{"id":75335,"date":"2022-11-25T12:45:13","date_gmt":"2022-11-25T10:45:13","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=75335"},"modified":"2022-11-25T12:45:13","modified_gmt":"2022-11-25T10:45:13","slug":"zurechnung-eines-einkuenftetatbestands-im-verhaeltnis-zwischen-einer-kapitalgesellschaft-und-deren-allein-gesellschafter-bfh-urteil-vom-16-februar-2022-x-r-3-19","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/zurechnung-eines-einkuenftetatbestands-im-verhaeltnis-zwischen-einer-kapitalgesellschaft-und-deren-allein-gesellschafter-bfh-urteil-vom-16-februar-2022-x-r-3-19\/","title":{"rendered":"Zurechnung eines Eink\u00fcnftetatbestands im Verh\u00e4ltnis zwischen einer Kapitalgesellschaft und deren (Allein-)Gesellschafter – BFH-Urteil vom 16. Februar 2022, X R 3\/19"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2022:U.160222.XR3.19.0<\/p>\n\n\n\n

BFH X. Senat<\/p>\n\n\n\n

EStG \u00a7 2 Abs 1 S 1, EStG \u00a7 15 Abs 1 S 1 Nr 2, EStG \u00a7 15 Abs 2, GewStG \u00a7 2 Abs 1 S 1, GewStG \u00a7 2 Abs 1 S 2, GewStG \u00a7 5 Abs 1 S 3, StGB \u00a7 25 Abs 2, StGB \u00a7 263, AO \u00a7 41, AO \u00a7 42, EStG VZ 2010 , EStG VZ 2011 , GewStG VZ 2010 , GewStG VZ 2011<\/p>\n\n\n\n

vorgehend FG D\u00fcsseldorf, 09. Oktober 2018, Az: 13 K 1792\/17 G<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

1. Wird eine Kapitalgesellschaft aus dem betr\u00fcgerischen Handel mit wertlosen Aktien berechtigt und verpflichtet, so sind die daraus resultierenden gewerblichen Eink\u00fcnfte grunds\u00e4tzlich ihr selbst steuerrechtlich zuzurechnen.<\/p>\n\n\n\n

2. Ein Durchgriff durch die Kapitalgesellschaft ist grunds\u00e4tzlich unzul\u00e4ssig und kommt nur unter den Voraussetzungen einer gesetzlichen Ausnahmevorschrift, insbesondere bei Vorliegen eines Scheingesch\u00e4fts (\u00a7 41 AO) oder eines Gestaltungsmissbrauchs (\u00a7 42 AO), bzw. der von der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung diesbez\u00fcglich herausgearbeiteten Fallgruppen in Betracht.<\/p>\n\n\n\n

3. Eine hiervon abweichende Eink\u00fcnftezurechnung an den strafrechtlich verantwortlichen (Allein-)Gesellschafter unter dem Gesichtspunkt der Dispositionsbefugnis im Innenverh\u00e4ltnis ist nicht m\u00f6glich.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Revision des Kl\u00e4gers wird das Urteil des Finanzgerichts D\u00fcsseldorf vom 09.10.2018 – 13 K 1792\/17 G aufgehoben.<\/p>\n\n\n\n

Die Sache wird an das Finanzgericht D\u00fcsseldorf zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckverwiesen.<\/p>\n\n\n\n

Diesem wird die Entscheidung \u00fcber die Kosten des Verfahrens \u00fcbertragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Der Kl\u00e4ger und Revisionskl\u00e4ger (Kl\u00e4ger) war in den 1990er Jahren als Broker in den USA t\u00e4tig. Im Jahr 2002 gr\u00fcndete er die G Inc. (G), eine US-amerikanische Kapitalgesellschaft, deren (gesch\u00e4ftsf\u00fchrender) Vorstandsvorsitzender er seit 2006 war und die in den Streitjahren 2009 bis 2011 \u00fcber ein B\u00fcro in A-Stadt verf\u00fcgte.<\/li>
  2. Im Jahr 2007 fragte der US-amerikanische Rechtsanwalt … (D) den ihm aufgrund der fr\u00fcheren Brokert\u00e4tigkeit bekannten Kl\u00e4ger, ob er ein US-amerikanisches Unternehmen bei dessen B\u00f6rsengang begleiten wolle. Im Sommer 2008 machte D den Kl\u00e4ger auf die N Inc. (N) aufmerksam und \u00fcbersandte englischsprachiges Werbematerial \u00fcber dieses Unternehmen. Am 21.10.2008 schlossen G und N einen Beratungsvertrag („Consulting Agreement“) ab. Danach sollte die G die B\u00f6rsenzulassung der N im Freiverkehr an der Frankfurter B\u00f6rse gegen ein Honorar von 50.000 \u20ac und die Erlaubnis, Aktien der N zu verkaufen, vorbereiten und unterst\u00fctzen.<\/li>
  3. Am 01.08.2009 vereinbarte die N als Darlehensgeberin mit dem Kl\u00e4ger sowie der F als Darlehensnehmer einen Kreditvertrag („Revolving Credit and Security Agreement“) mit einer Kreditlinie von 1 Mio. \u20ac, die sp\u00e4ter in einer undatierten Zusatzvereinbarung auf 4 Mio. \u20ac erh\u00f6ht wurde.<\/li>
  4. In den Streitjahren 2010 und 2011 vertrieb der Kl\u00e4ger \u00fcber G au\u00dferb\u00f6rslich Aktien der N. Hierzu f\u00fchrte er in dem B\u00fcro der G in A-Stadt mit potentiellen Anlegern Beratungsgespr\u00e4che. Darin bezeichnete der Kl\u00e4ger die N als werthaltiges Pharmaunternehmen, das bei der Entwicklung von Nanosystemen mit gro\u00dfen Konzernen kooperiere. Gemeinsam mit seiner Assistentin erstellte er deutschsprachige Werbebrosch\u00fcren und schaltete Anlagevermittler in den Vertrieb der Aktien ein. Tats\u00e4chlich verf\u00fcgte die N aber weder \u00fcber einen Forschungsbereich noch \u00fcber einen operativen Gesch\u00e4ftsbetrieb, sondern war eine „Briefkastenfirma“, deren Aktien von Anfang an keinen Wert besa\u00dfen.<\/li>
  5. Sp\u00e4testens ab dem Fr\u00fchjahr 2009 arbeitete der Kl\u00e4ger mit … (K) zusammen. Dieser stellte als faktischer Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der B GmbH (B) ein Treuhandkonto bei der Landesbank R zur Verf\u00fcgung, auf welchem die Gelder der Kapitalanleger aus den Verk\u00e4ufen von Aktien der N eingesammelt und verwaltet werden sollten. \u00dcber das Treuhandkonto waren K und seine Mutter verf\u00fcgungsberechtigt. W\u00e4hrend in den Anlegerzeichnungsvertr\u00e4gen aus dem Jahr 2008 als einzige Zahlungsm\u00f6glichkeit nur ein Konto der N in den USA angegeben war, konnten die potentiellen Anleger ab April 2009 das Geld auf das inl\u00e4ndische Treuhandkonto bei der Landesbank R einzahlen. Insgesamt zeichneten Kapitalanleger au\u00dferb\u00f6rslich Aktien der N f\u00fcr einen Kaufpreis in H\u00f6he von 1.965.028 \u20ac. Von den auf dem Treuhandkonto der B eingegangenen Geldern lie\u00df K dem Kl\u00e4ger oder ihm wirtschaftlich zuzurechnenden Gesellschaften auf dessen Weisung hin Geldbetr\u00e4ge in H\u00f6he von insgesamt 1.555.933,73 \u20ac zukommen. Dies geschah teilweise entgegen der Treuhandabrede bereits vor Ausgabe der Aktien an die Anleger.<\/li>
  6. Am 15.10.2010 erfolgte der B\u00f6rsengang der N. Es wurden 10 Mio. Aktien mit einem Nominalwert von 1,36 US-Dollar je Aktie ausgegeben. Im Dezember 2010 buchte K 10 Mio. Anteile an der N auf ein Depot der B bei der Landesbank R ein. Sodann nahm er die \u00dcbertragung der Aktien in die Wertpapierdepots derjenigen Anleger vor, die bereits vor dem B\u00f6rsengang Zeichnungsvertr\u00e4ge geschlossen hatten.<\/li>
  7. Nach anf\u00e4nglichem Anstieg fiel der Kurs der Aktie; im Februar 2012 wurde der Handel bei einem Kurs von 0,16 \u20ac ausgesetzt.<\/li>
