{"id":75339,"date":"2022-11-25T12:48:48","date_gmt":"2022-11-25T10:48:48","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=75339"},"modified":"2022-11-25T12:48:48","modified_gmt":"2022-11-25T10:48:48","slug":"grenzgaenger-nach-dem-dba-schweiz-1971-2010-bei-24-stunden-diensten-und-geringfuegiger-beschaeftigung-bfh-urteil-vom-01-juni-2022-i-r-32-19","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/grenzgaenger-nach-dem-dba-schweiz-1971-2010-bei-24-stunden-diensten-und-geringfuegiger-beschaeftigung-bfh-urteil-vom-01-juni-2022-i-r-32-19\/","title":{"rendered":"Grenzg\u00e4nger nach dem DBA-Schweiz 1971\/2010 bei 24-Stunden-Diensten und geringf\u00fcgiger Besch\u00e4ftigung – BFH-Urteil vom 01. Juni 2022, I R 32\/19"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2022:U.010622.IR32.19.0<\/p>\n\n\n\n

BFH I. Senat<\/p>\n\n\n\n

DBA CHE Art 15a, DBA CHE Art 24 Abs 1 Nr 1 S 1 Buchst d, KonsVerCHEV \u00a7 7<\/p>\n\n\n\n

vorgehend FG M\u00fcnchen, 12. September 2018, Az: 15 K 1010\/18<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

1. Der Grenzg\u00e4ngerbegriff ist in Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 unabh\u00e4ngig von \u00f6rtlichen Voraussetzungen oder Grenzzonen definiert. Ob eine R\u00fcckkehr an den Wohnort aufgrund der gro\u00dfen Entfernung zwischen Wohn- und Arbeitsort zumutbar ist, betrifft die Frage, ob eine (sch\u00e4dliche) Nichtr\u00fcckkehr aufgrund der Arbeitsaus\u00fcbung vorliegt.<\/p>\n\n\n\n

2. Wenn sich bei Krankenhauspersonal regul\u00e4rer Dienst und Rufbereitschaft l\u00fcckenlos jeweils abwechseln, liegt ein mehrt\u00e4giger ununterbrochener Arbeitseinsatz vor, der als Einheit zu behandeln ist. Ob ein sog. Nichtr\u00fcckkehrtag vorliegt, richtet sich unter diesen Umst\u00e4nden allein nach der R\u00fcckkehr oder Nichtr\u00fcckkehr am Ende des mehrt\u00e4gigen Arbeitseinsatzes (Best\u00e4tigung des Senatsurteils vom 13.11.2013 – I R 23\/12, BFHE 244, 270, BStBl II 2014, 508).<\/p>\n\n\n\n

3. Der Grenzg\u00e4ngerbegriff des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 setzt keine Mindestanzahl an Grenz\u00fcberquerungen pro Woche oder Monat voraus. Die anders lautende Regelung in \u00a7 7 KonsVerCHEV verst\u00f6\u00dft gegen den Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts M\u00fcnchen vom 12.09.2018 – 15 K 1010\/18 aufgehoben.<\/p>\n\n\n\n

Die Klage wird abgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

Die Kosten des gesamten Verfahrens haben die Kl\u00e4ger zu tragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Die Beteiligten streiten \u00fcber den Status als Grenzg\u00e4nger i.S. des Art. 15a des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Verm\u00f6gen vom 11.08.1971 (BGBl II 1972, 1022, BStBl I 1972, 519) i.d.F. des \u00c4nderungsprotokolls vom 27.10.2010 (BGBl II 2011, 1092, BStBl I 2012, 513) \u2011\u2011DBA-Schweiz 1971\/ 2010\u2011\u2011.<\/li>
  2. Die Kl\u00e4ger und Revisionsbeklagten (Kl\u00e4ger) sind zusammen zur Einkommensteuer veranlagte Ehegatten. Im Jahr 2014 (Streitjahr) wohnten sie in X (Bundesrepublik Deutschland \u2011\u2011Deutschland\u2011\u2011). Der Kl\u00e4ger war als Honorararzt in einer Klinik in Y (Deutschland) t\u00e4tig. Dar\u00fcber hinaus erzielte er aus einer Vertretungst\u00e4tigkeit in einer Klinik in Z (Schweiz) vom 24.08.2014 bis 14.09.2014, vom 28.09.2014 bis 05.10.2014 und vom 02.11.2014 bis 05.11.2014 Eink\u00fcnfte aus nichtselbst\u00e4ndiger Arbeit in H\u00f6he von \u2026 \u20ac. Der Kl\u00e4ger gab an, diese Eink\u00fcnfte seien in der Schweiz besteuert worden.<\/li>
