{"id":74887,"date":"2022-06-25T13:44:59","date_gmt":"2022-06-25T11:44:59","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=74887"},"modified":"2022-06-25T13:44:59","modified_gmt":"2022-06-25T11:44:59","slug":"knock-out-zertifikate-keine-termingeschaefte-i-s-von-%c2%a7-15-abs-4-satz-3-estg-abziehbarkeit-von-gebuehren-fuer-eine-verbindliche-auskunft-nach-%c2%a7-10-nr-2-halbsatz-2-kstg-bfh-urteil-vom-0","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/knock-out-zertifikate-keine-termingeschaefte-i-s-von-%c2%a7-15-abs-4-satz-3-estg-abziehbarkeit-von-gebuehren-fuer-eine-verbindliche-auskunft-nach-%c2%a7-10-nr-2-halbsatz-2-kstg-bfh-urteil-vom-0\/","title":{"rendered":"Knock-out-Zertifikate keine Termingesch\u00e4fte i.S. von \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG \/ Abziehbarkeit von Geb\u00fchren f\u00fcr eine verbindliche Auskunft nach \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG – BFH-Urteil vom 08. Dezember 2021, I R 24\/19"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2021:U.081221.IR24.19.0<\/p>\n\n\n\n

BFH I. Senat<\/p>\n\n\n\n

EStG \u00a7 15 Abs 4 S 3, EStG \u00a7 23 Abs 1 S 1 Nr 4, EStG \u00a7 23 Abs 3 S 6, EStG \u00a7 23 Abs 3 S 7, AO \u00a7 3 Abs 4 Nr 7, AO \u00a7 89, EStG \u00a7 4 Abs 5b, EStG \u00a7 12 Nr 3 Halbs 1, EStG \u00a7 12 Nr 3 Halbs 2, KStG \u00a7 8 Abs 1, KStG \u00a7 10 Nr 2 Halbs 1, KStG \u00a7 10 Nr 2 Halbs 2, WpHG \u00a7 2 Abs 2 Nr 1, GG Art 3 Abs 1, KStG VZ 2008 , EStG VZ 2008<\/p>\n\n\n\n

vorgehend Finanzgericht Berlin-Brandenburg , 14. Februar 2019, Az: 10 K 10235\/16<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

1. Der Begriff des „Termingesch\u00e4fts“ i.S. von \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG ist im Grundsatz nach wertpapier- und bankenrechtlichen Ma\u00dfgaben zu bestimmen und vom Kassagesch\u00e4ft abzugrenzen. Das Ausma\u00df der spezifischen Gef\u00e4hrlichkeit eines konkreten Gesch\u00e4fts spielt weder f\u00fcr die Qualifizierung als Termingesch\u00e4ft noch als Kassagesch\u00e4ft eine Rolle (Fortentwicklung des Senatsurteils vom 21.02.2018 – I R 60\/16, BFHE 261, 35, BStBl II 2018, 637). Knock-out-Produkte in Form von Zertifikaten (hier: Unlimited TurboBull Zertifikate) unterfallen als Kassagesch\u00e4fte nicht dem Ausgleichs- und Abzugsverbot des \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG.<\/p>\n\n\n\n

2. Die Geb\u00fchren f\u00fcr eine verbindliche Auskunft unterfallen als „Kosten“ dem Abzugsverbot nach \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG, wenn diese \u2011\u2011abstrakt betrachtet\u2011\u2011 auf eine der in \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 1 KStG genannten Steuern entfallen. Einer dar\u00fcber hinausgehenden Akzessoriet\u00e4t, wonach die verbindliche Auskunft auf eine bestimmte, festgesetzte und nicht abziehbare Steuer entf\u00e4llt, bedarf es nicht.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Die Revisionen der Kl\u00e4gerin und des Beklagten gegen das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 14.02.2019 – 10 K 10235\/16 werden als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Zwischen den Beteiligten besteht einerseits Streit \u00fcber die Qualifizierung bestimmter Zertifikate als „Termingesch\u00e4fte“ i.S. von \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes in der f\u00fcr das Streitjahr (2008) geltenden Fassung \u2011\u2011EStG\u2011\u2011 (vgl. nachfolgend 1.) und andererseits dar\u00fcber, ob Geb\u00fchren f\u00fcr eine verbindliche Auskunft dem Betriebsausgabenabzugsverbot nach \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes in der f\u00fcr das Streitjahr geltenden Fassung (KStG) unterfallen (vgl. nachfolgend 2.).<\/li>
  2. Die Kl\u00e4gerin, Revisionskl\u00e4gerin und Revisionsbeklagte (Kl\u00e4gerin) ist eine GmbH und war u.a. im Rahmen einer k\u00f6rperschaftsteuerrechtlichen Organschaft Organtr\u00e4gerin der B GmbH, die wiederum Organtr\u00e4gerin im Rahmen einer k\u00f6rperschaftsteuerrechtlichen Organschaft mit der D GmbH war.<\/li>
  3. 1. Sachverhaltskomplex Ausgleichs- und Abzugsverbot nach \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG<\/li>
  4. Die D GmbH erwarb im Jahr 2008 von der X-Bank ausgegebene sog. Unlimited TurboBull Zertifikate und auf Aktienindizes bezogene Zertifikate (CB TurboBull DJIA\/WKN: 145202, CB Dax30 Turbo\/WKN: CB8910, CB Dow Jones\/WKN: CK0751 und Dax Turbo CB\/WKN: CK0760). Als sog. Knock-out-Zertifikate zeichneten sie sich durch die M\u00f6glichkeit aus, mit relativ geringem Kapitaleinsatz \u00fcberproportional an der Wertentwicklung des zu Grunde liegenden Basiswertes zu partizipieren; erreichte oder durchbrach der Basiswert jedoch eine bestimmte Kursschwelle, verfielen sie (nahezu) wertlos.<\/li>
  5. Die Zertifikate sahen bei ihrer Einl\u00f6sung eine R\u00fcckzahlung in H\u00f6he der mit dem Bezugsverh\u00e4ltnis multiplizierten Differenz aus dem Schlussstand des Indexes und dem angepassten aktuellen Basispreis am jeweiligen Bewertungstag vor; dabei war eine Einl\u00f6sung zu bestimmten vorgegebenen Einl\u00f6sungsterminen m\u00f6glich und erforderte eine Einl\u00f6sungserkl\u00e4rung des Zertifikateinhabers. Sofern der Index jedoch w\u00e4hrend der Laufzeit der Zertifikate einen Stand auf oder unterhalb einer in den Zertifikatebedingungen bestimmten sog. Knock-out-Schwelle erreichte, sollten die Zertifikate \u2011\u2011ohne weiteres T\u00e4tigwerden des Zertifikateinhabers\u2011\u2011 als eingel\u00f6st gelten. Die R\u00fcckzahlung entsprach in diesem Fall einem im Voraus definierten, erheblich reduzierten Betrag, der im Extremfall (nahe) null betragen konnte.<\/li>
  6. Bedingt durch ein Absinken des jeweiligen Indexstandes fiel der Kurs der Zertifikate in der Folge unter ihren Buchwert. Die D GmbH erzielte daraufhin in 2008 Verluste in H\u00f6he von insgesamt … \u20ac, die sie zun\u00e4chst gem\u00e4\u00df \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG als k\u00f6rperschaftsteuerlich eingeschr\u00e4nkt abziehbare Verluste geltend machte (Zertifikatsverluste). Neben diesen Verlusten erzielte sie Ertr\u00e4ge aus dem Verkauf entsprechender Zertifikate in H\u00f6he von … \u20ac, so dass sie im Ergebnis Verluste in H\u00f6he von … \u20ac au\u00dferbilanziell hinzurechnete.<\/li>
  7. Aufgrund der bestehenden Organschaftsverh\u00e4ltnisse wurde das unter Ber\u00fccksichtigung von \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG ermittelte Einkommen der D GmbH f\u00fcr Steuerzwecke der B GmbH bzw. der Kl\u00e4gerin zugerechnet.<\/li>