  8. Am 12.09.2011 wurde gegen den Kl\u00e4ger ein Steuerstrafverfahren eingeleitet. Die Steuerfahndung war der Auffassung, die gesch\u00e4ftlichen Aktivit\u00e4ten im Zusammenhang mit dem Verkauf der Aktien der N h\u00e4tten eine gewerbliche T\u00e4tigkeit des Kl\u00e4gers i.S. von \u00a7 15 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.V.m. \u00a7 2 Abs. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) begr\u00fcndet. Ihm seien Eink\u00fcnfte in H\u00f6he von insgesamt 1.762.819 \u20ac (2009: 820.997,92 \u20ac; 2010: 506.000 \u20ac; 2011: 427.371,76 \u20ac) zuzurechnen. Dem folgend setzte der Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt \u2011\u2011FA\u2011\u2011) mit Bescheiden jeweils vom 03.12.2014 den Gewerbesteuermessbetrag auf 27.874 \u20ac (2009), 16.852 \u20ac (2010) und 14.098 \u20ac (2011) fest.<\/li>
  9. W\u00e4hrend des hiergegen gerichteten Einspruchsverfahrens wurde der Kl\u00e4ger \u2011\u2011ebenso wie K\u2011\u2011 mit Urteil des Landgerichts (LG) vom 30.05.2016 wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.<\/li>
  10. Nach Zur\u00fcckweisung der Einspr\u00fcche erhob der Kl\u00e4ger Klage, mit welcher er im Kern geltend machte, die betreffenden Eink\u00fcnfte seien nicht ihm, sondern der G zuzurechnen. Er habe die Aktien nicht als Privatperson verkauft, sondern lediglich als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der G gehandelt. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Strafurteil, sondern folge auch aus dem zwischen der G und der N abgeschlossenen Beratungsvertrag. Soweit er selbst von der B Zahlungen erhalten habe, seien diese auf der Grundlage eines Darlehens zwischen der N und ihm erbracht worden. Im \u00dcbrigen sei der zu ermittelnde Gewinn noch um R\u00fcckstellungen zu mindern. Im Hinblick auf die im Dezember 2011 und damit noch vor dem letzten Bilanzstichtag erfolgten Durchsuchungsma\u00dfnahmen habe er u.a. mit Schadensersatzanspr\u00fcchen rechnen m\u00fcssen.<\/li>
  11. Mit in Entscheidungen der Finanzgerichte 2019, 437 ver\u00f6ffentlichtem Urteil hob das Finanzgericht (FG) den Bescheid \u00fcber den Gewerbesteuermessbetrag f\u00fcr 2009 auf, da ein Gewinn aus Gewerbebetrieb aus den hier ma\u00dfgeblichen Gesch\u00e4ftsvorf\u00e4llen erst in den Folgejahren (2010 und 2011) realisiert worden sei; die Klage betreffend die Streitjahre 2010 und 2011 wies es hingegen ab.<\/li>
  12. Zur Begr\u00fcndung f\u00fchrte das FG im Wesentlichen aus, nach den \u2011\u2011von ihm in Bezug genommenen\u2011\u2011 Feststellungen des LG im Strafurteil habe der Kl\u00e4ger einen Gewerbebetrieb unterhalten. Er habe selbst oder durch f\u00fcr ihn t\u00e4tige Personen au\u00dferb\u00f6rslich Aktien der N zum Kauf angeboten. Der Kl\u00e4ger habe Unternehmerinitiative entfaltet sowie Unternehmerrisiko getragen, da der Einsatz des f\u00fcr die Erstellung von Werbebrosch\u00fcren etc. eingesetzten Kapitals auch h\u00e4tte erfolglos bleiben k\u00f6nnen.<\/li>
  13. Die aus den Aktienverk\u00e4ufen erzielten Eink\u00fcnfte seien ausschlie\u00dflich dem Kl\u00e4ger pers\u00f6nlich und nicht, auch nicht teilweise, der G zuzurechnen. F\u00fcr die Frage der pers\u00f6nlichen Zurechnung von Eink\u00fcnften komme es auf die Dispositionsbefugnis f\u00fcr die Leistungserstellung an. Im Au\u00dfenverh\u00e4ltnis zu den Erwerbern der Aktien sei zwar allein die G in Erscheinung getreten. Im Innenverh\u00e4ltnis habe aber der Kl\u00e4ger die Dispositionsbefugnis behalten.<\/li>
  14. Dem stehe der zwischen der G und der N geschlossene Beratervertrag nicht entgegen. Die Zwischenschaltung der G als einer Unternehmensberatungs- und Beteiligungsgesellschaft habe allein dazu gedient, die „Investmentgeschichte“ f\u00fcr die Anleger glaubhaft erscheinen zu lassen. Dadurch, dass die G nach dem Beratervertrag \u2011\u2011ohne Verpflichtung zu einer Zahlung entweder an die N oder die Anteilseigner der N\u2011\u2011 berechtigt gewesen sei, Aktien der N bereits im Vorfeld des B\u00f6rsengangs zu verkaufen, sei dem beratenden Unternehmen gestattet worden, sich den wirtschaftlichen Wert des an die B\u00f6rse zu bringenden Unternehmens unentgeltlich anzueignen. Eine solche Vereinbarung sei im Gesch\u00e4ftsleben v\u00f6llig un\u00fcblich und nur vor dem Hintergrund zu erkl\u00e4ren, dass die Vertragsparteien ohnehin gewusst h\u00e4tten, dass es sich bei der N um eine nicht existierende bzw. nicht operativ t\u00e4tige Firma gehandelt habe. Anders als das LG im Strafurteil kam das FG daher zu dem Ergebnis, dass der Beratervertrag jedenfalls insoweit nur zum Schein abgeschlossen worden sei, und sah diese Auffassung durch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur verschleierten Marktteilnahme best\u00e4tigt (Senatsurteil vom 03.07.1991 – X R 163-164\/87, BFHE 164, 556, BStBl II 1991, 802).<\/li>
  15. Im Streitfall liege auch keine Mitunternehmerschaft vor, da K nicht gemeinschaftlich mit dem Kl\u00e4ger Eink\u00fcnfte aus dem Aktienhandel erzielt habe. Die T\u00e4tigkeit des K habe sich darauf beschr\u00e4nkt, das Treuhandkonto bereitzustellen und die Anweisungen des Kl\u00e4gers bez\u00fcglich der Verwendung der Anlegergelder sowie der Einbuchung der Aktien in die Depots zu befolgen. Die aufwandswirksame Bildung einer R\u00fcckstellung f\u00fcr drohende Schadensersatzleistungen zum 31.12.2011 komme ebenfalls nicht in Betracht.<\/li>
  16. Mit seiner Revision macht der Kl\u00e4ger die Verletzung materiellen Rechts sowie Verfahrensfehler geltend.<\/li>
  17. Er habe in den Streitjahren keinen Gewerbebetrieb unterhalten. F\u00fcr das vom FG angenommene Unternehmerrisiko durch Tragung eines Verlustrisikos fehle es an ausreichenden Feststellungen. Das FG habe nicht festgestellt, dass er \u00fcberhaupt eigenes Kapital eingesetzt habe. Angesichts der zentralen Stellung der G liege es vielmehr sogar nahe, dass die Aufwendungen f\u00fcr die Erstellung von Werbebrosch\u00fcren etc. von der G getragen worden seien.<\/li>
  18. Selbst wenn Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb bejaht w\u00fcrden, k\u00f6nnten diese nicht dem Kl\u00e4ger zugerechnet werden. Das vom FG f\u00fcr die Zurechnung der Eink\u00fcnfte herangezogene BFH-Urteil vom 18.03.2004 – III R 25\/02 (BFHE 205, 470, BStBl II 2004, 787) sei im Streitfall nicht einschl\u00e4gig. Es sei zum gewerblichen Grundst\u00fcckshandel ergangen. Der BFH habe in jenem Verfahren die Aktivit\u00e4ten dem dortigen Kl\u00e4ger zugerechnet, weil die Zwischenschaltung der GmbH nach W\u00fcrdigung der Gesamtumst\u00e4nde einen Gestaltungsmissbrauch i.S. von \u00a7 42 der Abgabenordnung (AO) dargestellt habe. Ein solcher liege hier nicht vor und sei vom FG auch nicht angenommen worden.<\/li>
