \u00a7 25a Rz 52; Lippross, Umsatzsteuer, 24. Aufl., Seite 1263 f.). Deshalb wurde der Ver\u00e4u\u00dferungsvorgang der Regelbesteuerung unterworfen, um eine vollst\u00e4ndige Belastung herzustellen (vgl. Bunjes\/Heidner, am angegebenen Ort –a.a.O.–).<\/li>
    10. b) Die Nichtanwendung der Differenzbesteuerung auf innergemeinschaftliche Lieferungen an den inl\u00e4ndischen Wiederverk\u00e4ufer ist jedoch unionsrechtswidrig. Der EuGH hat im Streitfall entschieden, dass Art. 316 Abs. 1 Buchst. b MwStSystRL dahin auszulegen ist, dass ein steuerpflichtiger Wiederverk\u00e4ufer f\u00fcr die Anwendung der Differenzbesteuerung auf eine Lieferung von Kunstgegenst\u00e4nden optieren kann, die er zuvor im Rahmen einer steuerbefreiten innergemeinschaftlichen Lieferung vom Urheber oder dessen Rechtsnachfolgern erworben hat (vgl. EuGH-Urteil Mensing, EU:C:2018:968, Leitsatz 1).<\/li>
    11. c) Damit hat der Kl\u00e4ger –da der EuGH in der Rechtssache Mensing (EU:C:2018:968) ebenso entschieden hat, dass ein Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist– nach Auslegung nationalen Rechts auch einen Anspruch auf Ber\u00fccksichtigung der Umsatzsteuer aus dem Erwerb der Kunstgegenst\u00e4nde gem\u00e4\u00df \u00a7 25a Abs. 3 Satz 3 UStG. Eine Ber\u00fccksichtigung nach \u00a7 25a Abs. 3 Satz 5 i.V.m. \u00a7 25a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UStG kommt dagegen nicht in Betracht.<\/li>
    12. aa) Der Einkaufspreis im Rahmen der Berechnung der Bemessungsgrundlage f\u00fcr die Differenzbesteuerung beinhaltet nach \u00a7 25a Abs. 3 Satz 5 UStG auch die „Umsatzsteuer des Lieferers“, wenn nach \u00a7 25a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UStG Kunstgegenst\u00e4nde an den Wiederverk\u00e4ufer geliefert werden, deren „Lieferung an ihn steuerpflichtig war“ und nicht von einem Wiederverk\u00e4ufer ausgef\u00fchrt wurde.<\/li>
    13. Nach dem eindeutigen Wortlaut kommt eine Ber\u00fccksichtigung der streitigen Umsatzsteuer nicht in Betracht, da die K\u00fcnstler aus einem anderen Mitgliedstaat nicht steuerpflichtig geliefert haben. Die Lieferungen waren nach Art. 138 MwStSystRL umsatzsteuerbefreit. Nur der Erwerb war dagegen steuerpflichtig (vgl. allgemein Stadie in Rau\/D\u00fcrrw\u00e4chter, Umsatzsteuergesetz, \u00a7 25a Rz 111).<\/li>
    14. bb) Eine Ber\u00fccksichtigung der Umsatzsteuer f\u00fcr den innergemeinschaftlichen Erwerb beim Einkaufspreis im Rahmen der Ermittlung der Bemessungsgrundlage bei der Margenbesteuerung kann aber –da unionsrechtskonform die Differenzbesteuerung bei Wiederverk\u00e4ufern im Inland nach innergemeinschaftlichem Erwerb in Betracht kommt– nach \u00a7 25a Abs. 3 Satz 3 UStG erfolgen. Denn nach dieser Regelung geh\u00f6rt die Umsatzsteuer nicht zur Bemessungsgrundlage. F\u00fcr die Steuer, die auf den betreffenden innergemeinschaftlichen Erwerb entf\u00e4llt, kann nichts Anderes gelten; auch sie muss insoweit unber\u00fccksichtigt bleiben. Dies allein entspricht dem Zweck der Margenbesteuerung, die eine Doppelbesteuerung („Steuer auf die Steuer“) vermeiden will (vgl. Schlussantr\u00e4ge des Generalanwalts Szpunar, EU:C:2018:722, Rz 53).<\/li>