  8. Gegen die entsprechenden Bescheide \u00fcber K\u00f6rperschaftsteuer und \u00fcber den Gewerbesteuermessbetrag f\u00fcr 2008 sowie \u00fcber die gesonderte Verlustfeststellung zur K\u00f6rperschaftsteuer und \u00fcber die gesonderte Feststellung des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2008 vom 10.08. bzw. 06.09.2010 legte die Kl\u00e4gerin zun\u00e4chst aus anderen Gr\u00fcnden Einspruch ein.<\/li>
  9. Im Rahmen einer bei der Kl\u00e4gerin durchgef\u00fchrten Au\u00dfenpr\u00fcfung vertrat der Pr\u00fcfer die Auffassung, dass \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG auf die Zertifikatsverluste Anwendung finde. Dem folgte der Beklagte, Revisionskl\u00e4ger und Revisionsbeklagte (Finanzamt \u2011\u2011FA\u2011\u2011) durch ge\u00e4nderte Bescheide vom 11.04.2014.<\/li>
  10. 2. Sachverhaltskomplex Abzugsverbot nach \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG<\/li>
  11. Im Rahmen des Einspruchsverfahrens beantragte die Kl\u00e4gerin ferner, die Geb\u00fchr f\u00fcr eine verbindliche Auskunft in H\u00f6he von … \u20ac, welche zuvor als nicht abziehbare Aufwendung erkl\u00e4rt und veranlagt worden war, einkommensmindernd zu ber\u00fccksichtigen. Sie hatte mit Schreiben vom 01.10.2007 beim Finanzamt Y die Erteilung einer verbindlichen Auskunft zu der Frage, ob die Einbringung von Aktien an der G AG in die H GmbH im Wege der Ausgliederung nach \u00a7 123 Abs. 3 des Umwandlungsgesetzes (UmwG) zu einer nachtr\u00e4glichen Versagung des verschmelzungsbedingten \u00dcbergangs des Verlustvortrags der I GmbH auf die Kl\u00e4gerin zum 31.12.2005 f\u00fchre bzw. welche Anforderungen f\u00fcr den Fortbestand des \u00fcbergegangenen Verlustvortrags im Hinblick auf die \u00fcbergehenden Aktien nach Ma\u00dfgabe des \u00a7 12 Abs. 3 Halbsatz 2 des Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG 2006) einzuhalten seien, beantragt. Das Finanzamt Y erteilte mit Schreiben vom 26.10.2007 die verbindliche Auskunft und setzte mit Bescheid vom 06.10.2008 die Geb\u00fchr f\u00fcr die Erteilung der Auskunft auf … \u20ac fest.<\/li>
  12. Mit (Teil-)Einspruchsentscheidung vom 07.09.2016 wies das FA die Einspr\u00fcche gegen die streitbefangenen Bescheide f\u00fcr 2008 zur\u00fcck, soweit diese u.a. die Anwendbarkeit von \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG auf Verluste aus den sog. Unlimited TurboBull Zertifikaten sowie die steuerliche Abzugsf\u00e4higkeit der Geb\u00fchr f\u00fcr die verbindliche Auskunft nach \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG betrafen. Mit Datum vom 12.10.2016 wurde die Teileinspruchsentscheidung nach \u00a7 129 der Abgabenordnung (AO) ge\u00e4ndert und wurden die streitbefangenen Bescheide erneut nach \u00a7 129 AO berichtigt.<\/li>
  13. Das Finanzgericht (FG) Berlin-Brandenburg hat der dagegen erhobenen Klage mit Urteil vom 14.02.2019 – 10 K 10235\/16 (juris) stattgegeben, soweit sie die Anwendbarkeit von \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG betraf; hinsichtlich der steuerlichen Abzugsf\u00e4higkeit der Geb\u00fchren f\u00fcr die verbindliche Auskunft blieb die Klage hingegen ohne Erfolg.<\/li>
  14. Gegen das FG-Urteil richten sich die jeweils auf die Verletzung materiellen Rechts gest\u00fctzten Revisionen des FA und der Kl\u00e4gerin.<\/li>
  15. Das FA beantragt, die Revision der Kl\u00e4gerin zur\u00fcckzuweisen und das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als es der Klage stattgegeben hat und die Klage auch insoweit abzuweisen, und die Kosten des Verfahrens der Kl\u00e4gerin aufzuerlegen.<\/li>
  16. Die Kl\u00e4gerin beantragt, die vom FA eingelegte Revision zur\u00fcckzuweisen, das Urteil des FG insoweit aufzuheben, als es die Klage abgewiesen hat und 1.) den Bescheid \u00fcber die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur K\u00f6rperschaftsteuer zum 31.12.2008 vom 10.08.2010, zuletzt ge\u00e4ndert durch Bescheid vom 25.10.2016, in Gestalt der Teileinspruchsentscheidung vom 07.09.2016, ge\u00e4ndert mit weiterer Teileinspruchsentscheidung vom 12.10.2016, dahingehend abzu\u00e4ndern, dass der zum 31.12.2008 verbleibende Verlustvortrag um weitere … \u20ac erh\u00f6ht wird, sowie 2.) den Bescheid \u00fcber die gesonderte Feststellung des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2008 vom 10.08.2010 in Gestalt der Teileinspruchsentscheidung vom 07.09.2016, ge\u00e4ndert durch Bescheid vom 04.10.2016 sowie durch weitere Teileinspruchsentscheidung vom 12.10.2016, dahingehend zu \u00e4ndern, dass der zum 31.12.2008 vortragsf\u00e4hige Gewerbeverlust um … \u20ac erh\u00f6ht wird.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Revisionen sind jeweils zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet und daher gem\u00e4\u00df \u00a7 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur\u00fcckzuweisen. Das FG hat jeweils ohne Rechtsfehler die Verluste aus den Knock-out-Zertifikaten als nicht von \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG umfasst angesehen (vgl. nachfolgend 1.) und die Geb\u00fchren f\u00fcr die verbindliche Auskunft als nicht abzugsf\u00e4hige Betriebsausgaben i.S. von \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG behandelt (vgl. nachfolgend 2.).<\/li>
    2. 1. Das FG hat rechtsfehlerfrei dahin erkannt, dass die Verluste aus den Knock-out-Zertifikaten nicht von \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG erfasst werden.<\/li>
    3. a) Nach dem \u00fcber \u00a7 8 Abs. 1 KStG f\u00fcr die Ermittlung des Einkommens der Kl\u00e4gerin anzuwendenden \u00a7 15 Abs. 4 Satz 1 EStG d\u00fcrfen die dort benannten Verluste (aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung) weder mit anderen Eink\u00fcnften aus Gewerbebetrieb noch mit Eink\u00fcnften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie d\u00fcrfen auch nicht nach \u00a7 10d EStG abgezogen werden. Die Verluste mindern jedoch nach Ma\u00dfgabe des \u00a7 10d EStG die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus den genannten Einkunftsquellen erzielt hat oder erzielt (\u00a7 15 Abs. 4 Satz 2 EStG).<\/li>
    4. \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG bestimmt, dass die S\u00e4tze 1 und 2 entsprechend f\u00fcr Verluste aus Termingesch\u00e4ften gelten, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer ver\u00e4nderlichen Bezugsgr\u00f6\u00dfe bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Nicht unter diese Beschr\u00e4nkungen fallen \u2011\u2011vorbehaltlich der R\u00fcckausnahme des \u00a7 15 Abs. 4 Satz 5 EStG\u2011\u2011 zwar gem\u00e4\u00df \u00a7 15 Abs. 4 Satz 4 EStG Gesch\u00e4fte bestimmter Finanzunternehmen (sog. sektorale Ausnahme) und Risikokompensationsgesch\u00e4fte anderer Unternehmen, wenn damit Risiken des gew\u00f6hnlichen Gesch\u00e4ftsbetriebs abgesichert werden (sog. funktionale Ausnahme). Im Streitfall sind diese Ausnahmeregelungen indes, wovon auch die Beteiligten ausgehen, nicht einschl\u00e4gig.<\/li>