  19. In dem Urteil in BFHE 205, 470, BStBl II 2004, 787 stelle der BFH zudem klar, dass ein unmittelbarer Durchgriff durch die Kapitalgesellschaft grunds\u00e4tzlich ausscheide. Lediglich die \u00a7\u00a7 41, 42 AO gestatteten ausnahmsweise eine Zurechnungsverschiebung. Dar\u00fcber hinaus k\u00f6nne die Abschirmwirkung der Kapitalgesellschaft nicht mit Hilfe der f\u00fcr die subjektive Zurechnung von Eink\u00fcnften bei Einschaltung Dritter geltenden Grunds\u00e4tze \u00fcberwunden werden. Die vom FG betonte Dispositionsbefugnis des Kl\u00e4gers im Innenverh\u00e4ltnis rechtfertige daher keine abweichende Eink\u00fcnftezurechnung. Soweit das FG seine Entscheidung erg\u00e4nzend mit der Rechtsprechung zur verschleierten Marktteilnahme begr\u00fcnde, sei der dort entschiedene Fall mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar.<\/li>
  20. Hilfsweise r\u00fcgt der Kl\u00e4ger eine Verletzung von \u00a7 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG. Selbst wenn die Gewinne aus dem Aktienhandel nicht der G zuzurechnen w\u00e4ren, h\u00e4tten die angefochtenen Gewerbesteuermessbescheide rechtlich keinen Bestand. In diesem Fall w\u00e4re nicht allein der Kl\u00e4ger, sondern eine aus ihm und K bestehende Mitunternehmerschaft Gewerbetreibende und damit Schuldnerin der Gewerbesteuer gewesen.<\/li>
  21. Der Kl\u00e4ger beantragt,
    das angefochtene Urteil, soweit darin die Klage abgewiesen wurde, die Einspruchsentscheidung vom 23.06.2017 und die Bescheide \u00fcber den Gewerbesteuermessbetrag 2010 und 2011, jeweils vom 03.12.2014, aufzuheben.<\/li>
  22. Das FA beantragt,
    die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/li>
  23. Es h\u00e4lt die erstinstanzliche Entscheidung und die darin gegebene Begr\u00fcndung f\u00fcr zutreffend.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Revision ist begr\u00fcndet. Sie f\u00fchrt gem\u00e4\u00df \u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und zur Zur\u00fcckverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung.<\/li>
    2. Das angegriffene Urteil des FG ist rechtsfehlerhaft, da es f\u00fcr die Frage der Zurechnung von Eink\u00fcnften bzw. eines der Gewerbesteuer unterliegenden Gewerbebetriebs im Verh\u00e4ltnis zwischen dem Kl\u00e4ger und der G von unzutreffenden Rechtsgrunds\u00e4tzen ausgegangen ist (unten 1.). Dieser Rechtsfehler ist entscheidungserheblich und f\u00fchrt zur Aufhebung des FG-Urteils. Bei Anwendung der zutreffenden Rechtsgrunds\u00e4tze in Bezug auf die Zurechnung von Eink\u00fcnften zwischen einer Kapitalgesellschaft und deren (Allein-)Gesellschafter tr\u00e4gt die Begr\u00fcndung des FG nicht seine Entscheidung, der Gewerbebetrieb sei nicht der G, sondern dem Kl\u00e4ger pers\u00f6nlich zuzurechnen (unten 2.). Da das FG keine ausreichenden Feststellungen getroffen hat, die dem Senat eine abschlie\u00dfende Beurteilung erlauben, ob dem Kl\u00e4ger aus dem Verkauf der Aktien nicht ggf. doch ein eigenst\u00e4ndiger Gewerbebetrieb zuzurechnen w\u00e4re, geht die Sache an das FG zur\u00fcck. Eine Zur\u00fcckverweisung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Klage aus anderen Gr\u00fcnden Erfolg h\u00e4tte (unten 3.). Auf die zwischen den Beteiligten streitig gebliebene Zul\u00e4ssigkeit der Bildung einer gewinnmindernden R\u00fcckstellung auf den 31.12.2011 wegen etwaiger Schadensersatzverpflichtungen des Kl\u00e4gers kommt es nach alledem ebenso wenig an wie auf die ger\u00fcgten Verfahrensfehler (unten 4.).<\/li>
    3. 1. Das FG ist f\u00fcr die Frage der Zurechnung eines Eink\u00fcnftetatbestands bzw. eines der Gewerbesteuer unterliegenden Gewerbebetriebs im Verh\u00e4ltnis zwischen einer Kapitalgesellschaft und deren (Allein-)Gesellschafter von unzutreffenden Rechtsgrunds\u00e4tzen ausgegangen.<\/li>
    4. a) Nach der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung richtet sich die pers\u00f6nliche Zurechnung von Eink\u00fcnften danach, welche Person sie i.S. von \u00a7 2 Abs. 1 Satz 1 EStG „erzielt“ hat. Dies ist diejenige Person, die die Leistung bewirkt, durch die der Tatbestand der Eink\u00fcnfteerzielung gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 13 ff. EStG verwirklicht wird. Eink\u00fcnfte sind steuerrechtlich nicht zwangsl\u00e4ufig derjenigen Person zuzurechnen, die im Au\u00dfenverh\u00e4ltnis diejenigen Rechtsgesch\u00e4fte abschlie\u00dft, an die die Besteuerung ankn\u00fcpft. Entscheidend ist vielmehr, auf wessen Rechnung und Gefahr die Tatbestandsverwirklichung erfolgt.<\/li>
    5. Speziell bei betrieblichen Einkunftsarten sind die Eink\u00fcnfte dem Unternehmer zuzurechnen, d.h. demjenigen, der Unternehmerinitiative entfaltet und das Unternehmerrisiko tr\u00e4gt. Das ist derjenige, nach dessen Willen und auf dessen Rechnung und Gefahr das Unternehmen in der Weise gef\u00fchrt wird, dass sich der Erfolg oder Misserfolg in seinem Verm\u00f6gen unmittelbar niederschl\u00e4gt. Dieselben Erw\u00e4gungen gelten f\u00fcr die Gewerbesteuer, da Steuerschuldner derjenige Unternehmer ist, f\u00fcr dessen Rechnung das Gewerbe betrieben wird (vgl. Senatsurteil vom 10.07.2019 – X R 21-22\/17, BFH\/NV 2020, 177, Rz 25 f.).<\/li>
    6. b) Eine Kapitalgesellschaft ist nicht nur zivilrechtlich, sondern auch steuerrechtlich ein selbst\u00e4ndiges Steuersubjekt (vgl. \u00a7 1 des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes), das die von ihr aus der Beteiligung erzielten Eink\u00fcnfte unabh\u00e4ngig vom Gesellschafter zu versteuern hat (sog. Trennungsprinzip). Der Anteilseigner hat unmittelbar keinen Gewinn aus der T\u00e4tigkeit der Kapitalgesellschaft zu versteuern. Seine Beteiligung erlangt steuerrechtlich erst Bedeutung, wenn die Kapitalgesellschaft an ihn Aussch\u00fcttungen vornimmt, die der Gesellschafter dann im Regelfall als Eink\u00fcnfte aus Kapitalverm\u00f6gen zu versteuern hat. Ein Durchgriff durch die Gesellschaft kommt daher grunds\u00e4tzlich nicht in Betracht (vgl. BFH-Urteil vom 27.03.2007 – VIII R 64\/05, BFHE 217, 497, BStBl II 2007, 639, unter III.3.a).<\/li>
    7. c) Hieraus wird gefolgert, dass ein Durchgriff durch die Kapitalgesellschaft nur zul\u00e4ssig sei, soweit das Steuerrecht ausdr\u00fcckliche Ausnahmeregelungen zur Verf\u00fcgung stelle, u.a. in den F\u00e4llen des Scheingesch\u00e4fts (\u00a7 41 AO) und des Missbrauchs von rechtlichen Gestaltungsm\u00f6glichkeiten (\u00a7 42 AO). Diese Regelungen enthielten bindende gesetzliche Vorgaben f\u00fcr die Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen zivil- und steuerrechtlich grunds\u00e4tzlich wirksame Gestaltungen f\u00fcr die Besteuerung ausnahmsweise negiert werden d\u00fcrften. Die Zurechnung von Eink\u00fcnften auf die hinter einer Domizil- oder Basisgesellschaft stehenden Personen betreffe zum einen Sachverhalte, in denen ausl\u00e4ndische, nicht nach deutschem Recht k\u00f6rperschaftsteuerpflichtige Kapitalgesellschaften vorl\u00e4gen, zum anderen rechtsmissbr\u00e4uchlich eingeschaltete, insbesondere funktionslose deutsche Kapitalgesellschaften (vgl. BFH-Urteil in BFHE 205, 470, BStBl II 2004, 787, unter II.3.).<\/li>