    15. d) F\u00fcr den Senat ist jedoch zweifelhaft, ob eine solche Auslegung der nationalen Vorschrift auch dann m\u00f6glich ist, wenn die Differenzbesteuerung –wie im Streitfall– allein auf das Unionsrecht gest\u00fctzt wird. Der EuGH hat mit seinem im Streitfall ergangenen Urteil Mensing (EU:C:2018:968) zum Ausdruck gebracht, dass der Kl\u00e4ger sich unmittelbar auf die in Art. 316 Abs. 1 Buchst. b MwStSystRL vorgesehene Option berufen kann, die in der nationalen Regelung im Streitfall f\u00fcr innergemeinschaftliche Lieferungen von Kunstgegenst\u00e4nden nicht vorgesehen ist. Er hat ferner ausgef\u00fchrt, dass der Kl\u00e4ger „nur unter den in der Richtlinie vorgesehenen Voraussetzungen in den Genuss der Differenzbesteuerung nach diesem Artikel kommen kann“ (vgl. EuGH-Urteil Mensing, EU:C:2018:968, Rz 49). Daraus erwachsen Zweifel, ob es f\u00fcr das letztinstanzliche nationale Gericht zul\u00e4ssig ist, unter Umst\u00e4nden wie denen des Ausgangsverfahrens, in denen sich ein Steuerpflichtiger aufgrund des EuGH-Urteils Mensing (EU:C:2018:968) darauf beruft, dass auch die Lieferung von Kunstgegenst\u00e4nden, die er zuvor im Rahmen einer steuerbefreiten innergemeinschaftlichen Lieferung vom Urheber (oder dessen Rechtsnachfolgern) erworben hat, unter die Differenzbesteuerung der Art. 311 ff. MwStSystRL f\u00e4llt, die nationale Vorschrift des \u00a7 25a Abs. 3 Satz 3 UStG dahingehend auszulegen, dass die auf den innergemeinschaftlichen Erwerb entfallende Steuer nicht zur Bemessungsgrundlage geh\u00f6rt.<\/li>
    16. 3. Zur zweiten FrageFalls die Frage 1 zu bejahen ist, ergibt sich f\u00fcr den Senat die Notwendigkeit, dem EuGH die Frage 2 vorzulegen. Der EuGH hat nach Art. 267 Abs. 1 AEUV die Aufgabe, die Unionsvertr\u00e4ge auszulegen. Hierzu geh\u00f6rt nach Ansicht des vorlegenden Senats auch die im Streitfall m\u00f6glicherweise erforderliche Rechtsfortbildung des Unionsrechts durch den EuGH.<\/li>
    17. a) Die MwStSystRL enth\u00e4lt im Titel XII Kapitel 4 Bestimmungen, die im Einzelnen die Differenzbesteuerung regeln. Nach Art. 317 Satz 1 MwStSystRL wird die Steuerbemessungsgrundlage bei Aus\u00fcbung der Option zur Differenzbesteuerung unter anderem (u.a.) bei Lieferung von „Kunstgegenst\u00e4nde(n), die (\u2026) vom Urheber (\u2026) geliefert wurden“ (Art. 316 Abs. 1 Buchst. b MwStSystRL) nach Art. 315 MwStSystRL ermittelt. Nach Art. 315 Satz 2 MwStSystRL entspricht die in Art. 315 Satz 1 MwStSystRL in Bezug genommene Differenz (Handelsspanne) des steuerpflichtigen Wiederverk\u00e4ufers dem Unterschied zwischen dem von ihm geforderten Verkaufspreis und dem Einkaufspreis des Gegenstands. Nach Art. 312 Nr. 1 MwStSystRL umfasst der „Verkaufspreis“ die gesamte Gegenleistung, die der steuerpflichtige Wiederverk\u00e4ufer vom Erwerber oder von einem Dritten erh\u00e4lt oder zu erhalten hat, einschlie\u00dflich der unmittelbar mit dem Umsatz zusammenh\u00e4ngenden (u.a.) Steuern. Nach Art. 312 Nr. 2 MwStSystRL ist der „Einkaufspreis“ „die gesamte Gegenleistung gem\u00e4\u00df der Begriffsbestimmung unter Nummer 1, die der Lieferer von dem steuerpflichtigen Wiederverk\u00e4ufer erh\u00e4lt oder zu erhalten hat“.<\/li>
    18. b) Der Richtliniengeber hat mit der Erfassung von „Kunstgegenst\u00e4nde(n), die (\u2026) vom Urheber (\u2026) geliefert wurden“ (Art. 316 Abs. 1 Buchst. b MwStSystRL) auch innergemeinschaftliche Lieferungen erfasst (vgl. Rauch in Offerhaus\/S\u00f6hn\/Lange, \u00a7 25a UStG Rz 44c). Es fehlt jedoch eine dem Art. 317 Satz 2 MwStSystRL entsprechende Regelung, nach der bei Einfuhr von Kunstgegenst\u00e4nden durch den steuerpflichtigen Wiederverk\u00e4ufer selbst die von ihm geschuldete Steuer einzubeziehen ist (vgl. Stadie in Rau\/D\u00fcrrw\u00e4chter, a.a.O., \u00a7 25a Rz 111).<\/li>