    5. Die Rechtsfolge des \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG bezieht sich nicht auf ein negatives Ergebnis eines einzelnen Gesch\u00e4fts, vielmehr ist auf den Saldo s\u00e4mtlicher Termingesch\u00e4fte im Wirtschaftsjahr abzustellen (vgl. nur Senatsurteil vom 21.02.2018 – I R 60\/16, BFHE 261, 35, BStBl II 2018, 637, Rz 20, m.w.N.). Auch dies ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten.<\/li>
    6. b) Die Anwendbarkeit von \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG h\u00e4ngt ma\u00dfgeblich davon ab, ob ein Termingesch\u00e4ft vorliegt, was das FG rechtsfehlerfrei verneint hat.<\/li>
    7. aa) Der Begriff des Termingesch\u00e4fts ist in \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ist er im Grundsatz nach den wertpapier- bzw. bankenrechtlichen Ma\u00dfgaben zu bestimmen, wobei allerdings aufsichtsrechtliche Gesichtspunkte au\u00dfer Betracht bleiben (Senatsurteile in BFHE 261, 35, BStBl II 2018, 637, Rz 21; vom 06.07.2016 – I R 25\/14, BFHE 254, 326, BStBl II 2018, 124, Rz 32; vgl. auch BFH-Urteil vom 04.12.2014 – IV R 53\/11, BFHE 248, 57, BStBl II 2015, 483, Rz 24 ff.). Danach sind Termingesch\u00e4fte Vertr\u00e4ge \u00fcber Wertpapiere, vertretbare Waren oder Devisen nach gleichartigen Bedingungen, die von beiden Seiten erst zu einem bestimmten sp\u00e4teren Zeitpunkt zu erf\u00fcllen sind (zeitliches Auseinanderfallen von Verpflichtungs- und Erf\u00fcllungsgesch\u00e4ft) und die zudem eine Beziehung zu einem Terminmarkt haben, der es erm\u00f6glicht, jederzeit ein Gegengesch\u00e4ft abzuschlie\u00dfen (s. Senatsurteile in BFHE 254, 326, BStBl II 2018, 124, Rz 32 f., m.w.N., und in BFHE 261, 35, BStBl II 2018, 637, Rz 21; s.a. Urteile des Bundesgerichtshofs \u2011\u2011BGH\u2011\u2011 vom 22.10.1984 – II ZR 262\/83, BGHZ 92, 317; vom 16.04.1991 – XI ZR 88\/90, BGHZ 114, 177). Nach wertpapier- bzw. bankenrechtlichen Ma\u00dfgaben ist das Termingesch\u00e4ft ferner vom sog. Kassagesch\u00e4ft abzugrenzen (Senatsurteil in BFHE 261, 35, BStBl II 2018, 637, Rz 21), bei dem der Leistungsaustausch (Belieferung Zug um Zug gegen Bezahlung) sofort oder innerhalb der f\u00fcr diese Gesch\u00e4fte \u00fcblichen Frist von zwei (Bankarbeits- oder B\u00f6rsen-)Tagen zu vollziehen ist („sofortige Erf\u00fcllung“). Diese (Negativ-)Abgrenzung zum Termingesch\u00e4ft (z.B. Ebel, Finanz-Rundschau \u2011\u2011FR\u2011\u2011 2013, 882, 884) ist auch bei der steuerrechtlichen Begriffsbestimmung ma\u00dfgeblich (s. z.B. zum zertifikatbezogenen Kassagesch\u00e4ft BFH-Urteil in BFHE 248, 57, BStBl II 2015, 483, Rz 22; Ebel, ebenda; Johannemann\/Reiter, Deutsches Steuerrecht \u2011\u2011DStR\u2011\u2011 2015, 1489, 1492 f.; Dr\u00fcen, Betriebs-Berater \u2011\u2011BB\u2011\u2011 2021, 1175, 1182; Intemann in Herrmann\/Heuer\/Raupach, \u00a7 15 EStG Rz 1541; Brandis\/Heuermann\/Bode, \u00a7 15 EStG Rz 717; Krumm in Kirchhof\/Seer, EStG, 20. Aufl., \u00a7 15 Rz 417a; Brandis\/Heuermann\/Ratschow, \u00a7 20 EStG Rz 368; Schmidt\/Wacker, EStG, 40. Aufl., \u00a7 15 Rz 902; Jochum in Kirchhof\/S\u00f6hn\/Mellinghoff, EStG, \u00a7 20 Rz D\/3 12 und D\/3 16).<\/li>
    8. bb) Best\u00e4tigt wird diese Auslegung im Wesentlichen durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie \u00fcber M\u00e4rkte f\u00fcr Finanzinstrumente und der Durchf\u00fchrungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz \u2011\u2011FMRL-UmsG\u2011\u2011) vom 16.07.2007 (BGBl I 2007, 1330). Durch dieses Gesetz wurde mit Wirkung zum 01.11.2007 (Art. 14 Abs. 3 FMRL-UmsG) als Legaldefinition (vgl. BTDrucks 16\/4028, S. 55; Roth in KK-WpHG, 2. Aufl., \u00a7 2 Rz 78) in \u00a7 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 des Gesetzes \u00fcber das Kreditwesen (Kreditwesengesetz) \u2011\u2011KWG\u2011\u2011 (nunmehr \u00a7 1 Abs. 11 Satz 6 Nr. 1 KWG) und \u00a7 2 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes \u00fcber den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz) \u2011\u2011WpHG\u2011\u2011 (nunmehr \u00a7 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG) das Termingesch\u00e4ft definiert als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltetes Festgesch\u00e4ft oder Optionsgesch\u00e4ft, das zeitlich verz\u00f6gert zu erf\u00fcllen ist und dessen Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Ma\u00df eines Basiswerts ableitet. Diese Definition ist grunds\u00e4tzlich auch f\u00fcr das Steuerrecht ma\u00dfgeblich (vgl. BFH-Urteil in BFHE 248, 57, BStBl II 2015, 483, Rz 25; Senatsurteil in BFHE 254, 326, BStBl II 2018, 124, Rz 33; Johannemann\/Reiter, DStR 2015, 1489, 1490; Bode, a.a.O.; Ratschow, a.a.O.; Wacker, a.a.O.; in diese Richtung auch Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen \u2011\u2011BMF\u2011\u2011 vom 03.06.2021, BStBl I 2021, 723, Rz 9; einschr\u00e4nkend Krumm in Kirchhof\/Seer, a.a.O., \u00a7 15 Rz 417; Intemann, a.a.O.; Haisch\/Danz in Haisch\/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, \u00a7 5 Rz 11; Desens\/Blischke, in Kirchhof\/S\u00f6hn\/Mellinghoff, a.a.O., \u00a7 15 Rz I 67 f.), zumal auch das Termingesch\u00e4ft nach der Legaldefinition des Kreditwesengesetzes bzw. Wertpapierhandelsgesetzes \u2011\u2011wie im Steuerrecht\u2011\u2011 vom Kassagesch\u00e4ft abzugrenzen ist (Roth in KK-WpHG, a.a.O., \u00a7 2 Rz 79; Kumpan in Schwark\/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 5. Aufl., \u00a7 2 WpHG Rz 38).<\/li>
    9. Dagegen kommt es f\u00fcr die steuerrechtliche Abgrenzung des Termingesch\u00e4fts nicht auf die umfassendere Definition der Finanztermingesch\u00e4fte in \u00a7 37e WpHG i.d.F. des FMRL-UmsG (nunmehr \u00a7 99 WpHG i.d.F. des Zweiten Gesetzes zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften aufgrund europ\u00e4ischer Rechtsakte \u2011\u2011zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz\u2011\u2011) \u2011\u20112. FiMaNoG\u2011\u2011 vom 23.06.2017 (BGBl I 2017, 1693) an. Hierbei handelt es sich um eine andere Begriffsebene, die dem Anlegerschutz dient (Hamacher\/Dahm in Korn, \u00a7 20 EStG Rz 341; Dahm\/Hamacher, DStR 2014, 455, 457; Haisch\/Danz, Deutsche Steuer-Zeitung 2005, 850, 851).<\/li>