    8. d) F\u00fcr den Bereich des gewerblichen Grundst\u00fcckshandels hat der BFH ebenfalls entschieden, dass ein unmittelbarer Durchgriff durch die Kapitalgesellschaft steuerrechtlich grunds\u00e4tzlich nicht zul\u00e4ssig ist (vgl. BFH-Urteil in BFHE 205, 470, BStBl II 2004, 787, unter II.3.).<\/li>
    9. aa) Die Rechtsprechung betrifft insoweit F\u00e4lle, in denen eine Einkunftsquelle auf einen anderen \u2011\u2011dem \u00dcbertragenden regelm\u00e4\u00dfig nahe stehenden\u2011\u2011 Rechtstr\u00e4ger \u00fcbertragen wurde. Trotz zivilrechtlicher Wirksamkeit der \u00dcbertragung k\u00f6nnen die Eink\u00fcnfte unter bestimmten Voraussetzungen weiterhin dem \u00fcbertragenden Steuerpflichtigen zuzurechnen sein, insbesondere dann, wenn sich die \u00dcbertragung als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsm\u00f6glichkeiten i.S. von \u00a7 42 AO erweist. Die h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung hat bei einer Zwischenschaltung Dritter in Grundst\u00fccksaktivit\u00e4ten eines Steuerpflichtigen Fallgruppen aufgezeigt, in denen ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsm\u00f6glichkeiten nahe liegt. S\u00e4mtliche Fallgruppen sind dadurch gekennzeichnet, dass durch eine \u2011\u2011wirtschaftlich sinnlose\u2011\u2011 Zwischenschaltung steuerpflichtige Eink\u00fcnfte aus einem gewerblichen Grundst\u00fcckshandel vermieden werden, d.h. die Gewinne aus der Wertsch\u00f6pfung des Grundbesitzes in der nicht steuerbaren Verm\u00f6genssph\u00e4re des Steuerpflichtigen vereinnahmt werden sollen (vgl. Senatsurteil in BFH\/NV 2020, 177, Rz 27, 32).<\/li>
    10. Die Zwischenschaltung einer Kapitalgesellschaft, deren Gesch\u00e4ftsanteile der Ver\u00e4u\u00dferer und\/oder diesem nahe stehende Personen halten, kann daher einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsm\u00f6glichkeiten begr\u00fcnden. Wird eine nahe stehende nat\u00fcrliche Person in die Grundst\u00fccksaktivit\u00e4ten des Steuerpflichtigen einbezogen, sollen \u2011\u2011wenn f\u00fcr die Gestaltung keine au\u00dfersteuerlichen Gr\u00fcnde erkennbar sind\u2011\u2011 die Ver\u00e4u\u00dferungen durch diese nahe stehende Person dem Steuerpflichtigen \u00fcber \u00a7 42 AO zugerechnet werden k\u00f6nnen, wenn aufgrund einer W\u00fcrdigung des Gesamtbilds der Verh\u00e4ltnisse der Steuerpflichtige „das Geschehen beherrscht und steuert“ bzw. die Zwischenschaltung wirtschaftlich sinnlos ist. Anderes gilt, wenn die zwischengeschaltete Gesellschaft nicht funktionslos ist, sondern selbst eine wesentliche \u2011\u2011wertsch\u00f6pfende\u2011\u2011 T\u00e4tigkeit aus\u00fcbt.<\/li>
    11. bb) Im Ergebnis gleich, allerdings dogmatisch abweichend, hat der erkennende Senat ebenfalls entschieden, dass bei der Zwischenschaltung einer nahe stehenden Person, die keinen eigenen unternehmerischen Erfolgsbeitrag beisteuert, sondern der lediglich eine bereits ausgehandelte („unterschriftsreife“) Gesch\u00e4ftschance \u00fcbertragen wird, dem \u00dcbertragenden auch ohne R\u00fcckgriff auf \u00a7 42 AO die Eink\u00fcnfte zugerechnet werden k\u00f6nnen. Begr\u00fcndet wurde dieser „Durchgriff“ damit, dass der Steuerpflichtige kraft „mittelbarer Tatherrschaft“ wesentliche Teile des steuerbaren Handlungstatbestands selbst verwirkliche und ihm deshalb auch der steuerliche Handlungserfolg zuzurechnen sei (vgl. Senatsurteile in BFH\/NV 2020, 177, Rz 33 bis 36, und vom 15.03.2005 – X R 39\/03, BFHE 209, 320, BStBl II 2005, 817, unter B.II.2.d bis f).<\/li>
    12. cc) Aus der vorstehenden BFH-Rechtsprechung ergibt sich f\u00fcr die Frage der pers\u00f6nlichen Eink\u00fcnftezurechnung im Verh\u00e4ltnis von Kapitalgesellschaft und (Allein-)Gesellschafter, dass ein Durchgriff durch die Kapitalgesellschaft grunds\u00e4tzlich unzul\u00e4ssig ist und letztlich nur unter den Voraussetzungen einer gesetzlichen Ausnahmevorschrift, insbesondere bei Vorliegen eines Scheingesch\u00e4fts (\u00a7 41 AO) oder eines Gestaltungsmissbrauchs (\u00a7 42 AO), und in den aufgef\u00fchrten Fallgruppen in Betracht kommt.<\/li>
    13. e) Hiervon abweichend ist das FG in dem angefochtenen Urteil lediglich von den allgemeinen Grunds\u00e4tzen f\u00fcr die Bestimmung der pers\u00f6nlichen Zurechnung von Eink\u00fcnften angef\u00fchrt. Es sei auf den Inhaber der Dispositionsm\u00f6glichkeit \u00fcber die Leistungserstellung abzustellen, so dass auch die Einschaltung Dritter in die Leistungsbeziehung die Zurechnung dann nicht ausschlie\u00dfe, wenn der Steuerpflichtige die Dispositionsm\u00f6glichkeit behalte; entscheidend sei das Innenverh\u00e4ltnis. Damit hat es die von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Rechtsgrunds\u00e4tze zur Zurechnung der Eink\u00fcnfte im Verh\u00e4ltnis zwischen einer Kapitalgesellschaft und deren (Allein-)Gesellschafter verkannt.<\/li>
    14. aa) Sofern sich das FG auf die Kommentierung von Musil in Herrmann\/Heuer\/ Raupach, \u00a7 2 EStG Rz 130 beruft, kann diese die Rechtsauffassung der Vorinstanz nicht st\u00fctzen, da sich die Ausf\u00fchrungen nicht zu der Frage der Eink\u00fcnftezurechnung im besonderen Verh\u00e4ltnis zwischen Kapitalgesellschaft und (Allein-)Gesellschafter verhalten.<\/li>
    15. bb) Auch hat sich das FG f\u00fcr seine Ansicht auf das Senatsurteil in BFHE 164, 556, BStBl II 1991, 802 berufen. Die jenem Verfahren zugrundeliegenden Gegebenheiten sind jedoch mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar.<\/li>
    16. (1) Der Senat hatte die Beteiligung des dortigen Kl\u00e4gers, der als angestellter Leiter der Wertpapierabteilung einer Bank unter deren Namen Gesch\u00e4fte auf eigene Rechnung vornahm, am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr bejaht. Zwar habe \u2011\u2011so der Senat\u2011\u2011 der Kl\u00e4ger seine T\u00e4tigkeit im Geheimen entfaltet, er m\u00fcsse sich jedoch das durch ihn veranlasste und gesteuerte T\u00e4tigwerden der Bank gegen\u00fcber den Partnern der Bankgesch\u00e4fte (andere Banken, Bankkunden) zurechnen lassen, da er insoweit als „Herr des Geschehens“ gehandelt habe. Die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr k\u00f6nne bei kriminellen T\u00e4tigkeiten, die auf Verschleierung angelegt seien, nicht zu eng gesehen werden. Wer die Erkennbarkeit der eigenen Marktteilnahme erfolgreich verschleiere, sei nicht besserzustellen als derjenige, der offen t\u00e4tig werde.<\/li>
