{"id":75341,"date":"2022-11-25T12:51:29","date_gmt":"2022-11-25T10:51:29","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=75341"},"modified":"2022-11-25T12:51:29","modified_gmt":"2022-11-25T10:51:29","slug":"grenzgaenger-nach-dem-dba-schweiz-1971-2010-bei-geringfuegiger-beschaeftigung-bfh-urteil-vom-28-juni-2022-i-r-24-21","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/grenzgaenger-nach-dem-dba-schweiz-1971-2010-bei-geringfuegiger-beschaeftigung-bfh-urteil-vom-28-juni-2022-i-r-24-21\/","title":{"rendered":"Grenzg\u00e4nger nach dem DBA-Schweiz 1971\/2010 bei geringf\u00fcgiger Besch\u00e4ftigung – BFH-Urteil vom 28. Juni 2022, I R 24\/21"},"content":{"rendered":"\n

Teilweise inhaltsgleich mit BFH-Urteil vom 01.06.2022\u00a0\u00a0I R 32\/19<\/p>\n\n\n\n

ECLI:DE:BFH:2022:U.280622.IR24.21.0<\/p>\n\n\n\n

BFH I. Senat<\/p>\n\n\n\n

DBA CHE Art 15a, DBA CHE Art 24 Abs 1 Nr 1 S 1 Buchst d, GG Art 20 Abs 3, KonsVerCHEV \u00a7 7<\/p>\n\n\n\n

vorgehend Finanzgericht Baden-W\u00fcrttemberg , 22. April 2021, Az: 3 K 2357\/19<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

Der Grenzg\u00e4ngerbegriff des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 setzt keine Mindestanzahl an Grenz\u00fcberquerungen pro Woche oder Monat voraus. Die anders lautende Regelung des \u00a7 7 KonsVerCHEV verst\u00f6\u00dft gegen den Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG).<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Die Revision des Kl\u00e4gers gegen das Urteil des Finanzgerichts Baden-W\u00fcrttemberg, Au\u00dfensenate Freiburg, vom 22.04.2021 – 3 K 2357\/19 wird als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kl\u00e4ger zu tragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Die Beteiligten streiten \u00fcber die steuerliche Behandlung der Eink\u00fcnfte des Kl\u00e4gers und Revisionskl\u00e4gers (Kl\u00e4ger) aus seiner T\u00e4tigkeit f\u00fcr eine Schweizerische Aktiengesellschaft.<\/li>
  2. Der Kl\u00e4ger hatte im Jahr 2013 (Streitjahr) seinen alleinigen Wohnsitz im Inland. Seit dem 01.12.2012 war er als Prokurist f\u00fcr die von ihm gegr\u00fcndete Schweizerische A-AG t\u00e4tig. Die A-AG war Mieterin eines B\u00fcroraums in X (Schweiz); die Entfernung zum Wohnort des Kl\u00e4gers betrug 16 km. Der zwischen dem Kl\u00e4ger und der A-AG geschlossene Arbeitsvertrag sah eine Arbeitszeit von „3 Arbeitstagen (24 Stunden) pro Monat, je nach Bedarf nicht an feste Tage gebunden“ vor. Im Streitjahr erzielte der Kl\u00e4ger hierf\u00fcr einen Arbeitslohn in H\u00f6he von \u2026 CHF, von dem Schweizerische Quellensteuer einbehalten wurde.<\/li>
  3. Dar\u00fcber hinaus war der Kl\u00e4ger Alleingesellschafter der B Inc., Vereinigte Staaten von Amerika (USA). Im Streitjahr unterhielt die B-Inc. im Inland eine unselbst\u00e4ndige Zweigniederlassung. In den USA wurden dagegen weder betriebliche noch gesch\u00e4ftsleitende Aktivit\u00e4ten ausge\u00fcbt. Der Kl\u00e4ger war bei der B-Inc. als Vertriebsleiter angestellt und erhielt hierf\u00fcr im Streitjahr einen Arbeitslohn in H\u00f6he von \u2026 \u20ac. Der Arbeitsvertrag sah eine regelm\u00e4\u00dfige Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche vor. Die Beteiligten sind sich einig, dass sowohl der Gewinn der B-Inc. als auch das von der B-Inc. bezogene Gehalt des Kl\u00e4gers in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) zu besteuern sind.<\/li>