    19. Aus Sicht des vorlegenden Senats k\u00f6nnte sich die zutreffende L\u00f6sung unionsrechtlich aus Art. 315 MwStSystRL ergeben, auf den Art. 317 Satz 1 MwStSystRL insoweit verweist.<\/li>
    20. aa) Art. 315 Satz 1 MwStSystRL sieht in seiner deutschen Sprachfassung vor, dass Steuerbemessungsgrundlage die Handelsspanne „abz\u00fcglich des Betrags der auf diese Spanne erhobenen Mehrwertsteuer“ ist. Die Handelsspanne ist danach ein Bruttobetrag einschlie\u00dflich Mehrwertsteuer, der zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage, die keine Mehrwertsteuer enthalten soll, um die Mehrwertsteuer zu bereinigen, das hei\u00dft in einen Nettobetrag (ohne Mehrwertsteuer) umzurechnen ist. Der Wortlaut l\u00e4sst es aus Sicht des vorlegenden Senats in der hier zu entscheidenden Fallkonstellation zu, ihn dahingehend auszulegen, dass zu der „auf diese Spanne erhobenen Mehrwertsteuer“ auch die vom Kl\u00e4ger entrichtete Umsatzsteuer auf den innergemeinschaftlichen Erwerb geh\u00f6rt. Die Vorentscheidung w\u00e4re daher vom vorlegenden Senat zu best\u00e4tigen.<\/li>
    21. bb) Die vom Senat f\u00fcr m\u00f6glich erachtete Auslegung des Art. 315 Satz 1 MwStSystRL entspricht au\u00dferdem bei systematischer Auslegung dem Grundgedanken des Art. 78 Buchst. a am Ende MwStSystRL, wonach die Mehrwertsteuer selbst nicht in die Steuerbemessungsgrundlage einzubeziehen ist. Aus Sicht des vorlegenden Senats gilt f\u00fcr die Sonderregelung nach Art. 315 Satz 1 MwStSystRL nichts Anderes.<\/li>
    22. cc) F\u00fcr diese Auslegung spricht auch der Grundsatz der Neutralit\u00e4t. Wie bei einer Einfuhr durch den steuerpflichtigen Wiederverk\u00e4ufer selbst (Fall des Art. 317 Satz 2 MwStSystRL) entspricht es diesem Grundsatz, die auf den innergemeinschaftlichen Erwerb entfallende Steuer nicht in die Marge einzubeziehen, da ansonsten die Handelsspanne systemwidrig zu hoch w\u00e4re. Es k\u00e4me zu einer Doppelbesteuerung im Sinne einer „Steuer auf die Erwerbsteuer“ (vgl. Schlussantr\u00e4ge des Generalanwalts Szpunar, EU:C:2018:722, Rz 53; Lippross, Umsatzsteuer-Rundschau 2015, 618, 620; Janzen in Lippross\/Seibel, Basiskommentar Steuerrecht, \u00a7 25a UStG Rz 29; Oelmaier in S\u00f6lch\/Ringleb, Umsatzsteuer, \u00a7 25a Rz 71; Poggoda-Gr\u00fcnwald, Zeitschrift f\u00fcr das gesamte Mehrwertsteuerrecht –MwStR– 2019, 235; Pickelmann, MwStR 2017, 719, 720; Grebe in W\u00e4ger, UStG, \u00a7 25a Rz 39). Der MwStSystRL wohnt der Grundsatz der steuerlichen Neutralit\u00e4t inne, der es insbesondere nicht zul\u00e4sst, dass Wirtschaftsteilnehmer, die gleichartige Ums\u00e4tze t\u00e4tigen, bei der Erhebung der Mehrwertsteuer unterschiedlich behandelt werden (vgl. z.B. EuGH-Urteile ATP PensionService vom 13.03.2014 – C-464\/12, EU:C:2014:139, Rz 42 und 44, mit weiteren Nachweisen; Mensing, EU:C:2018:968, Rz 32).<\/li>
    23. dd) \u00dcberdies ist zu beachten, dass innergemeinschaftliche Lieferungen und innergemeinschaftliche Erwerbe ein und derselbe wirtschaftliche Vorgang sind, dessen Aufspaltung nur bezweckt, die Steuereinnahmen in den Mitgliedstaat zu verlagern, in dem der Endverbrauch der gelieferten Gegenst\u00e4nde erfolgt (vgl. EuGH-Urteil Teleos vom 27.09.2007 – C-409\/04, EU:C:2007:548, BStBl II 2009, 70, Rz 23). Auch aus diesem Grunde ist unionsrechtlich eine Gleichbehandlung erforderlich (ebenso Pickelmann, MwStR 2017, 719, 720).<\/li>