    17. (2) Das FG ist unzutreffend davon ausgegangen, dass diese Erw\u00e4gungen, die allein das Merkmal der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr betreffen, auf die Frage der Eink\u00fcnftezurechnung im Falle der Verschleierung eigener krimineller T\u00e4tigkeit \u00fcbertragbar sind und seine Rechtsauffassung in Bezug auf die Zurechnung eines Eink\u00fcnftetatbestands im Verh\u00e4ltnis zwischen einer Kapitalgesellschaft und deren (Allein-)Gesellschafter st\u00fctzen. Zun\u00e4chst besteht ein entscheidender Unterschied zum vorliegenden Streitfall darin, dass der Steuerpflichtige in dem Senatsurteil in BFHE 164, 556, BStBl II 1991, 802 nicht als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer einer Kapitalgesellschaft, sondern als Angestellter der Bank gehandelt hat. Des Weiteren hat der Angestellte Gesch\u00e4fte unter fremden Namen f\u00fcr eigene Rechnung als „Herr des Geschehens“ get\u00e4tigt, w\u00e4hrend der Kl\u00e4ger des vorliegenden Verfahrens im fremden Namen als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der G aufgetreten ist und dadurch grunds\u00e4tzlich G wirksam als Vertragspartner verpflichten konnte. Damit kommt \u2011\u2011gerade im Hinblick auf die Abschirmwirkung bei Kapitalgesellschaften\u2011\u2011 G als Zurechnungssubjekt der Eink\u00fcnfte ohne Weiteres in Betracht. Schlie\u00dflich finden sich in dem Senatsurteil in BFHE 164, 556, BStBl II 1991, 802 keinerlei Aussagen zur M\u00f6glichkeit eines Durchgriffs bei Kapitalgesellschaften.<\/li>
    18. 2. Der Rechtsfehler ist auch entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschlie\u00dfen, dass das FG bei Anwendung der zutreffenden Rechtsgrunds\u00e4tze nicht dem Kl\u00e4ger, sondern der G die Eink\u00fcnfte zugerechnet h\u00e4tte. Denn die vom FG gegebene Begr\u00fcndung tr\u00e4gt nicht seine Entscheidung, von einem Gewerbebetrieb des Kl\u00e4gers auszugehen.<\/li>
    19. a) Diese Wertung folgt allerdings nicht bereits daraus, dass das FG in Bezug auf das Merkmal der Selbst\u00e4ndigkeit \u2011\u2011allerdings ohne ausreichende tats\u00e4chliche Grundlage\u2011\u2011 ein Unternehmerrisiko des Kl\u00e4gers in Form eines Verlustrisikos bejaht hat.<\/li>
    20. Insoweit hat der Kl\u00e4ger zwar zu Recht eingewandt, dass das FG f\u00fcr seine Annahme, ein Verlustrisiko habe in Bezug auf das vom Kl\u00e4ger eingesetzte Kapital bestanden, keine Feststellungen \u2011\u2011beispielsweise der Kosten\u00fcbernahme f\u00fcr die Erstellung von Werbebrosch\u00fcren\u2011\u2011 getroffen hat. Das Unternehmerrisiko setzt aber nicht stets ein Verlust- oder zumindest Haftungsrisiko voraus (vgl. Senatsurteil vom 22.02.2012 – X R 14\/10, BFHE 236, 464, BStBl II 2012, 511, Rz 55). Vielmehr hat die Rechtsprechung dem Verg\u00fctungsrisiko besonderes Gewicht beigemessen (vgl. Senatsurteil vom 02.12.1998 – X R 83\/96, BFHE 188, 101, BStBl II 1999, 534, unter B.III.3.a; vgl. Krumm in Kirchhof\/Seer, EStG, 21. Aufl., \u00a7 15 Rz 18).<\/li>
    21. Vorliegend k\u00f6nnte daher \u2011\u2011w\u00e4re der finanzgerichtlichen Wertung einer eigenen gewerblichen T\u00e4tigkeit des Kl\u00e4gers ansonsten zu folgen\u2011\u2011 aus anderen Feststellungen im angefochtenen Urteil im Rahmen einer Gesamtw\u00fcrdigung auf ein Unternehmerrisiko geschlossen werden. Denn unabh\u00e4ngig von einem etwaigen Verlustrisiko trug der Kl\u00e4ger \u2011\u2011die Wertung des FG hier als zutreffend unterstellt\u2011\u2011 im Rahmen seines betr\u00fcgerischen Verhaltens ein „Verg\u00fctungsrisiko“ dergestalt, dass die Erzielung seiner Einnahmen \u2011\u2011und damit der Erfolg seines Handelns\u2011\u2011 davon abhing, Anteile der N an Anleger zu verkaufen, um nachfolgend \u00fcber den K auf die auf das Treuhandkonto \u00fcberwiesenen Gelder zugreifen zu k\u00f6nnen.<\/li>
    22. b) Die Begr\u00fcndung des FG rechtfertigt allerdings nicht seine Entscheidung, die Eink\u00fcnfte aus dem Aktienverkauf seien nicht im Rahmen der T\u00e4tigkeit der G, sondern vom Kl\u00e4ger pers\u00f6nlich erzielt worden. Das FG hat seine Wertung, die Eink\u00fcnfte aus den Aktienverk\u00e4ufen dem Kl\u00e4ger zuzurechnen, mit einer im Innenverh\u00e4ltnis gegen\u00fcber der G bestehenden Dispositionsbefugnis des Kl\u00e4gers begr\u00fcndet, was unter Ber\u00fccksichtigung der oben dargelegten Rechtsgrunds\u00e4tze unzureichend ist.<\/li>
    23. aa) Im Au\u00dfenverh\u00e4ltnis, vor allem gegen\u00fcber den Erwerbern der Aktien, ist \u2011\u2011wie das FG selbst ausf\u00fchrt\u2011\u2011 allein die G aufgetreten. Der Kl\u00e4ger hat \u2011\u2011nach den Feststellungen des FG\u2011\u2011 als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der G und nicht im eigenen Namen gehandelt. Aus den Anlegervertr\u00e4gen wurde nur die G berechtigt und verpflichtet.<\/li>
    24. Diese \u2011\u2011anfechtbaren\u2011\u2011 Vertr\u00e4ge waren zivilrechtlich wirksam und nicht etwa nach \u00a7 134 des B\u00fcrgerlichen Gesetzbuchs nichtig, weil die Anleger Opfer eines Betrugs (vgl. \u00a7 263 des Strafgesetzbuchs) geworden sind. Richtet sich das gesetzliche Verbot \u2011\u2011wie hier\u2011\u2011 nur gegen eine Partei, kann regelm\u00e4\u00dfig angenommen werden, das verbotswidrige Handeln solle Wirkungen entfalten. Verletzt nur eine der Vertragsparteien durch den Abschluss eines Vertrages ein gesetzliches Verbot, ist der Vertrag in der Regel g\u00fcltig (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs \u2011\u2011BGH\u2011\u2011 vom 22.07.2021 – IX ZR 26\/20, Deutsches Steuerrecht 2021, 2309, Rz 15).<\/li>
    25. bb) Nichts anderes ergibt sich aus den Ausf\u00fchrungen des FG, bei dem Beratungsvertrag zwischen der G und der N handele es sich teilweise um ein „Scheingesch\u00e4ft“. Die den Beratungsvertrag betreffenden finanzgerichtlichen Erw\u00e4gungen sind nicht eindeutig, m\u00f6glicherweise sogar widerspr\u00fcchlich, und beinhalten vor allem keine abschlie\u00dfende W\u00fcrdigung im Hinblick auf die Folge der Annahme eines „Scheingesch\u00e4fts“.<\/li>
    26. (1) Nach Auffassung des FG im angegriffenen Urteil (S. 20 des Urteilsabdrucks) sollte die G durch den Beratungsvertrag rechtlich dazu legitimiert worden sein, Aktien der N bereits im Vorfeld des B\u00f6rsengangs verkaufen zu d\u00fcrfen. Danach scheint das FG diesen Vertrag bez\u00fcglich des Vertriebs- bzw. Verkaufsrechts als wirksam anzusehen. Daf\u00fcr spricht auch der Folgesatz im Urteil, wonach dessen Abschluss im Hinblick auf die interne Dispositionsherrschaft des Kl\u00e4gers nichts an der vorgenommenen Eink\u00fcnftezurechnung \u00e4ndere. Trotzdem kommt das FG nachfolgend zu der Einsch\u00e4tzung, dass der betreffende Vertrag „jedenfalls insoweit“ \u2011\u2011diese Aussage bezieht sich vermutlich auf das im Beratungsvertrag enthaltene Vertriebs- bzw. Verkaufsrecht\u2011\u2011 nur zum Schein abgeschlossen worden sei. Im \u00dcbrigen l\u00e4sst es offen, ob auch der Vertragsteil, nach welchem die B\u00f6rsenzulassung vorbereitet und begleitet werden sollte, unwirksam sei.<\/li>