  3. Der Beklagte und Revisionskl\u00e4ger (Finanzamt \u2011\u2011FA\u2011\u2011) qualifizierte den Kl\u00e4ger als Grenzg\u00e4nger i.S. des Art. 15a DBA-Schweiz 1971\/2010 und erfasste die schweizerischen Eink\u00fcnfte im Einkommensteuerbescheid 2014 als steuerpflichtige Eink\u00fcnfte aus nichtselbst\u00e4ndiger Arbeit. Der gegen diesen Bescheid erhobene Einspruch hatte insoweit keinen Erfolg.<\/li>
  4. Das Finanzgericht (FG) M\u00fcnchen gab der hiergegen gerichteten Klage mit Urteil vom 12.09.2018 – 15 K 1010\/18 (Entscheidungen der Finanzgerichte \u2011\u2011EFG\u2011\u2011 2019, 1658) statt und unterwarf die streitigen Eink\u00fcnfte lediglich dem Progressionsvorbehalt. Der Status eines Grenzg\u00e4ngers i.S. des Art. 15a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 DBA-Schweiz 1971\/2010 scheide aus, da eine regelm\u00e4\u00dfige R\u00fcckkehr zum Wohnort wegen der gro\u00dfen Entfernung zwischen Wohn- und Arbeitsort (207 km), des hierbei zu \u00fcberwindenden Passes und der Fahrzeit von drei bis vier Stunden unzumutbar sei. In der Folge komme es nicht mehr darauf an, ob die vereinbarten 24-Stunden-Dienste zu einem Ausschluss sch\u00e4dlicher Nichtr\u00fcckkehrtage i.S. des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 gef\u00fchrt h\u00e4tten. Allerdings sei zu ber\u00fccksichtigen, dass der Kl\u00e4ger w\u00e4hrend seiner Rufbereitschaft nicht in der Klinik habe anwesend sein m\u00fcssen, sondern nur eine R\u00fcckkehr innerhalb von 45 Minuten erforderlich gewesen sei. Bei k\u00fcrzerer Entfernung zwischen Wohn- und Arbeitsort w\u00e4re damit eine t\u00e4gliche R\u00fcckkehr an den Wohnort m\u00f6glich gewesen. Deshalb seien die einzelnen Tage des Arbeitseinsatzes des Kl\u00e4gers in der Schweiz getrennt zu betrachten und der Status als Grenzg\u00e4nger i.S. des Art. 15a DBA-Schweiz 1971\/2010 entfalle auch wegen der Zahl sch\u00e4dlicher Nichtr\u00fcckkehrtage. Im \u00dcbrigen sei zu ber\u00fccksichtigen, dass es sich um einen befristeten Einsatz in der Schweiz von 31 Tagen gehandelt habe.<\/li>
  5. Das FA macht mit seiner Revision die Verletzung materiellen Rechts geltend und beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.<\/li>
  6. Die Kl\u00e4ger beantragen sinngem\u00e4\u00df, die Revision als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckzuweisen.<\/li>
  7. Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) ist dem Verfahren gem\u00e4\u00df \u00a7 122 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) beigetreten, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Revision ist begr\u00fcndet; sie f\u00fchrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Klageabweisung (\u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Das FG hat die in der Schweiz erzielten Eink\u00fcnfte aus nichtselbst\u00e4ndiger Arbeit zu Unrecht von der inl\u00e4ndischen Besteuerung freigestellt; der Kl\u00e4ger war Grenzg\u00e4nger i.S. des Art. 15a DBA-Schweiz 1971\/2010.<\/li>
    2. 1. Die Kl\u00e4ger waren gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes in der f\u00fcr das Streitjahr geltenden Fassung (EStG) unbeschr\u00e4nkt einkommensteuerpflichtig. Nach den bindenden Feststellungen des FG (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) hatten sie im Streitjahr ihren alleinigen Wohnsitz im Inland und unterlagen daher mit s\u00e4mtlichen Eink\u00fcnften i.S. des \u00a7 2 Abs. 1 EStG der inl\u00e4ndischen Einkommensteuer. Hierzu geh\u00f6rten auch die in der Schweiz erzielten Eink\u00fcnfte des Kl\u00e4gers aus nichtselbst\u00e4ndiger Arbeit (\u00a7 19 EStG).<\/li>