    10. cc) Hinsichtlich sog. Indexzertifikate ist h\u00f6chstrichterlich zudem bereits gekl\u00e4rt, dass sie als Kassagesch\u00e4fte nicht den Termingesch\u00e4ften i.S. von \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG zuzuordnen sind (vgl. BFH-Urteil in BFHE 248, 57, BStBl II 2015, 483, Rz 22). F\u00fcr Knock-out-Produkte hat der BFH die Frage dagegen insbesondere bei der Einordnung von Eink\u00fcnften aus Kapitalverm\u00f6gen bisher offen gelassen (vgl. z.B. Urteile vom 10.11.2015 – IX R 20\/14, BFHE 251, 381, BStBl II 2016, 159, Rz 24; vom 20.11.2018 – VIII R 37\/15, BFHE 263, 169, BStBl II 2019, 507, Rz 21; vom 26.05.2020 – IX R 1\/20 (IX R 39\/15), BFH\/NV 2021, 6, Rz 25; vom 16.06.2020 – VIII R 1\/17, BFHE 269, 279, BStBl II 2021, 144, Rz 11 und 21).<\/li>
    11. dd) Sog. Knock-out-Produkte in Form von Zertifikaten sind Kassagesch\u00e4fte und damit nicht Termingesch\u00e4fte i.S. von \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG (s.a. BMF-Schreiben in BStBl I 2021, 723, Rz 9 zu Eink\u00fcnften aus Kapitalverm\u00f6gen).<\/li>
    12. aaa) Dies ergibt sich insbesondere aus der Gesetzeshistorie. \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG wurde zusammen mit \u00a7 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG als „Folge\u00e4nderung“ (vgl. BTDrucks 14\/443, S. 27) durch das Steuerentlastungsgesetz (StEntlG) 1999\/2000\/2002 vom 24.03.1999 (BGBl I 1999, 402, BStBl I 1999, 304) eingef\u00fchrt. Nach \u00a7 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG i.d.F. des StEntlG 1999\/2000\/2002 waren private Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4fte u.a. Termingesch\u00e4fte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer ver\u00e4nderlichen Bezugsgr\u00f6\u00dfe bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr betrug. Dabei galten gem\u00e4\u00df Satz 2 der Vorschrift Zertifikate, die Aktien vertreten, und Optionsscheine als Termingesch\u00e4fte im Sinne des Satzes 1. Zudem m\u00fcsse ein Differenzausgleich von gr\u00f6\u00dfer 0 durchgef\u00fchrt werden, um ein steuerbares privates Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4ft bejahen zu k\u00f6nnen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 269, 279, BStBl II 2021, 144, Rz 17, m.w.N.). Diese Gesch\u00e4fte waren somit der Verlustausgleichsbeschr\u00e4nkung des \u00a7 23 Abs. 3 Satz 6 und 7 EStG i.d.F. des StEntlG 1999\/2000\/2002 unterworfen. Das Ausgleichs- und Abzugsverbot des \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG sollte sicherstellen, dass Verluste aus dem privaten Bereich zur Umgehung der Verlustausgleichsbeschr\u00e4nkung in \u00a7 23 Abs. 3 Satz 6 und 7 EStG i.d.F. des StEntlG 1999\/2000\/2002 nicht in den betrieblichen Bereich verlagert werden (BFH-Urteil vom 28.04.2016 – IV R 20\/13, BFHE 253, 260, BStBl II 2016, 739, Rz 23; Senatsurteil in BFHE 254, 326, BStBl II 2018, 124, Rz 17).<\/li>
    13. Obwohl der Gesetzgeber \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG als „Folge\u00e4nderung zu \u00a7 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG“ und damit zu den dort geregelten privaten Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4ften verstanden hat (BTDrucks 14\/443, S. 27), wurde in \u00a7 15 Abs. 4 EStG auf eine mit \u00a7 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG vergleichbare Regelung verzichtet. Der Gesetzgeber hat es somit im Bereich des Betriebsverm\u00f6gens \u2011\u2011anders als im Bereich der privaten Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4fte\u2011\u2011 unterlassen, eine Regelung zu schaffen, die Zertifikate mit Termingesch\u00e4ften gleichstellt. \u00a7 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG h\u00e4tte es aber nicht bedurft, wenn Zertifikate generell als Termingesch\u00e4fte aufzufassen w\u00e4ren (vgl. hierzu und weiterf\u00fchrend bereits BFH-Urteil in BFHE 248, 57, BStBl II 2015, 483, Rz 28 ff.). Der Gesetzgeber ist somit erkennbar selbst davon ausgegangen, dass Zertifikate keine Termingesch\u00e4fte darstellen (vgl. auch Dr\u00fcen, BB 2021, 1175, 1183).<\/li>
    14. bbb) Dar\u00fcber hinaus spielt das Ausma\u00df der spezifischen Gef\u00e4hrlichkeit eines konkreten Gesch\u00e4fts weder f\u00fcr die Qualifizierung als Termingesch\u00e4ft (vgl. Senatsurteil in BFHE 261, 35, BStBl II 2018, 637, Rz 30) noch als Kassagesch\u00e4ft eine Rolle (vgl. auch Intemann in Herrmann\/Heuer\/Raupach, \u00a7 15 EStG Rz 1541 a.E.; Moritz\/Strohm in Frotscher\/Geurts, EStG, \u00a7 20 n.F. Rz 235; zum generellen Verzicht auf anlegersch\u00fctzende Gesichtspunkte bei der Definition des Termingesch\u00e4fts vgl. Ebel, FR 2015, 414, 418; einschr\u00e4nkend offenbar noch BFH-Urteil in BFHE 248, 57, BStBl II 2015, 483, Rz 22 unter Verweis auf die inzwischen \u00fcberholte und noch am Typusbegriff orientierte Rechtsprechung des BGH). Auch die Legaldefinition des \u00a7 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG i.d.F. des FMRL-UmsG stellt nicht auf bestehende Verlustrisiken \u2011\u2011und damit anlegersch\u00fctzende Gesichtspunkte\u2011\u2011 ab. Entgegen der Ansicht des FA ist es daher nicht entscheidungserheblich, ob es sich um ein sog. Hebelprodukt, z.B. Hebel-, Knock-out- oder Turbo-Zertifikate, handelt. Etwas anderes k\u00f6nnte allenfalls dann gelten, wenn aufgrund der konkreten Vertragsbedingungen ein sog. Scheinkassagesch\u00e4ft (und damit ein Termingesch\u00e4ft) bzw. „wirtschaftliches Termingesch\u00e4ft“ vorliegt, weil u.a. eine Nachschusspflicht und damit ein unbegrenztes Verlustrisiko besteht (vgl. Senatsurteil in BFHE 261, 35, BStBl II 2018, 637, Rz 27 ff.).<\/li>
    15. ccc) Der Qualifizierung von Knock-out-Zertifikaten als Kassagesch\u00e4fte kann entgegen der Ansicht des FA nicht entgegengehalten werden, dass die R\u00fcckzahlungsverpflichtung des Emittenten unter der aufl\u00f6senden Bedingung steht, dass die Knock-out-Schwelle nicht erreicht wird und somit von einer hinausgeschobenen Erf\u00fcllung gesprochen werden k\u00f6nne (so aber Kumpan in Schwark\/Zimmer, a.a.O.; Hoops, Wertpapier-Mitteilungen\/Zeitschrift f\u00fcr Wirtschafts- und Bankrecht 2017, 319, 320). Zudem k\u00f6nnen Knock-out-Zertifikate nicht deswegen als Termingesch\u00e4fte qualifiziert werden, weil der Anleger bei diesen Produkten lediglich eine Chance auf R\u00fcckzahlung, aber keinen sicheren Anspruch hat (so aber Kumpan in Schwark\/Zimmer, a.a.O., \u00a7 2 WpHG Rz 62).<\/li>
    16. Hierbei wird jeweils \u00fcbersehen, dass bei Knock-out-Zertifikaten der Fortbestand der verbrieften Forderung von einer Bedingung abh\u00e4ngt, nicht aber die Laufzeit des Erf\u00fcllungsgesch\u00e4fts (Johannemann\/Reiter, DStR 2015, 1489, 1493, m.w.N.); es fehlt an dem f\u00fcr ein Termingesch\u00e4ft erforderlichen hinausgeschobenem Erf\u00fcllungszeitpunkt (Roth in KK-WpHG, a.a.O., \u00a7 2 Rz 126), so dass weiterhin Kassagesch\u00e4fte vorliegen. Damit handelt es sich bei Knock-out-Zertifikaten um gew\u00f6hnliche Schuldverschreibungen, bei denen der Erf\u00fcllungszeitpunkt gerade nicht hinausgeschoben wird (allgemein zu Zertifikaten als Schuldverschreibung vgl. FG M\u00fcnster, Urteil vom 29.09.2020 – 6 K 1176\/17 E, Entscheidungen der Finanzgerichte \u2011\u2011EFG\u2011\u2011 2021, 198, Rz 91, m.w.N.).<\/li>