  4. In der f\u00fcr das Streitjahr eingereichten Einkommensteuererkl\u00e4rung ging der Kl\u00e4ger davon aus, dass der von der A-AG gezahlte Arbeitslohn nach dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Verm\u00f6gen vom 11.08.1971 (BGBl II 1972, 1022, BStBl I 1972, 519) i.d.F. des \u00c4nderungsprotokolls vom 27.10.2010 (BGBl II 2011, 1092, BStBl I 2012, 513) \u2011\u2011DBA-Schweiz 1971\/2010\u2011\u2011 von der inl\u00e4ndischen Besteuerung freizustellen sei und lediglich dem Progressionsvorbehalt unterliege. Als leitender Angestellter erf\u00fclle er die Voraussetzungen des Art. 15 Abs. 4 DBA-Schweiz 1971\/2010. Er sei kein Grenzg\u00e4nger i.S. des Art. 15a DBA-Schweiz 1971\/2010, da es im Streitjahr zu 20 (sch\u00e4dlichen) Nichtr\u00fcckkehrtagen gekommen sei und dadurch die in Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 vorgesehene \u2011\u2011und wegen der Teilzeitbesch\u00e4ftigung proportional zu reduzierende\u2011\u2011 Grenze von 60 Nichtr\u00fcckkehrtagen pro Jahr \u00fcberschritten werde.<\/li>
  5. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt \u2011\u2011FA\u2011\u2011) f\u00fchrte antragsgem\u00e4\u00df eine Einzelveranlagung durch und unterwarf den von der A-AG bezogenen Arbeitslohn im Einkommensteuerbescheid 2013 vom 16.12.2016 in H\u00f6he von 20\/36 der deutschen Besteuerung. Im \u00dcbrigen stellte das FA diesen Arbeitslohn unter Progressionsvorbehalt frei. Der Bescheid erging unter dem Vorbehalt der Nachpr\u00fcfung (\u00a7 164 Abs. 1 der Abgabenordnung \u2011\u2011AO\u2011\u2011).<\/li>
  6. Mit der Einspruchsentscheidung vom 06.09.2019 erh\u00f6hte das FA die festgesetzte Einkommensteuer auf \u2026 \u20ac und hob den Vorbehalt der Nachpr\u00fcfung auf. Wegen fehlenden Nachweises der Nichtr\u00fcckkehrtage sei der Kl\u00e4ger als Grenzg\u00e4nger i.S. des Art. 15a DBA-Schweiz 1971\/2010 anzusehen. Die von der A-AG bezogenen Eink\u00fcnfte aus nichtselbst\u00e4ndiger Arbeit seien in voller H\u00f6he der inl\u00e4ndischen Besteuerung zu unterwerfen.<\/li>
  7. Die hiergegen gerichtete Klage hatte keinen Erfolg. Nach dem Urteil des Finanzgerichts (FG) Baden-W\u00fcrttemberg, Au\u00dfensenate Freiburg, vom 22.04.2021 – 3 K 2357\/19 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2021, 1520) ist das deutsche Besteuerungsrecht nicht durch Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 Buchst. d DBA-Schweiz 1971\/2010 eingeschr\u00e4nkt, da der Kl\u00e4ger die Voraussetzungen eines Grenzg\u00e4ngers i.S. des Art. 15a DBA-Schweiz 1971\/2010 erf\u00fclle. Obwohl der Arbeitsvertrag nur drei Arbeitstage pro Monat vorsehe, habe der Kl\u00e4ger die Grenze an mindestens einem Drittel dieser Arbeitstage und damit nicht nur gelegentlich \u00fcberquert. Dar\u00fcber hinaus