    3. 2. Die Aus\u00fcbung des inl\u00e4ndischen Besteuerungsrechts ist f\u00fcr diese Eink\u00fcnfte nicht durch das DBA-Schweiz 1971\/2010 eingeschr\u00e4nkt.<\/li>
    4. a) Zwar sieht Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 Buchst. d DBA-Schweiz 1971\/2010 bei einer in Deutschland ans\u00e4ssigen Person unter bestimmten Voraussetzungen vor, die aus der Schweiz stammenden Geh\u00e4lter, L\u00f6hne und \u00e4hnlichen Verg\u00fctungen i.S. des Art. 15 DBA-Schweiz 1971\/2010 von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer auszunehmen. Die Anwendung des Art. 15 DBA-Schweiz 1971\/2010 ist aber ausgeschlossen, wenn die Person als Grenzg\u00e4nger im Sinne des dann vorrangig anzuwendenden (z.B. Senatsurteil vom 30.09.2020 – I R 37\/17, BFHE 271, 120, m.w.N.) Art. 15a DBA-Schweiz 1971\/2010 anzusehen ist.<\/li>
    5. Nach Art. 15a Abs. 1 Satz 1 DBA-Schweiz 1971\/2010 sind Geh\u00e4lter, L\u00f6hne und \u00e4hnliche Verg\u00fctungen, die ein Grenzg\u00e4nger aus unselbst\u00e4ndiger Arbeit bezieht, in dem Vertragsstaat zu besteuern, in dem dieser ans\u00e4ssig ist. Grenzg\u00e4nger ist jede in einem Vertragsstaat ans\u00e4ssige Person, die in dem anderen Vertragsstaat ihren Arbeitsort hat und von dort regelm\u00e4\u00dfig an ihren Wohnsitz zur\u00fcckkehrt (Art. 15a Abs. 2 Satz 1 DBA-Schweiz 1971\/2010). Kehrt diese Person nicht jeweils nach Arbeitsende an ihren Wohnsitz zur\u00fcck, entf\u00e4llt ihre Grenzg\u00e4ngereigenschaft nur dann, wenn sie bei einer Besch\u00e4ftigung w\u00e4hrend des gesamten Kalenderjahrs an mehr als 60 Arbeitstagen aufgrund ihrer Arbeitsaus\u00fcbung nicht an ihren Wohnsitz zur\u00fcckkehrt (Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971\/2010).<\/li>
    6. Dabei sind nach Nr. II.2. des Verhandlungsprotokolls zum \u00c4nderungsprotokoll vom 18.12.1991 (BGBl II 1993, 1889, BStBl I 1993, 929) \u2011\u2011Verhandlungsprotokoll\u2011\u2011, das nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung des Senats eine verbindliche Vorgabe f\u00fcr die Auslegung des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 enth\u00e4lt (vgl. zuletzt Senatsurteil in BFHE 271, 120, m.w.N.), Arbeitstage i.S. des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 die in dem Arbeitsvertrag vereinbarten Tage. Insoweit sieht Nr. II.3. des Verhandlungsprotokolls vor, dass bei einem Arbeitnehmer, der nicht w\u00e4hrend des gesamten Kalenderjahrs in dem anderen Staat besch\u00e4ftigt ist, die f\u00fcr die Grenzg\u00e4ngereigenschaft nicht sch\u00e4dlichen Tage der Nichtr\u00fcckkehr in der Weise zu berechnen sind, dass f\u00fcr einen vollen Monat der Besch\u00e4ftigung f\u00fcnf Tage und f\u00fcr jede volle Woche der Besch\u00e4ftigung ein Tag anzusetzen sind. Entsprechend regelt Nr. II.4. Satz 2 des Verhandlungsprotokolls, dass bei einem Teilzeitbesch\u00e4ftigten, der nur tageweise im anderen Staat besch\u00e4ftigt ist, die Anzahl von 60 unsch\u00e4dlichen Tagen der Nichtr\u00fcckkehr durch proportionale K\u00fcrzung im Verh\u00e4ltnis der Arbeitstage herabzusetzen ist. Schlie\u00dflich wird nach Nr. II.1. des Verhandlungsprotokolls die Annahme einer regelm\u00e4\u00dfigen R\u00fcckkehr an den Wohnsitz nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich die Arbeitsaus\u00fcbung bedingt durch betriebliche Umst\u00e4nde \u2011\u2011wie z.B. bei Schichtarbeitern oder Krankenhauspersonal mit Bereitschaftsdienst\u2011\u2011 \u00fcber mehrere Tage erstreckt.<\/li>