    27. (2) Soweit das FG von einem Scheingesch\u00e4ft ausgeht, h\u00e4tte es erl\u00e4utern m\u00fcssen, was Folge dieser Annahme ist. Wird n\u00e4mlich durch ein Scheingesch\u00e4ft ein anderes Rechtsgesch\u00e4ft verdeckt, ist das verdeckte Rechtsgesch\u00e4ft f\u00fcr die Besteuerung ma\u00dfgebend (vgl. \u00a7 41 Abs. 2 Satz 2 AO). Das FG hat sich aber nicht dazu ge\u00e4u\u00dfert, welche Abreden zwischen welchen Personen und mit welchem Inhalt tats\u00e4chlich bzw. mit gr\u00f6\u00dfter Wahrscheinlichkeit bestanden haben und welche Wertungen sich daraus ergeben.<\/li>
    28. (3) Das FG hat seine Annahme eines Scheingesch\u00e4fts zwar damit begr\u00fcndet, ein Beratungsvertrag, in welchem dem beratenden Unternehmen gestattet werde, sich den wirtschaftlichen Wert des an die B\u00f6rse zu bringenden Unternehmens unentgeltlich anzueignen, sei im Gesch\u00e4ftsleben v\u00f6llig un\u00fcblich und nur vor dem Hintergrund zu erkl\u00e4ren, dass die Vertragsparteien ohnehin gewusst h\u00e4tten, dass es sich bei der N um eine nicht existierende oder operativ t\u00e4tige Firma gehandelt habe. Eine ausreichende Begr\u00fcndung daf\u00fcr, wie nunmehr nach den Gesamtumst\u00e4nden dem Kl\u00e4ger die Eink\u00fcnfte zugerechnet werden k\u00f6nnten, hat das FG allerdings nicht gegeben.<\/li>
    29. Insoweit w\u00e4re aber beim Kl\u00e4ger \u2011\u2011nicht anders als bei der G\u2011\u2011 gleichfalls die Frage der Unwirksamkeit einer mit dem Kl\u00e4ger getroffenen \u2011\u2011lediglich nicht verlautbarten\u2011\u2011 Abrede zu beantworten gewesen, da es im Gesch\u00e4ftsleben in gleicher Weise un\u00fcblich w\u00e4re, dass die N dem \u2011\u2011nach Ansicht des FG die Dispositionen beherrschenden\u2011\u2011 Kl\u00e4ger pers\u00f6nlich erlaubt haben sollte, auf den wirtschaftlichen Wert des an die B\u00f6rse zu bringenden Unternehmens ohne Entgelt zuzugreifen. Das FG hat \u2011\u2011mit anderen Worten\u2011\u2011 zwar dem Beratervertrag bez\u00fcglich der Berechtigung der G zum Aktienhandel mit der Bewertung als Scheingesch\u00e4ft die Wirksamkeit abgesprochen, aber selbst keine Wertung vorgenommen, welches Rechtsgesch\u00e4ft verdeckt gelten sollte. Es hat in diesem Zusammenhang damit keine Erkl\u00e4rung daf\u00fcr gegeben, auf welcher Grundlage der Kl\u00e4ger selbst den Handel mit Aktien h\u00e4tte betreiben und die Anlegergelder vereinnahmen d\u00fcrfen.<\/li>
    30. (4) Dar\u00fcber hinaus hat das FG mit der Anlegung seines Ma\u00dfstabs \u2011\u2011dem Vergleich mit den Verh\u00e4ltnissen im \u00fcblichen Gesch\u00e4ftsleben\u2011\u2011 den Streitfall jedenfalls im Ergebnis so bewertet, als ob die N keine Briefkastenfirma gewesen w\u00e4re und die hinter der N stehenden Personen nicht in betr\u00fcgerischer Absicht gehandelt h\u00e4tten. Konsequenterweise h\u00e4tte dann die N \u2011\u2011wovon das FG auch auszugehen scheint\u2011\u2011 einen Anspruch auf Auskehrung der Anlegergelder an sich gehabt. In diesem Fall w\u00fcrden die von der G bzw. dem Kl\u00e4ger veranlassten \u00dcberweisungen der \u2011\u2011der N zustehenden\u2011\u2011 Fremdgelder vom Treuhandkonto auf eigene Konten bzw. an eigene Gesellschaften m\u00f6glicherweise nicht zu Betriebseinnahmen im Rahmen der Eink\u00fcnfteerzielung f\u00fchren, sondern w\u00e4ren eventuell au\u00dferhalb des Tatbestands der Eink\u00fcnfteerzielung durch privat veranlasste Straftaten erlangt. Denn nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung des BFH und des BGH f\u00fchren Geldbetr\u00e4ge, derer der Steuerpflichtige sich im Rahmen einer Untreue bem\u00e4chtigt, nicht zu steuerbaren Eink\u00fcnften, da dieser Zufluss nicht mit der Eink\u00fcnfteerzielung im Zusammenhang steht (vgl. BFH-Urteil vom 16.12.2014 – VIII R 19\/12, BFHE 249, 74, BStBl II 2015, 643, Rz 28).<\/li>
    31. c) Nach dem Vorstehenden m\u00fcssten grunds\u00e4tzlich der G die aus den Aktienverk\u00e4ufen resultierenden Eink\u00fcnfte zuzurechnen sein, sofern nicht ihre Zwischenschaltung als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsm\u00f6glichkeiten i.S. von \u00a7 42 AO anzusehen w\u00e4re. Einen derartigen \u2011\u2011oder anderen m\u00f6glichen\u2011\u2011 Grund f\u00fcr einen Durchgriff durch die Kapitalgesellschaft hat das FG nicht \u2011\u2011auch nicht sinngem\u00e4\u00df\u2011\u2011 aufgezeigt.<\/li>
    32. aa) Insbesondere hat das FG nicht angenommen, dass es sich bei der G um eine nicht nach deutschem Recht k\u00f6rperschaftsteuerpflichtige und ggf. aus diesem Grunde zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft handeln w\u00fcrde. Vielmehr war die G in den Streitjahren \u2011\u2011dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig\u2011\u2011 unbeschr\u00e4nkt k\u00f6rperschaftsteuerpflichtig. Ihre Gesch\u00e4ftsleistung befand sich in der Bundesrepublik Deutschland, da die G nach den Feststellungen des FG im ma\u00dfgeblichen Zeitraum in A-Stadt \u00fcber ein B\u00fcro verf\u00fcgte, in dem die laufende Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung durch den Kl\u00e4ger stattfand (vgl. zu diesem Umstand FG M\u00fcnster, Urteil vom 17.06.2016 – 9 K 593\/13 K,G,F, juris, Rz 100 ff.).<\/li>
    33. bb) Ebenso wenig hat das FG festgestellt, dass die G funktionslos gewesen w\u00e4re. Im angefochtenen Urteil wird zwar vorrangig die Bedeutung der G betont, durch ihre „Fassade“ die betr\u00fcgerischen Aktienverk\u00e4ufe zu erm\u00f6glichen. Ihre Aufgabe sei es gewesen, die „Investmentgeschichte“ glaubhaft erscheinen zu lassen. Das FG nimmt in diesem Zusammenhang aber Bezug auf die Feststellungen des LG im Strafurteil, nach welchen es sich bei der G um eine Unternehmensberatungs- und Beteiligungsgesellschaft gehandelt habe, die andere Unternehmen bei einem B\u00f6rsengang habe begleiten und unterst\u00fctzen sollen. Die Formulierungen des FG sind an dieser Stelle aber ungenau. Durch die Bezugnahme ist n\u00e4mlich auch festgestellt, dass die im Jahr 2002 gegr\u00fcndete G nicht nur eine formal existierende Gesellschaft mit dem genannten Unternehmensgegenstand war, sondern auch tats\u00e4chlich mehrere B\u00f6rseng\u00e4nge begleitet bzw. Unternehmensberatungsmandate \u00fcbernommen hatte. Sie war daher nicht allein zum Zweck des hier in Rede stehenden Anlegerbetrugs gegr\u00fcndet worden. Vielmehr hatte sie mit Blick auf ihre bisherige T\u00e4tigkeit am Markt eine eigenst\u00e4ndige Funktion und erzielte eigene Eink\u00fcnfte.<\/li>