habe der Kl\u00e4ger nur zwei Nichtr\u00fcckkehrtage i.S. des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 nachgewiesen. Auch unter Ber\u00fccksichtigung der Teilzeitbesch\u00e4ftigung reiche dies nicht aus, um die Qualifizierung des Kl\u00e4gers als Grenzg\u00e4nger entfallen zu lassen. Die Regelung des \u00a7 7 der Verordnung zur Umsetzung von Konsultationsvereinbarungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 20.12.2010 \u2011\u2011KonsVerCHEV\u2011\u2011 (BGBl I 2010, 2187, BStBl I 2011, 146), die eine absolute Mindestanzahl von einem Tag pro Woche bzw. f\u00fcnf Tagen pro Monat vorsehe, an denen sich der Grenzg\u00e4nger an seinen Arbeitsort im anderen Vertragsstaat und wieder zur\u00fcck begeben m\u00fcsse, sei wegen Versto\u00dfes gegen den Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes unwirksam.<\/li>
  8. Der Kl\u00e4ger macht mit seiner Revision die Verletzung materiellen Rechts geltend und beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid 2013 vom 16.12.2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.09.2019 dahin zu \u00e4ndern, dass die Einkommensteuer auf \u2026 \u20ac herabgesetzt wird.<\/li>
  9. Das FA beantragt, die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Revision ist unbegr\u00fcndet und daher zur\u00fcckzuweisen (\u00a7 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung \u2011\u2011FGO\u2011\u2011). Das FG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Eink\u00fcnfte des Kl\u00e4gers aus seiner T\u00e4tigkeit als Prokurist f\u00fcr die Schweizerische A-AG sind im Streitjahr in die Bemessungsgrundlage der inl\u00e4ndischen Einkommensteuer einzubeziehen; der Kl\u00e4ger war Grenzg\u00e4nger i.S. des Art. 15a DBA-Schweiz 1971\/2010.<\/li>
    2. 1. Der Kl\u00e4ger war gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes in der f\u00fcr das Streitjahr geltenden Fassung (EStG) unbeschr\u00e4nkt einkommensteuerpflichtig. Nach den bindenden Feststellungen des FG (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) hatte er im Streitjahr seinen alleinigen Wohnsitz im Inland und unterlag daher mit s\u00e4mtlichen Eink\u00fcnften i.S. des \u00a7 2 Abs. 1 EStG der inl\u00e4ndischen Einkommensteuer. Hierzu geh\u00f6rten auch die in der Schweiz erzielten Eink\u00fcnfte aus nichtselbst\u00e4ndiger Arbeit (\u00a7 19 EStG).<\/li>
    3. 2. Die Aus\u00fcbung des inl\u00e4ndischen Besteuerungsrechts ist f\u00fcr diese Eink\u00fcnfte nicht durch das DBA-Schweiz 1971\/2010 eingeschr\u00e4nkt.<\/li>
    4. a) Zwar sieht Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 Buchst. d DBA-Schweiz 1971\/2010 bei einer in Deutschland ans\u00e4ssigen Person unter bestimmten Voraussetzungen vor, die aus der Schweiz stammenden Geh\u00e4lter, L\u00f6hne und \u00e4hnlichen Verg\u00fctungen i.S. des Art. 15 DBA-Schweiz 1971\/2010 von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer auszunehmen, wobei f\u00fcr den Kl\u00e4ger die Sonderregelung des Art. 15 Abs. 4 DBA-Schweiz 1971\/2010 f\u00fcr Eink\u00fcnfte aus der T\u00e4tigkeit als Vorstandsmitglied, Direktor, Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer oder Prokurist einer in der Schweiz ans\u00e4ssigen Kapitalgesellschaft in Betracht kommen w\u00fcrde. Die Anwendung des Art. 15 DBA-Schweiz 1971\/2010 ist aber ausgeschlossen, wenn die Person als Grenzg\u00e4nger im Sinne des dann vorrangig anzuwendenden (z.B. Senatsurteil vom 30.09.2020 – I R 37\/17, BFHE 271, 120, m.w.N.) Art. 15a DBA-Schweiz 1971\/2010 anzusehen ist.<\/li>