    7. b) Das FG ist in \u00dcbereinstimmung mit den Beteiligten davon ausgegangen, dass der Kl\u00e4ger im Streitjahr gem\u00e4\u00df Art. 4 Abs. 1 DBA-Schweiz 1971\/2010 in Deutschland ans\u00e4ssig war und f\u00fcr seine \u00e4rztliche Vertretungst\u00e4tigkeit in der Schweiz abkommensrechtlich Eink\u00fcnfte aus unselbst\u00e4ndiger Arbeit erzielte. Insoweit sind keine Rechtsfehler erkennbar.<\/li>
    8. c) Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Schlussfolgerung des FG, die Voraussetzungen des Grenzg\u00e4ngerbegriffs i.S. des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 seien schon wegen der gro\u00dfen Entfernung zwischen Wohn- und Arbeitsort und der daraus folgenden Unzumutbarkeit einer R\u00fcckkehr nicht erf\u00fcllt. Denn der Grenzg\u00e4ngerbegriff ist in Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 unabh\u00e4ngig von \u00f6rtlichen Voraussetzungen oder Grenzzonen definiert (s. z.B. Brandis in Wassermeyer, Schweiz Art. 15a Rz 3 und 45).<\/li>
    9. aa) Der Wortlaut des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 erfordert die regelm\u00e4\u00dfige R\u00fcckkehr der Person an den Wohnort. Weiterhin wird bestimmt, unter welchen Voraussetzungen (f\u00fcr den Grenzg\u00e4ngerbegriff sch\u00e4dliche) sog. Nichtr\u00fcckkehrtage vorliegen. F\u00fcr eine \u00f6rtliche Einschr\u00e4nkung als zus\u00e4tzliches Tatbestandsmerkmal bestehen keine Anhaltspunkte.<\/li>
    10. Dies wird durch einen Vergleich mit der urspr\u00fcnglichen Grenzg\u00e4ngerregelung in Art. 15 Abs. 4 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Verm\u00f6gen vom 11.08.1971 (BGBl II 1972, 1022, BStBl I 1972, 519) best\u00e4tigt. Danach konnte Grenzg\u00e4nger nur sein, wer in einem Vertragsstaat in der N\u00e4he der Grenze ans\u00e4ssig ist und im anderen Vertragsstaat in der N\u00e4he der Grenze seinen Arbeitsort hat. Dieser Ortsbezug ist aber nicht in Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 \u00fcbernommen worden. Hierauf hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 26.04.1995 – I B 166\/94 (BFHE 177, 451, BStBl II 1995, 532) hingewiesen und hieraus den Schluss gezogen, dass die „Entfernung von Wohnung und Arbeitsst\u00e4tte zur Grenze f\u00fcr den Grenzg\u00e4ngerbegriff ohne Bedeutung“ ist. Entsprechendes muss auch f\u00fcr die Entfernung zwischen Wohn- und Arbeitsort gelten.<\/li>
    11. bb) Die Erw\u00e4gungen des FG, ob und inwieweit eine R\u00fcckkehr aufgrund der gro\u00dfen Entfernung zwischen Wohn- und Arbeitsort zumutbar ist, k\u00f6nnen somit erst dann eine Rolle spielen, wenn es darum geht, ob eine (sch\u00e4dliche) Nichtr\u00fcckkehr aufgrund der Arbeitsaus\u00fcbung i.S. des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 vorliegt (vgl. allgemein Senatsurteile vom 15.09.2004 – I R 67\/03, BFHE 207, 452, BStBl II 2010, 155; vom 20.10.2004 – I R 31\/04, BFH\/NV 2005, 840, jeweils unter Verweis auf die Verst\u00e4ndigungsvereinbarung vom 24.06.1999, abgedruckt bei Locher\/Meier\/von Siebenthal\/Kolb, Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz-Deutschland, B 15a.2 Nr. 11; f\u00fcr Veranlagungszeitr\u00e4ume ab 01.01.2019 vgl. auch die Konsultationsvereinbarung nach Art. 26 Abs. 3 DBA-Schweiz 1971\/2010 vom 12.10.2018, BStBl I 2018, 1103).<\/li>