    34. cc) Auch ansonsten ist weder vom FG dargelegt noch anderweitig ersichtlich, dass eine missbr\u00e4uchlich rechtliche Gestaltung i.S. von \u00a7 42 AO zur Steuerminderung gew\u00e4hlt worden w\u00e4re. Auch ist nicht erkennbar, dass die Voraussetzungen einer anderen anerkannten Fallgruppe des Durchgriffs durch eine Kapitalgesellschaft im Streitfall erf\u00fcllt w\u00e4ren.<\/li>
    35. d) F\u00fcr eine auf einer Gesamtw\u00fcrdigung aller Umst\u00e4nde beruhenden Annahme, dass \u2011\u2011abweichend von der vorstehend dargelegten Berechtigung\/Verpflichtung der G aus den Anlegervertr\u00e4gen\u2011\u2011 der Kl\u00e4ger auf eigene Rechnung gehandelt habe, hat das FG im angegriffenen Urteil keine ausreichenden Feststellungen getroffen.<\/li>
    36. aa) Soweit das FG den widerrechtlichen Zugriff des Kl\u00e4gers auf die auf dem Treuhandkonto eingesammelten Anlegergelder und die Unterwerfung des K unter dessen Weisungen betont, hat es nicht festgestellt, zwischen welchen Personen die Vereinbarung betreffend das Treuhandkonto bei der Landesbank R geschlossen worden ist und welchen n\u00e4heren Inhalt dieser Vertrag hat.<\/li>
    37. bb) Diesbez\u00fcglich enth\u00e4lt das Strafurteil, auf das das FG im angefochtenen Urteil bez\u00fcglich der Treuhandabrede ohnehin nicht Bezug nimmt, ebenfalls keine ausdr\u00fccklichen Feststellungen, auch wenn die darin geschilderte Abwicklung der Aktienverk\u00e4ufe \u00fcber ein Treuhandkonto (Verwahrung der Gelder der Kapitalanleger bis zur Einbuchung der Aktien in die Wertpapierdepots der Anleger; S. 17 des Strafurteils) f\u00fcr einen Treuhandvertrag zwischen der G und der B spricht. Diesen Sachverhalt als zutreffend unterstellt, w\u00e4re die G als Treugeberin und damit gem\u00e4\u00df \u00a7 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO als wirtschaftliche Eigent\u00fcmerin des Treuguts anzusehen. Im Hinblick darauf und mangels gegenteiliger Erkenntnisse w\u00e4re es naheliegend, dass der Kl\u00e4ger nicht als unberechtigte Privatperson, sondern im Rahmen der Treuhandabrede als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der G gehandelt und in dieser Eigenschaft auch die \u00dcberweisungen an sich bzw. seine Gesellschaften veranlasst hat. Infolgedessen w\u00e4re ggf. zu erw\u00e4gen, ob die \u00dcberweisungen eine Mittelverwendung darstellten und als verdeckte Gewinnaussch\u00fcttungen der G an den Kl\u00e4ger zu werten w\u00e4ren.<\/li>
    38. 3. Die Sache ist nicht spruchreif.<\/li>
    39. a) Das FG hat keine ausreichenden Feststellungen getroffen, die dem Senat eine abschlie\u00dfende Beurteilung erlaubten, ob dem Kl\u00e4ger trotz der vorstehenden Erw\u00e4gungen nicht doch aus dem Verkauf der Aktien ein eigenst\u00e4ndiger Gewerbebetrieb zuzurechnen ist. Zwar besteht auf der Basis der finanzgerichtlichen Feststellungen derzeit keine Veranlassung f\u00fcr eine vom Zivilrecht abweichende steuerrechtliche Zurechnung der in Rede stehenden Eink\u00fcnfte aus den Aktienverk\u00e4ufen an den Kl\u00e4ger. Allerdings erscheinen dem Senat die Umst\u00e4nde noch nicht vollst\u00e4ndig vom FG aufgekl\u00e4rt, die eine abschlie\u00dfende Wertung auch dar\u00fcber zulie\u00dfen, dass keiner der \u2011\u2011nach den oben unter 1. dargelegten Rechtsgrunds\u00e4tzen\u2011\u2011 gesetzlichen F\u00e4lle eines ausnahmsweise m\u00f6glichen Durchgriffs durch die Kapitalgesellschaft (\u00a7\u00a7 41, 42 AO) vorliegt.<\/li>
    40. So ist \u2011\u2011wie oben ausgef\u00fchrt\u2011\u2011 nicht durch Feststellungen erh\u00e4rtet, dass die Treuhandvereinbarung tats\u00e4chlich zwischen der G und der B geschlossen wurde. W\u00e4re demgegen\u00fcber der Kl\u00e4ger pers\u00f6nlich als Treugeber in Erscheinung getreten, ist jedenfalls nicht auszuschlie\u00dfen, dass dies \u2011\u2011ggf. in Verbindung mit weiteren dem Strafurteil oder den sonstigen Akten entnehmbaren Umst\u00e4nden\u2011\u2011 als Beleg f\u00fcr eine Eink\u00fcnftezurechnung beim Kl\u00e4ger gewertet werden k\u00f6nnte. Entsprechendes gilt bez\u00fcglich der nicht vollst\u00e4ndigen W\u00fcrdigung des Beratungsvertrages, bei deren Nachholung ggf. auch weitere Umst\u00e4nde zu ber\u00fccksichtigen sind.<\/li>
    41. Deshalb geht die Sache an das FG zur\u00fcck.<\/li>
    42. b) Eine Zur\u00fcckverweisung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Klage aus anderen Gr\u00fcnden Erfolg h\u00e4tte. Dies w\u00e4re der Fall gewesen, wenn die Aktienverk\u00e4ufe im Rahmen einer zwischen dem Kl\u00e4ger und K bestehenden gewerblichen Mitunternehmerschaft i.S. von \u00a7 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erfolgt w\u00e4ren, da insoweit die Mitunternehmerschaft gem\u00e4\u00df \u00a7 2 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. \u00a7 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG gewerbesteuerpflichtig gewesen w\u00e4re. In diesem Zusammenhang hat das FG jedoch zutreffend die Voraussetzungen einer zwischen dem Kl\u00e4ger und dem K bestehenden Mitunternehmerschaft verneint.<\/li>
    43. aa) Voraussetzung f\u00fcr eine Mitunternehmerschaft i.S. des \u00a7 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ist nach der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des BFH, dass mindestens zwei Beteiligte Mitunternehmerinitiative entfalten k\u00f6nnen und Mitunternehmerrisiko tragen. Mitunternehmerinitiative bedeutet dabei Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen zumindest in dem Umfang der Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechte eines Kommanditisten nach den Regelungen des Handelsgesetzbuchs. Mitunternehmerrisiko bedeutet gesellschaftsrechtliche oder eine dieser wirtschaftlich vergleichbare Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg des Unternehmens (vgl. BFH-Urteil vom 28.11.2019 – IV R 54\/16, BFHE 266, 250, Rz 42).<\/li>
    44. bb) Nach Ma\u00dfgabe dessen ist die finanzgerichtliche W\u00fcrdigung, dass vorliegend jedenfalls keine Mitunternehmerschaft zwischen dem Kl\u00e4ger und K bestanden habe, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.<\/li>