    5. Nach Art. 15a Abs. 1 Satz 1 DBA-Schweiz 1971\/2010 sind Geh\u00e4lter, L\u00f6hne und \u00e4hnliche Verg\u00fctungen, die ein Grenzg\u00e4nger aus unselbst\u00e4ndiger Arbeit bezieht, in dem Vertragsstaat zu besteuern, in dem dieser ans\u00e4ssig ist. Grenzg\u00e4nger ist jede in einem Vertragsstaat ans\u00e4ssige Person, die in dem anderen Vertragsstaat ihren Arbeitsort hat und von dort regelm\u00e4\u00dfig an ihren Wohnsitz zur\u00fcckkehrt (Art. 15a Abs. 2 Satz 1 DBA-Schweiz 1971\/2010). Kehrt diese Person nicht jeweils nach Arbeitsende an ihren Wohnsitz zur\u00fcck, entf\u00e4llt ihre Grenzg\u00e4ngereigenschaft nur dann, wenn sie bei einer Besch\u00e4ftigung w\u00e4hrend des gesamten Kalenderjahrs an mehr als 60 Arbeitstagen aufgrund ihrer Arbeitsaus\u00fcbung nicht an ihren Wohnsitz zur\u00fcckkehrt (Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971\/2010).<\/li>
    6. Dabei sind nach Nr. II.2. des Verhandlungsprotokolls zum \u00c4nderungsprotokoll vom 18.12.1991 (BGBl II 1993, 1889, BStBl I 1993, 929) \u2011\u2011Verhandlungsprotokoll\u2011\u2011, das nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung des Senats eine verbindliche Vorgabe f\u00fcr die Auslegung des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 enth\u00e4lt (vgl. zuletzt Senatsurteil in BFHE 271, 120, m.w.N.), Arbeitstage i.S. des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 die in dem Arbeitsvertrag vereinbarten Tage. Insoweit sieht Nr. II.3. des Verhandlungsprotokolls vor, dass bei einem Arbeitnehmer, der nicht w\u00e4hrend des gesamten Kalenderjahrs in dem anderen Staat besch\u00e4ftigt ist, die f\u00fcr die Grenzg\u00e4ngereigenschaft nicht sch\u00e4dlichen Tage der Nichtr\u00fcckkehr in der Weise zu berechnen sind, dass f\u00fcr einen vollen Monat der Besch\u00e4ftigung f\u00fcnf Tage und f\u00fcr jede volle Woche der Besch\u00e4ftigung ein Tag anzusetzen sind. Entsprechend regelt Nr. II.4. Satz 2 des Verhandlungsprotokolls, dass bei einem Teilzeitbesch\u00e4ftigten, der nur tageweise im anderen Staat besch\u00e4ftigt ist, die Anzahl von 60 unsch\u00e4dlichen Tagen der Nichtr\u00fcckkehr durch proportionale K\u00fcrzung im Verh\u00e4ltnis der Arbeitstage herabzusetzen ist.<\/li>
    7. b) Das FG ist in \u00dcbereinstimmung mit den Beteiligten davon ausgegangen, dass der Kl\u00e4ger im Streitjahr gem\u00e4\u00df Art. 4 Abs. 1 DBA-Schweiz 1971\/2010 in Deutschland ans\u00e4ssig war und f\u00fcr seine T\u00e4tigkeit als Prokurist der A-AG abkommensrechtlich Eink\u00fcnfte aus unselbst\u00e4ndiger Arbeit erzielte. Insoweit sind keine Rechtsfehler erkennbar.<\/li>