    12. d) Dar\u00fcber hinaus ist das FG rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die einzelnen Tage der T\u00e4tigkeit des Kl\u00e4gers in der Schweiz getrennt zu betrachten sind und dadurch die zul\u00e4ssige Anzahl sch\u00e4dlicher Nichtr\u00fcckkehrtage i.S. des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 \u00fcberschritten wird. Vielmehr sind die drei mehrt\u00e4gigen Arbeitseins\u00e4tze in der Schweiz aufgrund der l\u00fcckenlosen Verbindung \u00fcber 24-Stunden-Bereitschaftsdienste jeweils als Einheit zu betrachten. Da der Kl\u00e4ger am Ende jeder dieser „Arbeitseinheiten“ jeweils an seinen Wohnort zur\u00fcckgekehrt ist, liegt im Streitfall kein einziger Nichtr\u00fcckkehrtag vor, der den Anwendungsbereich des Art. 15 Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 er\u00f6ffnen und zum Ausschluss des Status als Grenzg\u00e4nger f\u00fchren k\u00f6nnte.<\/li>
    13. aa) Unter Ber\u00fccksichtigung der Nr. II.1. des Verhandlungsprotokolls hat der Senat bereits entschieden, dass ein mehrt\u00e4giger ununterbrochener Arbeitseinsatz vorliegt, wenn sich \u2011\u2011wie im Streitfall\u2011\u2011 bei Krankenhauspersonal regul\u00e4rer Dienst und Rufbereitschaft l\u00fcckenlos jeweils abwechseln (Senatsurteile vom 13.11.2013 – I R 23\/12, BFHE 244, 270, BStBl II 2014, 508; vom 27.08.2008 – I R 64\/07, BFHE 222, 553, BStBl II 2009, 97; I R 10\/07, BFHE 222, 546, BStBl II 2009, 94; a.A. noch Senatsurteil in BFHE 207, 452, BStBl II 2010, 155). Daraus folgt, dass der jeweilige mehrt\u00e4gige Arbeitseinsatz als Einheit zu behandeln ist und es f\u00fcr die Zahl der (sch\u00e4dlichen) Nichtr\u00fcckkehrtage allein auf die R\u00fcckkehr oder Nichtr\u00fcckkehr am Ende des mehrt\u00e4gigen Arbeitseinsatzes ankommt (vgl. auch Neu, EFG 2019, 1658, 1661 zu etwaigen Besonderheiten bei der Berechnung der Nichtr\u00fcckkehrtage). Ob ein mehrt\u00e4giger ununterbrochener Arbeitseinsatz vorliegt, richtet sich dabei nach den arbeitsvertraglichen Regelungen und nicht nach der arbeitsrechtlichen Zul\u00e4ssigkeit einer durchg\u00e4ngigen Rufbereitschaft oder der M\u00f6glichkeit einer \u00dcbernachtung au\u00dferhalb des Krankenhausgel\u00e4ndes w\u00e4hrend der Rufbereitschaften. Dies l\u00e4sst sich insbesondere aus Nr. II.2. des Verhandlungsprotokolls herleiten (Senatsurteil in BFHE 244, 270, BStBl II 2014, 508).<\/li>
    14. bb) An dieser Auffassung h\u00e4lt der Senat ungeachtet des Umstands fest, dass sie im Streitfall dazu f\u00fchrt, dass sich einer der mehrt\u00e4gigen (und damit einheitlich zu betrachtenden) Arbeitseins\u00e4tze \u00fcber insgesamt 22 Tage erstreckt. Zwar k\u00f6nnte ein solcher Fall Anlass zu weiteren Untersuchungen \u00fcber die tats\u00e4chlich vereinbarten Arbeitszeiten geben. Auf Grundlage des Anstellungsvertrags und einer Bescheinigung der Klinik in Z gehen die Beteiligten aber \u00fcbereinstimmend davon aus, dass der Kl\u00e4ger w\u00e4hrend seiner mehrt\u00e4gigen Arbeitseins\u00e4tze in der Schweiz jeweils l\u00fcckenlos 24-Stunden-Bereitschaftsdienste geleistet hat. Auch das FG hat dies in einer den Senat bindenden Weise (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) angenommen.<\/li>
    15. cc) Der Kl\u00e4ger ist jeweils am Ende seiner mehrt\u00e4gigen Arbeitseins\u00e4tze \u2011\u2011und damit „jeweils nach Arbeitsende“ i.S. des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971\/2010\u2011\u2011 an seinen Wohnort zur\u00fcckgekehrt. Dies f\u00fchrt dazu, dass im Streitfall bereits die Eingangsvoraussetzungen des ersten Halbsatzes des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 nicht erf\u00fcllt sind. Entgegen der Annahme des FG liegt kein einziger Nichtr\u00fcckkehrtag vor, der Anlass f\u00fcr eine weitere Pr\u00fcfung geben k\u00f6nnte, ob die zul\u00e4ssige Anzahl (sch\u00e4dlicher) Nichtr\u00fcckkehrtage \u00fcberschritten wird und dadurch der Status des Kl\u00e4gers als Grenzg\u00e4nger entf\u00e4llt. Dadurch er\u00fcbrigen sich auch weitere Ausf\u00fchrungen dazu, ob und inwieweit mehrt\u00e4gige Arbeitseins\u00e4tze Einfluss auf die Berechnung der H\u00f6chstgrenze sch\u00e4dlicher Nichtr\u00fcckkehrtage haben (vgl. hierzu allgemein Kempermann in Flick\/Wassermeyer\/Kempermann, Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, Art. 15a Rz 41).<\/li>