    17. c) Ausgehend von diesen Ma\u00dfst\u00e4ben ist das FG rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass keine Termingesch\u00e4fte, sondern Kassagesch\u00e4fte vorliegen.<\/li>
    18. aa) Die W\u00fcrdigung des FG, es l\u00e4gen nach Ma\u00dfgabe der Vertragsbedingungen Kassagesch\u00e4fte vor, ist m\u00f6glich. Es liegen keine Anhaltspunkte daf\u00fcr vor, dass die vom FG vorgenommene Auslegung der Vertragsbedingungen \u2011\u2011wonach der Leistungsaustausch durch \u00dcbertragung der Schuldverschreibung mit der darin wertpapierm\u00e4\u00dfig verbrieften Forderung Zug um Zug erfolgte und die sp\u00e4tere R\u00fcckzahlung des Emittenten an den Erwerber nicht den Vertrag \u00fcber den Erwerb des Zertifikats, sondern die durch die Schuldverschreibung begr\u00fcndete Forderung erf\u00fcllte\u2011\u2011 gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungss\u00e4tze versto\u00dfen haben und deswegen f\u00fcr den BFH als Revisionsgericht nicht i.S. \u00a7 118 Abs. 2 FGO bindend sein k\u00f6nnte oder dass die Gesch\u00e4fte abweichend von den getroffenen Vereinbarungen durchgef\u00fchrt wurden.<\/li>
    19. bb) Die dagegen gerichteten Einwendungen des FA erweisen sich nicht als erfolgreich.<\/li>
    20. aaa) In der Rechtsprechung des BGH zu den sog. Bandbreiten-Optionsscheinen wurde die Einordnung eines Gesch\u00e4fts als (B\u00f6rsen-)Termingesch\u00e4ft ausdr\u00fccklich davon abh\u00e4ngig gemacht, dass es „sich […] um standardisierte Gesch\u00e4fte mit Wertpapieren [handelt], die erst zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erf\u00fcllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben“ (BGH-Urteil vom 05.11.1999 – XI ZR 296\/98, BGHZ 142, 345, unter II.1.a bb (2)). Einerseits ist die Rechtsprechung des BGH zur Definition des (B\u00f6rsen-)Termingesch\u00e4fts anhand eines Typusbegriffs (vgl. auch BTDrucks 14\/8017, S. 85) jedenfalls f\u00fcr Zwecke des Wertpapierhandelsgesetzes aufgrund der Legaldefinition des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes in \u00a7 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG \u00fcberholt (vgl. Roth in KK-WpHG, a.a.O., \u00a7 2 Rz 78; M\u00fcller in Derleder\/Knops\/Bamberger, Deutsches und europ\u00e4isches Bank- und Kapitalmarktrecht, Bd. 2, 3. Aufl., \u00a7 59 Rz 23). Andererseits hat der BGH in der genannten Entscheidung auch ma\u00dfgeblich darauf abgestellt, dass das Gesch\u00e4ft \u2011\u2011wie u.a. in der Legaldefinition des \u00a7 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG i.d.F. des FMRL-UmsG\u2011\u2011 zeitlich verz\u00f6gert erf\u00fcllt wird, es sich also nicht um ein Kassagesch\u00e4ft handelt (vgl. auch BGH-Urteil vom 18.12.2001 – XI ZR 363\/00, BGHZ 149, 294, unter II.2.).<\/li>
    21. bbb) Soweit das FG K\u00f6ln in seinem Urteil vom 26.10.2016 – 7 K 3387\/13 (EFG 2017, 216) unter Verweis auf die im Urteil des BGH vom 13.07.2004 – XI ZR 178\/03 (BGHZ 160, 58) genannten Kriterien f\u00fcr die Qualifizierung von Knock-out-Zertifikaten als Termingesch\u00e4ft auf deren Hebelwirkung und die Gefahr eines Totalverlustes abstellt, bleibt das Vorliegen eines Kassagesch\u00e4fts ungepr\u00fcft. Selbst nach der vom FG zitierten Entscheidung des BGH stellt dieser zudem \u2011\u2011wie zuvor schon in der vom FA angef\u00fchrten Entscheidung des BGH zu den sog. Bandbreiten-Optionsscheinen\u2011\u2011 darauf ab, dass es sich bei (B\u00f6rsen-)Termingesch\u00e4ften um standardisierte Vertr\u00e4ge handele, die von beiden Seiten erst zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erf\u00fcllen seien und einen Bezug zu einem Terminmarkt h\u00e4tten (BGH-Urteil in BGHZ 160, 58, unter II.1.a), es sich also um kein Kassagesch\u00e4ft handele. Der BGH hat zwar daneben „auch“ auf die f\u00fcr Termingesch\u00e4fte fehlende Hebelwirkung und geringere Gefahr eines Totalverlustes hingewiesen, diese jedoch nicht als die allein ma\u00dfgeblichen Kriterien angesehen, sondern nur nachrangig auf diese abgestellt.<\/li>
    22. ccc) Auch der Umstand, dass aufgrund der Zertifikatsbedingungen selbst bei gleichbleibenden Kursen des Indexwertes Kapital „vernichtet“ wird, ist entgegen der Auffassung des FA f\u00fcr eine Einordnung als Termingesch\u00e4ft nicht ma\u00dfgeblich. Denn es fehlt solchen Produkten gleichwohl am Merkmal des hinausgeschobenen Erf\u00fcllungszeitpunkts (Roth in KK-WpHG, a.a.O., \u00a7 2 Rz 126; M\u00fcller in Derleder\/Knops\/Bamberger, a.a.O., \u00a7 59 Rz 34).<\/li>
    23. ddd) Schlie\u00dflich liegen keinerlei Anhaltspunkte f\u00fcr ein sog. Scheinkassagesch\u00e4ft bzw. ein sog. wirtschaftliches Termingesch\u00e4ft vor, wie dies Gegenstand der Entscheidung des Senats in BFHE 261, 35, BStBl II 2018, 637 war.<\/li>
    24. (1) Die vorgenannte Senatsentscheidung hatte eine Gestaltung des sog. echten (ungedeckten) Daytrading-Gesch\u00e4fts zum Gegenstand. Danach wird ein Termingesch\u00e4ft bejaht, wenn aufgrund der konkreten Ausgestaltung der vertraglichen (Neben-)Abreden oder der tats\u00e4chlichen Art der Vertragsdurchf\u00fchrung der sofortige Leistungsaustausch als das Charakteristische des Kassagesch\u00e4fts ausgeschlossen und stattdessen allein Spekulationsgewinne durch Gutschriften aus gleichartigen Gesch\u00e4ften erzielt werden sollen (Senatsurteil in BFHE 261, 35, BStBl II 2018, 637, Rz 27, m.w.N.). Der Entscheidung lag ein Sachverhalt zu Grunde, bei dem im Zeitpunkt des Abschlusses eines Er\u00f6ffnungsgesch\u00e4fts jeweils feststand, dass noch am gleichen Tag ein darauf abgestimmtes Gegengesch\u00e4ft mit demselben Gegenstand abgeschlossen wird (vergleichbar einem Terminkauf mit Barausgleich). Es wurden Umsatzgesch\u00e4fte mit Devisen get\u00e4tigt, die nur das technische Mittel zur Erzielung der zu Spekulationszwecken angestrebten Differenz waren; es wurden Ordervolumina (taggleich) verrechnet (glattgestellt) mit dem Ergebnis eines Geldsaldos (Senatsurteil in BFHE 261, 35, BStBl II 2018, 637, Rz 29).<\/li>
    25. (2) Eine solche Gestaltung liegt im Streitfall aber nicht vor. Es wurde weder vorgetragen noch liegen Anhaltspunkte dahingehend vor, dass der sofortige Leistungsaustausch ausgeschlossen gewesen w\u00e4re oder der Gewinn bzw. Verlust des Gesch\u00e4fts auf einer Glattstellung (Differenzbetrag) noch offener Positionen beruhen k\u00f6nnte. Dar\u00fcber hinaus bestand nach den Feststellungen des FG auch keine Nachschusspflicht und damit kein unbegrenztes Verlustrisiko.<\/li>