    45. (1) Gegenstand der vom FG angenommenen gewerblichen T\u00e4tigkeit des Kl\u00e4gers war der Handel mit Aktien. Das operative Gesch\u00e4ft in Form der Durchf\u00fchrung von Verkaufsgespr\u00e4chen wurde ausschlie\u00dflich vom Kl\u00e4ger gef\u00fchrt. K stellte lediglich ein Treuhandkonto zur Verf\u00fcgung; er nahm die Einbuchung der Aktien auf die Depots der Anleger vor und folgte im \u00dcbrigen den Anweisungen des Kl\u00e4gers im Hinblick auf die Verwendung der auf dem Treuhandkonto eingegangenen Gelder. Ausgehend von diesen Urteilsfeststellungen, die vom Kl\u00e4ger nicht angegriffen wurden und daher gem\u00e4\u00df \u00a7 118 Abs. 2 FGO f\u00fcr den Senat bindend sind, hat das FG rechtsfehlerfrei eine mitunternehmerische Beteiligung des K an dem Aktienhandel verneint. Denn K hat keine Mitunternehmerinitiative entfaltet. Es ist nicht ersichtlich, dass er auf das betriebliche Geschehen \u2011\u2011hier auf die unternehmerische T\u00e4tigkeit des Aktienhandels \u00fcber Stimm-, Kontroll- oder Widerspruchsrechte\u2011\u2011 h\u00e4tte Einfluss nehmen k\u00f6nnen. Vielmehr wurde der Geschehensablauf vollst\u00e4ndig vom Kl\u00e4ger kontrolliert. Gegen eine mitunternehmerische Beteiligung des K spricht auch die festgestellte Weisungsgebundenheit, die einer Mitunternehmerschaft fremd ist.<\/li>
    46. (2) Entgegen der \u2011\u2011zumindest hilfsweise vorgetragenen\u2011\u2011 Ansicht des Kl\u00e4gers, ihre Eink\u00fcnfte entstammten derselben Einkunftsquelle, n\u00e4mlich dem Treuhandkonto, ist die Einkunftsquelle nicht nach dem Zahlungsfluss, sondern danach zu bestimmen, aus welcher T\u00e4tigkeit die Eink\u00fcnfte erzielt werden. So kann K das bei ihm verbliebene Geld sowohl \u2011\u2011wovon das FG in revisionsrechtlich unbedenklicher Weise im Ergebnis ausgegangen ist\u2011\u2011 f\u00fcr die Leistung externer Dienste als auch als Anteil im Rahmen einer Mitunternehmerschaft erhalten haben.<\/li>
    47. (3) Auch wenn der Kl\u00e4ger und K nach den Feststellungen des LG strafrechtlich als Mitt\u00e4ter gehandelt haben, sagt dies lediglich aus, dass die beiden im Hinblick auf eine Straftat arbeitsteilig gehandelt und einen gemeinsamen Tatplan verfolgt haben. Die Voraussetzungen der Mitt\u00e4terschaft sind nicht deckungsgleich mit denen einer steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft.<\/li>
    48. 4. Auf die zwischen den Beteiligten streitig gebliebene Zul\u00e4ssigkeit der Bildung einer gewinnmindernden R\u00fcckstellung auf den 31.12.2011 wegen etwaiger Schadensersatzverpflichtungen des Kl\u00e4gers kommt es nach alledem beim derzeitigen Stand des Verfahrens ebenso wenig an wie auf die ger\u00fcgten Verfahrensfehler.<\/li>
    49. 5. Zur F\u00f6rderung des weiteren Verfahrens, in welchem eine Gesamtw\u00fcrdigung aller bekannten Umst\u00e4nde vorzunehmen ist, weist der Senat allerdings ohne Bindungswirkung gem\u00e4\u00df \u00a7 126 Abs. 5 FGO auf Folgendes hin:<\/li>
    50. Nach den Feststellungen im Strafurteil erhielt die N von den Anlegern noch vor dem B\u00f6rsengang insgesamt 66.000 \u20ac (vgl. S. 21 des Strafurteils), von der B 87.544,42 \u20ac auf ihr Konto bei der US-Bank \u00fcberwiesen. Umgekehrt stellte N der G durch mehrere \u00dcberweisungen auf deren Konto bei der Sparkasse C insgesamt 57.589,14 \u20ac zur Verf\u00fcgung. Hinzu kamen \u00dcberweisungen von D bzw. von dessen Kanzlei auf das vorstehend genannte Konto der G in H\u00f6he von insgesamt 50.273,72 \u20ac. Das LG kennzeichnete die Gesamtumst\u00e4nde dahingehend, dass „im gesamten Tatzeitraum damit der N lediglich 45.681,56 \u20ac verblieben“ seien (vgl. S. 71 f. des Strafurteils).<\/li>
    51. Die vorstehenden und weitere Umst\u00e4nde k\u00f6nnten den Schluss rechtfertigen, dass die (au\u00dferb\u00f6rslichen) Verk\u00e4ufe von N-Aktien durch die G im Vorfeld des B\u00f6rsengangs mit Wissen und Wollen der N erfolgten. So flossen auf ihr Konto bei der US-Bank erhebliche Geldbetr\u00e4ge, wobei die N im Saldo 45.681,56 \u20ac f\u00fcr ihre (wertlosen) Aktien selbst vereinnahmte. An der Erf\u00fcllung der von der G abgeschlossenen Zeichnungsvertr\u00e4ge war die N beteiligt, da sie \u2011\u2011nach der Handelbarmachung als kanadische Aktien (vgl. S. 14 des Strafurteils)\u2011\u2011 10 Mio. Anteile ihrer Aktien der B zur Verf\u00fcgung stellte. Dies tat sie, obwohl sie nur einen (vergleichsweise) geringen Teil der Gelder aus dem Verkauf ihrer Aktien erhalten hatte. Dies k\u00f6nnte daf\u00fcr sprechen, dass von Beginn an eine entsprechende Abrede bestand.<\/li>
    52. Auf eine Vereinbarung \u00fcber eine derartige Aufteilung der Gelder aus dem Verkauf der Aktien k\u00f6nnte auch hindeuten, dass 57.589,14 \u20ac von der N auf das Konto der G bei der Sparkasse C zur\u00fcck\u00fcberwiesen wurden. Dieser R\u00fcckfluss kann nicht ohne Weiteres mit dem Honoraranspruch der G aus dem Beratervertrag (lediglich 50.000 \u20ac), dessen Wirksamkeit das FG offengelassen hat, erkl\u00e4rt werden, erst recht nicht im Falle der Einbeziehung der \u00dcberweisungen des D bzw. von dessen Kanzlei. Schlie\u00dflich ist weder festgestellt noch ersichtlich, dass N bei der G oder dem Kl\u00e4ger eine Weiterleitung von Geldern aus den Aktienverk\u00e4ufen mit der Begr\u00fcndung beansprucht h\u00e4tte, diese st\u00fcnden ihr zu.<\/li>
    53. Angesichts dessen und der Tatsache, dass die Aktien der N wertlos waren, griffe das vom FG herangezogene \u2011\u2011im Allgemeinen zutreffende\u2011\u2011 Argument hier nicht durch, dass es im Gesch\u00e4ftsleben v\u00f6llig un\u00fcblich sei, dass dem beratenden Unternehmen auf diese Weise gestattet werde, sich den wirtschaftlichen Wert des an die B\u00f6rse zu bringenden Unternehmens unentgeltlich zu eigen zu machen, und der Vertrag daher nur zum Schein abgeschlossen worden sei.<\/li>
    54. Im \u00dcbrigen k\u00f6nnten auch die Zahlungsstr\u00f6me als Hinweis darauf gewertet werden, dass die N bzw. der D allein die G als Vertragspartnerin behandelt haben.<\/li>
    55. 6. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 143 Abs. 2 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      ECLI:DE:BFH:2022:U.160222.XR3.19.0 BFH X. Senat EStG \u00a7 2 Abs 1 S 1, EStG \u00a7 15 Abs 1 S 1 Nr 2, EStG \u00a7 15 Abs 2, GewStG \u00a7 2 Abs 1 S 1, GewStG \u00a7 2 Abs 1 S 2, GewStG \u00a7 5 Abs 1 S 3, StGB \u00a7 25 Abs 2, StGB \u00a7 263, AO … Zurechnung eines Eink\u00fcnftetatbestands im Verh\u00e4ltnis zwischen einer Kapitalgesellschaft und deren (Allein-)Gesellschafter – BFH-Urteil vom 16. Februar 2022, X R 3\/19<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-75335","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75335","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=75335"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75335\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=75335"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=75335"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=75335"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}