    16. e) Schlie\u00dflich hat das FG die Ablehnung der Qualifizierung als Grenzg\u00e4nger zu Unrecht auch darauf gest\u00fctzt, dass der Kl\u00e4ger ausschlie\u00dflich in dem Streitjahr und nur an insgesamt 31 Tagen in der Schweiz gearbeitet hat. Auch diese Einschr\u00e4nkung l\u00e4sst sich dem Grenzg\u00e4ngerbegriff des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 nicht entnehmen.<\/li>
    17. aa) Der Begriff „regelm\u00e4\u00dfig“ in Art. 15a Abs. 2 Satz 1 DBA-Schweiz 1971\/ 2010 setzt keine Mindestanzahl an Grenz\u00fcberquerungen pro Woche oder Monat voraus (Brandis in Wassermeyer, Schweiz Art. 15a Rz 46; grunds\u00e4tzlich auch Kempermann in Flick\/Wassermeyer\/Kempermann, a.a.O., Art. 15a Rz 48, aber Hinweis auf die gegenteilige Regelung in \u00a7 7 der Verordnung zur Umsetzung von Konsultationsvereinbarungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 20.12.2010 \u2011\u2011KonsVerCHEV\u2011\u2011, BGBl I 2010, 2187, BStBl I 2011, 146; a.A. BMF-Schreiben vom 19.09.1994, BStBl I 1994, 683 Rz 10; Vogelgesang in Gosch\/Kroppen\/ Grotherr\/Kraft, Art. 15a DBA-Schweiz Rz 16; Dumser\/Enz\/G\u00fcnther, Die abkommensrechtlichen Grenzg\u00e4ngerbestimmungen zwischen den D-A-CH-Staaten, 2012, S. 23 Fn 66).<\/li>
    18. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des Art. 15a Abs. 2 Satz 1 DBA-Schweiz 1971\/2010, da sich die Voraussetzung „regelm\u00e4\u00dfig“ ausdr\u00fccklich nur auf das Verb „zur\u00fcckkehrt“ bezieht. In der Folge kommt als Bezugsgr\u00f6\u00dfe grunds\u00e4tzlich nur die Gesamtzahl der T\u00e4tigkeitstage in Betracht, d.h. (nur) bezogen auf diese T\u00e4tigkeitstage \u2011\u2011und nicht bezogen auf das gesamte Jahr\u2011\u2011 muss eine regelm\u00e4\u00dfige und nicht nur gelegentliche R\u00fcckkehr vorliegen. Aus dem Zusatz „von dort“ k\u00f6nnte allenfalls geschlossen werden, die Bezugsgr\u00f6\u00dfe noch enger auf die Tage der tats\u00e4chlichen Arbeitsaus\u00fcbung in der Schweiz zu beschr\u00e4nken (so Brandis in Wassermeyer, Schweiz Art. 15a Rz 46). Dies h\u00e4tte im Streitfall aber keine entscheidungserhebliche Auswirkung, da der Kl\u00e4ger nach den Feststellungen des FG kein einziges Mal in der Schweiz geblieben ist.<\/li>
    19. Dass eine Mindestzahl an Grenz\u00fcberquerungen nicht erforderlich ist, ergibt sich zudem aus dem Wortlaut des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971\/2010, der definiert, was unter „regelm\u00e4\u00dfig“ i.S. des Art. 15a Abs. 2 Satz 1 DBA-Schweiz 1971\/2010 zu verstehen ist. Danach ist allein ma\u00dfgebend, dass der Steuerpflichtige „nicht jeweils nach Arbeitsende“ an den Wohnort zur\u00fcckkehrt, ohne die Grenze von 60 sch\u00e4dlichen Nichtr\u00fcckkehrtagen zu \u00fcberschreiten. Anhaltspunkte f\u00fcr eine absolute Mindestzahl der Einsatztage am Arbeitsort in dem anderen Vertragsstaat lassen sich diesem Wortlaut nicht entnehmen. Dies wird durch Nr. II.3. und Nr. II.4. Satz 2 des Verhandlungsprotokolls best\u00e4tigt, die sowohl f\u00fcr Teilzeitbesch\u00e4ftigte als auch bei einer nur zeitweisen Besch\u00e4ftigung im Kalenderjahr lediglich eine proportionale K\u00fcrzung der H\u00f6chstgrenze sch\u00e4dlicher Nichtr\u00fcckkehrtage vorsehen.<\/li>