    26. d) Da bereits das Vorliegen eines Termingesch\u00e4fts zu verneinen ist, ist die Frage, ob die Kl\u00e4gerin durch dieses einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer ver\u00e4nderlichen Bezugsgr\u00f6\u00dfe bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt hat (vgl. dazu BFH-Urteil in BFHE 269, 279, BStBl II 2021, 144, Rz 17 zu \u00a7 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG i.d.F. des StEntlG 1999\/2000\/2002), nicht mehr entscheidungserheblich und kann daher offen bleiben.<\/li>
    27. 2. Das FG ist auch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Geb\u00fchren f\u00fcr die verbindliche Auskunft nach \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG nichtabzugsf\u00e4hige Betriebsausgaben darstellen.<\/li>
    28. a) Entgegen dem Vortrag des FA ist die Revision der Kl\u00e4gerin zul\u00e4ssig, insbesondere gen\u00fcgt sie den Anforderungen des \u00a7 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a FGO. Danach muss die Revisionsbegr\u00fcndung die Revisionsgr\u00fcnde angeben, und zwar die bestimmte Bezeichnung der Umst\u00e4nde, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt. Hieran bestehen angesichts der umfangreichen und zielgerichteten Revisionsbegr\u00fcndung keine Zweifel, so dass dazu keine weiteren Ausf\u00fchrungen erforderlich sind.<\/li>
    29. b) Allerdings ist die Revision unbegr\u00fcndet.<\/li>
    30. aa) Nach \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 1 KStG sind die Steuern vom Einkommen und sonstige Personensteuern sowie die Umsatzsteuer f\u00fcr Ums\u00e4tze, die Entnahmen oder verdeckte Gewinnaussch\u00fcttungen (vGA) sind, und die Vorsteuerbetr\u00e4ge auf Aufwendungen, f\u00fcr die das Abzugsverbot des \u00a7 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 4 und 7 oder Abs. 7 des EStG gilt, nichtabziehbare Aufwendungen. Dieses Abzugsverbot gilt auch f\u00fcr die auf diese Steuern entfallenden Nebenleistungen (\u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG).<\/li>
    31. Gem\u00e4\u00df \u00a7 3 Abs. 4 AO handelt es sich u.a. bei Kosten nach \u00a7 89 AO um steuerliche Nebenleistungen. Der Verweis auf \u00a7 89 AO wurde durch das Jahressteuergesetz 2007 (JStG 2007) vom 13.12.2006 (BGBl I 2006, 2878, BStBl I 2007, 28) mit Wirkung zum 19.12.2006 (vgl. Art. 20 Abs. 1 JStG 2007) zusammen mit der Geb\u00fchrenpflicht f\u00fcr verbindliche Ausk\u00fcnfte nach \u00a7 89 Abs. 3 bis 5 AO in das Gesetz aufgenommen. Durch das Gesetz zur Modernisierung des Besteuerungsverfahrens vom 18.07.2016 (BGBl I 2016, 1679, BStBl I 2016, 694) wurde \u00a7 3 Abs. 4 AO lediglich aus Gr\u00fcnden der Verst\u00e4ndlichkeit durch eine Aufz\u00e4hlung klarer strukturiert (vgl. BTDrucks 18\/7457, S. 59) und der Verweis auf Kosten nach \u00a7 89 AO in \u00a7 3 Abs. 4 Nr. 7 AO \u00fcbernommen.<\/li>
    32. aaa) Die Geb\u00fchren f\u00fcr eine verbindliche Auskunft unterfallen als „Kosten“ dem Abzugsverbot nach \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG, wenn diese auf eine der in \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 1 KStG genannten Steuern entfallen. Das Abzugsverbot in \u00a7 10 Nr. 2 KStG erfasst abstrakt die dort genannten Steuern (Personensteuern) und l\u00e4sst den Abzug anderer Steuerarten (Betriebssteuern, wie z.B. Umsatzsteuer [mit Ausnahme z.B. der Umsatzsteuer auf vGA], Verkehrssteuern, wie z.B. der Grunderwerbsteuer, oder der Realsteuern i.S. von \u00a7 3 Abs. 2 AO) zu. Ebenso abstrakt werden die auf die im Gesetz genannten Steuerarten entfallenden Nebenleistungen, z.B. Nachzahlungszinsen zur K\u00f6rperschaftsteuer als Personensteuer, vom Abzugsverbot erfasst. Das Gesetz schlie\u00dft die Abziehbarkeit des mit diesen Steuerarten im Zusammenhang stehenden Aufwands danach von vornherein aus. Einer dar\u00fcber hinausgehenden Akzessoriet\u00e4t, wonach die verbindliche Auskunft auf eine bestimmte, festgesetzte und nicht abziehbare Steuer entf\u00e4llt, bedarf es nicht (a.A. Dikmen, Steueranwaltsmagazin \u2011\u2011SAM\u2011\u2011 2014, 90).<\/li>
    33. bbb) Der Wortlaut der Vorschrift, der darauf abstellt, dass das Abzugsverbot „auch f\u00fcr die auf diese Steuern entfallenden Nebenleistungen [gilt]“, steht hierzu nicht im Widerspruch.<\/li>
    34. (1) Entgegen der Annahme der Kl\u00e4gerin wird durch „diese Steuern“ nur ein Bezug auf die in \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 1 KStG genannten Steuern ihrer Art nach und damit abstrakt hergestellt, ohne dass es auf eine konkret festgesetzte Steuer ank\u00e4me (vgl. auch M\u00e4rtens in Gosch, KStG, 4. Aufl., \u00a7 10 Rz 27; Klein\/R\u00e4tke, AO, 15. Aufl., \u00a7 89 Rz 54; Pohl in Micker\/Pohl, BeckOK KStG, \u00a7 10 Rz 206; Dr\u00fcen in Tipke\/Kruse, \u00a7 3 AO Rz 93a; Ramer in Schnitger\/Fehrenbacher, KStG, 2. Aufl., \u00a7 10 Rz 64; trotz Kritik zustimmend D\u00fcrrschmidt in Herrmann\/Heuer\/Raupach, \u00a7 10 KStG Rz 73; Brandis\/Heuermann\/Pfirrmann, \u00a7 10 KStG Rz 58; Paetsch in R\u00f6dder\/Herlinghaus\/Neumann, KStG, \u00a7 10 Rz 57; Schulte in Erle\/Sauter, KStG, 3. Aufl., \u00a7 10 KStG Rz 46). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Gesetzgeber z.B. in \u00a7 3 Nr. 10 Satz 2 EStG oder \u00a7 34 EStG das Wort „beruhen“ verwendet, w\u00e4hrend er im streitgegenst\u00e4ndlichen Kontext auf ein „entfallen“ abstellt. Beide Verben sind ihrem Gehalt nach nicht etwa isoliert, sondern jeweils im Kontext mit der Formulierung „diese Steuern“ auszulegen. Es ist f\u00fcr den Senat insoweit nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber durch die Verwendung des Verbs „entfallen“ anstelle von „beruhen“ h\u00e4tte zum Ausdruck bringen wollen, dass \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG die Akzessoriet\u00e4t zu einer konkret festgesetzten Steuer voraussetzt.<\/li>