    24. ee) Auch der EuGH geht nach Ansicht des Senats inzident davon aus, dass die Einbeziehung der Erwerbsbesteuerung zu erfolgen hat. Denn er hat in seinem im Streitfall ergangenen Urteil Mensing (EU:C:2018:968) den Vorsteuerabzug des steuerpflichtigen Wiederverk\u00e4ufers bei innergemeinschaftlichen Erwerben insbesondere damit abgelehnt, dass die bei der Kaufpreiszahlung entrichtete Mehrwertsteuer nicht in der Steuer auf den Verkauf enthalten ist (Rz 46). Dies w\u00e4re aber der Fall, wenn die Erwerbsbesteuerung nicht einbezogen w\u00fcrde. Es entspricht der Systematik der Differenzbesteuerung, wenn zum Einkaufspreis auch die Umsatzsteuer aus der Erwerbsbesteuerung hinzugerechnet wird (ebenso Oelmaier in S\u00f6lch\/Ringleb, a.a.O.).<\/li>
    25. ff) Mit dieser Auslegung des Art. 315 Satz 1 MwStSystRL w\u00fcrde der vorlegende Senat jedoch von der Auffassung des Generalanwalts Szpunar in Rz 54 seiner Schlussantr\u00e4ge (EU:C:2018:722) abweichen. Generalanwalt Szpunar hat angenommen, dass seines Erachtens diese L\u00fccke nicht durch Auslegung geschlossen werden k\u00f6nne und die Regelungsl\u00fccke vom Gesetzgeber geschlossen werden m\u00fcsse. Der erkennende Senat sieht sich aufgrund dieser eindeutigen Ausf\u00fchrungen des Generalanwalts daran gehindert anzunehmen, dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derartig offenkundig ist, dass keinerlei Raum f\u00fcr einen vern\u00fcnftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Frage bleibt (vgl. dazu EuGH-Urteile CILFIT vom 06.10.1982 – Rs. 283\/81, EU:C:1982:335, Neue Juristische Wochenschrift 1983, 1257, Rz 21; Intermodal Transports vom 15.09.2005 – C-495\/03, EU:C:2005:552, H\u00f6chstrichterliche Finanzrechtsprechung –HFR– 2005, 1236; Gaston Schul Douane-expediteur vom 06.12.2005 – C-461\/03, EU:C:2005:742, HFR 2006, 416). Er sieht sich daher dazu verpflichtet, nach Art. 267 Abs. 3 AEUV den EuGH um Vorabentscheidung zu ersuchen.<\/li>
    26. 4. EntscheidungserheblichkeitDer Senat ben\u00f6tigt die Antwort auf die Frage 1, um auf Grundlage der nationalen Vorschrift (\u00a7 25a Abs. 3 Satz 3 UStG) sachgerecht entscheiden zu k\u00f6nnen. Die Antwort auf die Frage 2 ben\u00f6tigt der Senat, wenn der unionsrechtliche Vorrang der Regelungen der MwStSystRL feststeht und insoweit das Recht im Wege der teleologischen Extension auf unionsrechtlicher Ebene fortzubilden ist.<\/li>
    27. 5. Rechtsgrundlage der Anrufung, Nebenentscheidungen
      Rechtsgrundlage f\u00fcr die Anrufung des EuGH ist Art. 267 Abs. 3 AEUV. Die Aussetzung des Revisionsverfahrens beruht auf \u00a7 121 Satz 1 i.V.m. \u00a7 74 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      ECLI:DE:BFH:2021:VE.201021.XIR2.20.0 BFH XI. Senat EGRL 112\/2006 Art 312 , EGRL 112\/2006 Art 315 , EGRL 112\/2006 Art 316 , EGRL 112\/2006 Art 317 , UStG \u00a7 25a Abs 7 Nr 1 Buchst a , UStG VZ 2014 vorgehend FG M\u00fcnster, 07. November 2019, Az: 5 K 177\/16 U Leits\u00e4tze Dem EuGH werden folgende Fragen zur … Zur Differenzbesteuerung der Art. 311 ff. MwStSystRL – EuGH-Vorlage vom 20. Oktober 2021, XI R 2\/20<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-74599","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/74599","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=74599"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/74599\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=74599"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=74599"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=74599"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}