    20. Im \u00dcbrigen entspricht diese Sichtweise auch dem Zweck der Grenzg\u00e4ngerregelung, der aus den Kriterien des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 deutlich wird und darauf gerichtet ist, einer engeren Bindung des Steuerpflichtigen zum Ans\u00e4ssigkeitsstaat Rechnung zu tragen. Im Zusammenhang mit einer R\u00fcckkehr des Arbeitnehmers von Gesch\u00e4ftsreisen aus einem Drittland hat der Senat hierzu ausgef\u00fchrt, dass eine tats\u00e4chliche R\u00fcckkehr an den Wohnsitz nicht zu einer Lockerung dieser Bindung f\u00fchren kann. Vielmehr hat jede tats\u00e4chliche R\u00fcckkehr an den Wohnsitz \u2011\u2011unabh\u00e4ngig von ihrem Ausgangspunkt\u2011\u2011 eine St\u00e4rkung der Bindung zum Ans\u00e4ssigkeitsstaat zur Folge (vgl. Senatsurteil in BFHE 271, 120, m.w.N.). Hiervon ausgehend kann allein der Umstand, dass der Arbeitsort in dem anderen Vertragsstaat nur selten aufgesucht wird, ebenfalls nicht zu einer Lockerung der Bindung an den Ans\u00e4ssigkeitsstaat und damit nicht zu einem Ausschluss der Anwendung der Grenzg\u00e4ngerregelung f\u00fchren.<\/li>
    21. bb) Die Regelung des \u00a7 7 KonsVerCHEV, wonach bei geringf\u00fcgigen Arbeitsverh\u00e4ltnissen eine regelm\u00e4\u00dfige R\u00fcckkehr i.S. des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 ausscheidet, wenn sich der Arbeitnehmer nicht mindestens an einem Tag pro Woche oder f\u00fcnf Tagen pro Monat von seinem Wohnsitz an seinen Arbeitsort und zur\u00fcck begibt, steht dem nicht entgegen. Unabh\u00e4ngig davon, ob die Erm\u00e4chtigungsgrundlage des \u00a7 2 Abs. 2 Satz 1 der Abgabenordnung hinreichend bestimmt ist (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes \u2011\u2011GG\u2011\u2011, vgl. Senatsurteil in BFHE 271, 120, m.w.N.), verst\u00f6\u00dft \u00a7 7 KonsVerCHEV gegen den Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) und ist daher vom Senat zu verwerfen.<\/li>
    22. Durch die im Rang einer Rechtsverordnung stehende KonsVerCHEV kann keine Regelung getroffen werden, die dem im Rang eines Gesetzes stehenden DBA-Schweiz 1971\/2010 widerspricht oder dessen L\u00fccken erg\u00e4nzt. Vielmehr ist die „Grenzmarke“ des Wortlauts des Art. 15a DBA-Schweiz 1971\/2010 zu beachten (st\u00e4ndige Rechtsprechung, vgl. Senatsurteil in BFHE 271, 120, m.w.N.).<\/li>
    23. Diesen Anforderungen wird \u00a7 7 KonsVerCHEV nicht gerecht. Wie bereits ausgef\u00fchrt, st\u00fctzt der Senat sein von \u00a7 7 KonsVerCHEV abweichendes Verst\u00e4ndnis gerade auf den Wortlaut der Definition des Grenzg\u00e4ngers in Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 sowie auf die ausdr\u00fccklichen Regelungen in Nr. II.3. und Nr. II.4. Satz 2 des Verhandlungsprotokolls, auf die im Zustimmungsgesetz vom 30.09.1993 (BGBl II 1993, 1886, BStBl I 1993, 927) Bezug genommen wird. Hiermit ist \u00a7 7 KonsVerCHEV nicht vereinbar. Die Grenze von einem Tag in der Woche oder f\u00fcnf Tagen im Monat ist lediglich in Nr. II.3. des Verhandlungsprotokolls vorgesehen. Diese Vorschrift regelt aber nur die Berechnung der H\u00f6chstgrenze sch\u00e4dlicher Nichtr\u00fcckkehrtage bei zeitweiser T\u00e4tigkeit in dem anderen Vertragsstaat und gerade keine Mindestzahl der Einsatztage am Arbeitsort in dem anderen Vertragsstaat.<\/li>
    24. 3. Das FG ist von anderen Rechtsgrunds\u00e4tzen ausgegangen. Daher war die Vorentscheidung aufzuheben. Die Sache ist spruchreif und die Klage abzuweisen.<\/li>