    35. (2) Die abstrakte Betrachtung gilt erst recht bei Geb\u00fchren f\u00fcr eine verbindliche Auskunft (a.A. S\u00f6hn in H\u00fcbschmann\/Hepp\/Spitaler, \u00a7 89 AO Rz 410; Geitmann\/Richter in KStG \u2013 eKommentar, \u00a7 10 Rz 32; Keuthen in Schmitt\/H\u00f6rtnagl, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 9. Aufl., F Rz 5). Bei der Auskunftsgeb\u00fchr nach \u00a7 89 Abs. 3 AO handelt es sich um eine „echte“ Geb\u00fchr. Diese wird als Gegenleistung f\u00fcr eine (individuell zuzuordnende) \u00f6ffentlich-rechtliche Leistung \u2011\u2011die Bearbeitung des Antrags auf verbindliche Auskunft nach \u00a7 89 Abs. 2 AO durch die Finanzbeh\u00f6rde\u2011\u2011 erhoben (vgl. nur Senatsbeschluss vom 30.03.2011 – I B 136\/10, BFHE 232, 395, Rz 14 f.). Die mit einer verbindlichen Auskunft verbundene Geb\u00fchr ist somit \u2011\u2011anders als z.B. Zinsen\u2011\u2011 nicht als Annex zu einer (bestimmten) Steuer zu verstehen (vgl. auch Klein\/Gersch, a.a.O., \u00a7 3 Rz 30). Ziel einer verbindlichen Auskunft ist es, auf Antrag eine „verbindliche Auskunft \u00fcber die steuerliche Beurteilung von genau bestimmten, noch nicht verwirklichten Sacherhalten“ zu erhalten (\u00a7 89 Abs. 2 Satz 1 AO). Bezugspunkt einer Auskunft ist daher nicht etwa eine bestimmte Steuerfestsetzung, sondern die steuerliche Behandlung eines bestimmten \u2011\u2011in der Zukunft liegenden\u2011\u2011 Sachverhaltes bzw. regelm\u00e4\u00dfig nur einer Teilmenge des (k\u00fcnftigen) Sachverhalts, die eine sp\u00e4tere Steuerfestsetzung m\u00f6glicherweise beeinflussen kann (vgl. auch Senatsurteil vom 30.03.2011 – I R 61\/10, BFHE 232, 406, BStBl II 2011, 536, Rz 8). Eine verbindliche Auskunft und die durch sie entstehende Geb\u00fchr kann sich daher nicht auf eine bestimmte Steuer beziehen, sondern nur auf einen Sachverhalt und dessen steuerliche Auswirkung bzw. W\u00fcrdigung. Zudem dient eine verbindliche Auskunft oftmals gerade dazu, eine Steuerfestsetzung zu vermeiden bzw. diese in die Zukunft zu verschieben.<\/li>
    36. ccc) Die hier vorgenommene Auslegung entspricht auch dem Zweck von \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG.<\/li>
    37. W\u00e4hrend \u00a7 10 Nr. 1 KStG Aufwendungen f\u00fcr die Erf\u00fcllung von Zwecken einer K\u00f6rperschaft, die durch Stiftungsgesch\u00e4ft, Satzung oder sonstige Verfassung vorgeschrieben sind, und damit den Bereich der Einkommensverwendung betrifft (vgl. z.B. M\u00e4rtens in Gosch, a.a.O., \u00a7 10 Rz 1; Paetsch in R\u00f6dder\/Herlinghaus\/Neumann, a.a.O., \u00a7 10 Rz 2; Schulte in Erle\/Sauter, a.a.O., \u00a7 10 KStG Rz 11), behandelt das Abzugsverbot des \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG der Sache nach Aufwendungen, die grunds\u00e4tzlich als Betriebsausgaben abziehbar w\u00e4ren (vgl. auch Senatsbeschluss vom 15.02.2012 – I B 97\/11, BFHE 236, 458, BStBl II 2012, 697, Rz 7; Senatsurteile vom 06.10.2009 – I R 39\/09, BFH\/NV 2010, 470, Rz 11; vom 04.12.1991 – I R 26\/91, BFHE 167, 32, BStBl II 1992, 686, unter 1.1.1.3. der Entscheidungsgr\u00fcnde). Die Regelung tangiert daher \u2011\u2011entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin\u2011\u2011 nicht den Bereich der Einkommensverwendung, sondern soll vielmehr eine Gleichbehandlung mit Personenunternehmen erreichen. Diese k\u00f6nnen nach \u00a7 12 Nr. 3 Halbsatz 2 EStG ebenfalls entsprechende Zahlungen steuerlich nicht abziehen (vgl. Senatsurteil in BFH\/NV 2010, 470, Rz 12).<\/li>
    38. ddd) Es liegen auch keine Anhaltspunkte daf\u00fcr vor, dass der Gesetzgeber durch die Aufnahme der Auskunftsgeb\u00fchr in \u00a7 3 Abs. 4 AO die weiteren Folgen nicht ber\u00fccksichtigt h\u00e4tte und deswegen ein Abzugsverbot nicht seinem Willen entsprechen w\u00fcrde. Auch wenn die \u00c4nderung der Norm lediglich redaktioneller Art gewesen sein soll (vgl. BTDrucks 16\/3368, S. 23), hat der Gesetzgeber unmissverst\u00e4ndlich zum Ausdruck gebracht, dass er die mit der Qualifizierung als steuerliche Nebenleistung einhergehenden Folgen bezwecken wollte (a.A. Dikmen, SAM 2014, 90, 91).<\/li>
    39. Etwas anderes l\u00e4sst sich entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin auch nicht aus der Begr\u00fcndung des Gesetzentwurfs zum Steuerreformgesetz 1990 entnehmen, durch das \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG erstmals, wenn auch nicht in seiner aktuellen Fassung, eingef\u00fchrt wurde. Das folgt schon daraus, dass zum damaligen Zeitpunkt die Einf\u00fchrung einer Geb\u00fchr f\u00fcr eine verbindliche Auskunft durch das JStG 2007 und deren Aufnahme in \u00a7 3 Abs. 4 AO nicht absehbar waren.<\/li>
    40. eee) Dem Abzugsverbot von Auskunftsgeb\u00fchren nach \u00a7 89 AO stehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken entgegen; es liegt weder eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung im Vergleich zu abziehbaren Steuerberatungskosten noch ein verfassungswidriger Versto\u00df gegen das objektive Nettoprinzip vor.<\/li>
    41. (1) (Nicht abziehbare) Auskunftsgeb\u00fchren werden zwar grunds\u00e4tzlich gegen\u00fcber (abziehbaren) Steuerberatungskosten oder anderen abziehbaren Betriebsausgaben ungleich behandelt, was aber nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes verst\u00f6\u00dft (a.A. Dikmen, SAM 2014, 90, 91). Zwar haben Kapitalgesellschaften keine au\u00dferbetriebliche Sph\u00e4re (vgl. hierzu z.B. Senatsurteile vom 04.12.1996 – I R 54\/95, BFHE 182 , 123, unter II.2., und in BFH\/NV 2010, 470, Rz 11, m.w.N.), so dass s\u00e4mtliche Gesch\u00e4ftsvorf\u00e4lle bzw. die hierdurch bedingten Aufwendungen und damit auch die streitgegenst\u00e4ndliche Auskunftsgeb\u00fchr als Betriebsausgaben abziehbar w\u00e4ren; das Abzugsverbot des \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG ist daher konstitutiv (vgl. auch Senatsbeschluss in BFHE 236, 458, BStBl II 2012, 697, Rz 7, und Senatsurteile in BFH\/NV 2010, 470, Rz 11, und in BFHE 167, 32, BStBl II 1992, 686, unter 1.1.1.3. der Entscheidungsgr\u00fcnde). Allerdings ist diese Ungleichbehandlung steuerlicher Nebenleistungen nach \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG gegen\u00fcber anderen \u2011\u2011abziehbaren\u2011\u2011 Aufwendungen durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Durch die Vorschrift soll eine Gleichbehandlung von Kapitalgesellschaften und Personenunternehmen erreicht werden, die ebenfalls entsprechende Zahlungen nach \u00a7 12 Nr. 3 EStG steuerlich nicht abziehen k\u00f6nnen (Senatsurteil in BFH\/NV 2010, 470, Rz 11 f.).<\/li>
    42. (2) Das in \u00a7 12 Nr. 3 EStG geregelte Abzugsverbot f\u00fcr Auskunftsgeb\u00fchren begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Anders als Kapitalgesellschaften verf\u00fcgen Personenunternehmen \u00fcber eine au\u00dferbetriebliche, private Sph\u00e4re. Daher hat die mit \u00a7 10 Nr. 2 KStG vergleichbare Vorschrift des \u00a7 12 Nr. 3 EStG lediglich klarstellende (deklaratorische) Bedeutung, soweit danach Steuern vom Einkommen und sonstige Personensteuern weder bei den Einkunftsarten noch vom Gesamtbetrag der Eink\u00fcnfte abgezogen werden d\u00fcrfen (BFH-Beschluss vom 21.10.2010 – IV R 6\/08, BFH\/NV 2011, 430, Rz 14); Personensteuern und damit die Einkommensteuer erf\u00fcllen im Bereich des Einkommensteuergesetzes nicht die Voraussetzungen als Betriebsausgaben, Werbungskosten oder au\u00dfergew\u00f6hnliche Belastungen (Senatsurteil in BFH\/NV 2010, 470, Rz 17). Daher sind auch die durch die Einkommensteuer veranlassten Nebenleistungen und damit auch Auskunftsgeb\u00fchren, die durch eine m\u00f6gliche Einkommensteuerfestsetzung veranlasst sind, unabh\u00e4ngig von ihrer konkreten (m\u00f6glicherweise betrieblichen) Veranlassung nichtabzugsf\u00e4hige Betriebsausgaben (vgl. auch BFH-Beschluss in BFH\/NV 2011, 430, Rz 14 zu Nachzahlungszinsen nach \u00a7 233a AO; Senatsurteil in BFH\/NV 2010, 470, Rz 17 betreffend Zinsen eines zur Begleichung der Einkommensteuer aufgenommenen Darlehens).<\/li>