    25. a) Deutschland steht als Ans\u00e4ssigkeitsstaat gem\u00e4\u00df Art. 15a DBA-Schweiz 1971\/2010 das Besteuerungsrecht an den vom Kl\u00e4ger in der Schweiz erzielten Eink\u00fcnften aus nichtselbst\u00e4ndiger Arbeit zu.<\/li>
    26. Auf Grundlage der den Senat bindenden Feststellungen des FG (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) erf\u00fcllt der Kl\u00e4ger die Voraussetzungen eines Grenzg\u00e4ngers i.S. des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010, da er regelm\u00e4\u00dfig an seinen Wohnort zur\u00fcckgekehrt ist. Im Streitjahr ist es zu drei mehrt\u00e4gigen Arbeitseins\u00e4tzen in der Schweiz gekommen, die nach Nr. II.1. des Verhandlungsprotokolls wegen durchg\u00e4ngiger 24-Stunden-Bereitschaftsdienste jeweils als Einheit zu betrachten sind und an deren Ende der Kl\u00e4ger jeweils an seinen Wohnort in Deutschland zur\u00fcckgekehrt ist. Es liegt kein einziger Nichtr\u00fcckkehrtag vor, der zu einer Anwendung des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 f\u00fchren k\u00f6nnte.<\/li>
    27. b) Zur Vermeidung der Doppelbesteuerung ist die gem\u00e4\u00df Art. 15a Abs. 1 Satz 3 DBA-Schweiz 1971\/2010 in der Schweiz erhobene Quellensteuer in H\u00f6he von 4,5 % auf die inl\u00e4ndische Einkommensteuer anzurechnen (Art. 15a Abs. 3 Buchst. a DBA-Schweiz 1971\/2010 i.V.m. \u00a7 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG).<\/li>
    28. Das FG hat zwar keine ausdr\u00fccklichen Feststellungen zur Anrechnung schweizerischer Quellensteuer getroffen. Zwischen den Beteiligten besteht hier\u00fcber aber kein Streit. Dass das FA die in Art. 15a Abs. 3 Buchst. a DBA-Schweiz 1971\/2010 vorgesehene Anrechnung im angefochtenen Bescheid vorgenommen hat, ergibt sich zudem aus den Akten. Eine zus\u00e4tzliche Anwendung des \u00a7 34c EStG ist selbst dann ausgeschlossen, wenn die Schweiz entgegen Art. 15a Abs. 1 Satz 3 DBA-Schweiz 1971\/2010 mehr als 4,5 % Quellensteuer einbehalten haben sollte (vgl. Senatsurteil vom 02.03.2010 – I R 75\/08, BFH\/NV 2010, 1820; Brandis in Wassermeyer, Schweiz Art. 15a Rz 62, m.w.N.).<\/li>
    29. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 135 Abs. 1 FGO.<\/li>
    30. 5. Die Entscheidung ergeht mit Einverst\u00e4ndnis der Kl\u00e4ger und des FA im schriftlichen Verfahren (\u00a7 121 Satz 1 i.V.m. \u00a7 90 Abs. 2 FGO). Das Einverst\u00e4ndnis des beigetretenen BMF war hierf\u00fcr nicht erforderlich (s. allgemein Urteil des Bundesfinanzhofs vom 11.11.2010 – VI R 17\/09, BFHE 232, 40, BStBl II 2011, 969).<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      ECLI:DE:BFH:2022:U.010622.IR32.19.0 BFH I. Senat DBA CHE Art 15a, DBA CHE Art 24 Abs 1 Nr 1 S 1 Buchst d, KonsVerCHEV \u00a7 7 vorgehend FG M\u00fcnchen, 12. September 2018, Az: 15 K 1010\/18 Leits\u00e4tze 1. Der Grenzg\u00e4ngerbegriff ist in Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 unabh\u00e4ngig von \u00f6rtlichen Voraussetzungen oder Grenzzonen definiert. Ob eine R\u00fcckkehr … Grenzg\u00e4nger nach dem DBA-Schweiz 1971\/2010 bei 24-Stunden-Diensten und geringf\u00fcgiger Besch\u00e4ftigung – BFH-Urteil vom 01. Juni 2022, I R 32\/19<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-75339","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75339","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=75339"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75339\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=75339"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=75339"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=75339"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}