    43. (3) Soweit teilweise die Auffassung vertreten wird, dass Auskunftsgeb\u00fchren nach \u00a7 89 AO auch (z.B. wegen einer begehrten verbindlichen Auskunft hinsichtlich der Eink\u00fcnfteermittlung oder einer geplanten betrieblichen Umstrukturierung) betrieblich veranlasst und somit als Betriebsausgaben abziehbar sein k\u00f6nnen (vgl. Schmidt\/Loschelder, a.a.O., \u00a7 12 Rz 38; Kirchhof\/Kulosa\/Ratschow\/G. Kirchhof, EStG, \u00a7 12 Rz 216), folgt daraus mit Blick auf den Wortlaut des \u00a7 12 Nr. 3 Halbsatz 2 EStG und die Entstehungsgeschichte von \u00a7 3 Abs. 4 AO sowie die Einf\u00fchrung der Auskunftsgeb\u00fchr durch das Jahressteuergesetz 2007 \u2011\u2011wie bei \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG\u2011\u2011 nichts anderes (vgl. auch Fissenewert in Herrmann\/Heuer\/Raupach, \u00a7 12 EStG Rz 136; Brandis\/Heuermann\/Th\u00fcrmer, \u00a7 12 EStG Rz 205; Schmieszek in Bordewin\/Brandt, \u00a7 12 EStG Rz 237; Stemplewski, BB 2012, 2220, 2223 f.; Lahme\/Reiser, BB 2007, 408, 412). Denn Auskunftsgeb\u00fchren h\u00e4tten zugleich einen unteilbaren Bezug zu Personensteuern und damit der privaten Sph\u00e4re. Auskunftsgeb\u00fchren bewegen sich somit im Einkommensteuergesetz jedenfalls im Schnittbereich zwischen betrieblicher und privater Sph\u00e4re. Bei der Bewertung und Gewichtung von Lebenssachverhalten in diesem Bereich verf\u00fcgt der Gesetzgeber indessen verfassungsrechtlich \u2011\u2011unter Beachtung sonstiger grundrechtlicher Bindungen\u2011\u2011 \u00fcber erhebliche Gestaltungs- und Typisierungsspielr\u00e4ume (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts \u2011\u2011BVerfG\u2011\u2011 vom 19.11.2019 – 2 BvL 22\/14 u.a., BVerfGE 152, 274, Rz 94 und 111 ff.). Dem ist der Gesetzgeber auch nachgekommen, indem er mit der Einf\u00fchrung der Auskunftsgeb\u00fchr durch das Jahressteuergesetz 2007 zugleich deren Nichtabziehbarkeit in \u00a7 12 Nr. 3 EStG geregelt hat.<\/li>
    44. bb) Schlie\u00dflich ist das FG \u2011\u2011jedenfalls im Ergebnis\u2011\u2011 auch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die streitgegenst\u00e4ndliche Geb\u00fchr im Zusammenhang mit einer nicht abziehbaren Steuer stand. Die begehrte verbindliche Auskunft betraf nach den den Senat bindenden (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) Feststellungen des FG einen Einbringungsvorgang und die Frage, inwieweit dieser zu einer nachtr\u00e4glichen Versagung eines verschmelzungsbedingten \u00dcbergangs des Verlustvortrags der I GmbH auf die Kl\u00e4gerin zum 31.12.2005 f\u00fchre bzw. welche Anforderungen f\u00fcr den Fortbestand des \u00fcbergangenen Verlustvortrags im Hinblick auf \u00fcbergehende Aktien nach \u00a7 12 Abs. 3 Halbsatz 2 UmwStG 2006 einzuhalten seien.<\/li>
    45. aaa) Soweit die verbindliche Auskunft hierdurch einen k\u00f6rperschaftsteuerlichen Verlustvortrag behandelt, ist die Auskunftsgeb\u00fchr nach \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG nicht abziehbar. Bei der K\u00f6rperschaftsteuer handelt es sich um eine Steuer vom Einkommen i.S. von \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 1 KStG und bei der Geb\u00fchr f\u00fcr die verbindliche Auskunft um eine Nebenleistung. Dass eine K\u00f6rperschaftsteuer noch nicht entstanden ist, ist insoweit unsch\u00e4dlich, da jedenfalls eine m\u00f6gliche K\u00f6rperschaftsteuer urs\u00e4chlich f\u00fcr die verbindliche Auskunft ist (Veranlassungszusammenhang).<\/li>
    46. bbb) Soweit die verbindliche Auskunft dagegen den gewerbesteuerlichen Verlustvortrag betrifft und es sich insoweit um keine Personensteuer i.S. von \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 1 KStG handeln sollte (vgl. nur Brandis\/Heuermann\/Pfirrmann, \u00a7 10 KStG Rz 47; M\u00e4rtens in Gosch, a.a.O., \u00a7 10 Rz 26; D\u00fcrrschmidt in Herrmann\/Heuer\/Raupach, \u00a7 10 KStG Rz 61, m.w.N.; Paetsch in R\u00f6dder\/Herlinghaus\/Neumann, a.a.O., \u00a7 10 Rz 43; M\u00fcnch in D\u00f6tsch\/Pung\/M\u00f6hlenbrock, Die K\u00f6rperschaftsteuer, \u00a7 10 KStG Rz 33), w\u00e4re die Geb\u00fchr f\u00fcr die verbindliche Auskunft jedenfalls nach dem \u2011\u2011verfassungsgem\u00e4\u00dfen (vgl. Senatsurteil vom 16.01.2014 – I R 21\/12, BFHE 244, 347, BStBl II 2014, 531, Rz 7 ff.; BVerfG-Beschluss vom 12.07.2016 – 2 BvR 1559\/14, BStBl II 2016, 812)\u2011\u2011 Abzugsverbot des \u00a7 8 Abs. 1 KStG i.V.m. \u00a7 4 Abs. 5b EStG nicht abziehbar. Die Vorschrift ist mit \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG inhaltlich identisch und daher entsprechend auszulegen.<\/li>
    47. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 135 Abs. 2 i.V.m. \u00a7 136 Abs. 1 Satz 3 FGO \u2011\u2011analog\u2011\u2011 (vgl. auch Senatsurteil vom 12.08.2015 – I R 18\/14, BFHE 251, 182, BStBl II 2016, 201, Rz 26; Brandis in Tipke\/Kruse, \u00a7 135 FGO Rz 16).<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      ECLI:DE:BFH:2021:U.081221.IR24.19.0 BFH I. Senat EStG \u00a7 15 Abs 4 S 3, EStG \u00a7 23 Abs 1 S 1 Nr 4, EStG \u00a7 23 Abs 3 S 6, EStG \u00a7 23 Abs 3 S 7, AO \u00a7 3 Abs 4 Nr 7, AO \u00a7 89, EStG \u00a7 4 Abs 5b, EStG \u00a7 12 Nr 3 Halbs … Knock-out-Zertifikate keine Termingesch\u00e4fte i.S. von \u00a7 15 Abs. 4 Satz 3 EStG \/ Abziehbarkeit von Geb\u00fchren f\u00fcr eine verbindliche Auskunft nach \u00a7 10 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG – BFH-Urteil vom 08. Dezember 2021, I R 24\/19<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-74887","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/74887","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=74887"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/74887\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=74887"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=74887"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=74887"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}