    8. c) Dar\u00fcber hinaus hat das FG zu Recht entschieden, dass der Kl\u00e4ger als Grenzg\u00e4nger i.S. des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 anzusehen ist.<\/li>
    9. aa) Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des FG hat der Kl\u00e4ger f\u00fcr das Streitjahr lediglich zwei Nichtr\u00fcckkehrtage nachgewiesen (jeweils einen Nichtr\u00fcckkehrtag f\u00fcr die Gesch\u00e4ftsreisen Nr. 3 und Nr. 7). Damit ist die in Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 geregelte Grenze von maximal 60 sch\u00e4dlichen Nichtr\u00fcckkehrtagen selbst dann nicht \u00fcberschritten, wenn sie nach Nr. II.4. Satz 2 des Verhandlungsprotokolls wegen der Teilzeitbesch\u00e4ftigung des Kl\u00e4gers (36 Arbeitstage pro Jahr) proportional gek\u00fcrzt wird.<\/li>
    10. Insbesondere ist das FG rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Dienstreisen nur insoweit als potentielle Nichtr\u00fcckkehrtage in Betracht kommen, als sie \u00fcberwiegend durch das Besch\u00e4ftigungsverh\u00e4ltnis mit der A-AG veranlasst sind. Da die weitere T\u00e4tigkeit des Kl\u00e4gers f\u00fcr die B-Inc. keinen Bezug zur Schweiz hatte, entspricht dies den Grunds\u00e4tzen des Senatsurteils vom 17.11.2010 – I R 76\/09 (BFHE 232, 68, BStBl II 2012, 276). Auch dort wurde in einer vergleichbaren Sachverhaltskonstellation darauf abgestellt, zu welcher T\u00e4tigkeit die Dienstreise „in einem engeren Zusammenhang“ stand. Das Senatsurteil vom 30.05.2018 – I R 62\/16 (BFHE 262, 54), auf das sich der Kl\u00e4ger bezieht, steht dem nicht entgegen. Dort ging es \u2011\u2011abweichend vom Streitfall\u2011\u2011 um mehrere Besch\u00e4ftigungsverh\u00e4ltnisse mit Schweizerischen Arbeitgebern und um die Frage, ob es unter diesen Umst\u00e4nden f\u00fcr die Pr\u00fcfung der Nichtr\u00fcckkehrtage auf die getrennte Sicht jedes einzelnen Arbeitgebers ankomme. Der Umstand, dass in diesen F\u00e4llen eine arbeitnehmerbezogene Sichtweise unter Einbeziehung s\u00e4mtlicher Schweizerischer Arbeitsverh\u00e4ltnisse ma\u00dfgebend ist, hat keine Auswirkungen auf den Streitfall, in dem nur ein Arbeitsverh\u00e4ltnis einen Bezug zur Schweiz hat und die einzelnen Dienstreisen zun\u00e4chst den vom DBA-Schweiz 1971\/2010 erfassten Eink\u00fcnften zugeordnet werden m\u00fcssen.<\/li>
    11. Da das FG bei der Bestimmung der Nichtr\u00fcckkehrtage die rechtlich zutreffenden Kriterien angewandt hat, ist der Senat an die tats\u00e4chliche Feststellung des FG, der Kl\u00e4ger habe nur zwei Nichtr\u00fcckkehrtage nachgewiesen, gebunden (\u00a7 118 Abs. 2 FGO). In diesem Zusammenhang war auch zu ber\u00fccksichtigen, dass der Kl\u00e4ger im FG-Verfahren erkl\u00e4rt hat, keine weiteren Nachweise zur Veranlassung der Dienstreisen erbringen zu k\u00f6nnen.<\/li>
    12. bb) Dar\u00fcber hinaus kann dahinstehen, ob der Kl\u00e4ger an nur ein bis zwei Tagen im Monat oder h\u00e4ufiger seinen Arbeitsort in X aufgesucht hat. Selbst wenn der Kl\u00e4ger die Grenze nur an einem Tag pro Monat \u00fcberquert h\u00e4tte, w\u00e4re er wegen der geringen Zahl der nachgewiesenen Nichtr\u00fcckkehrtage als Grenzg\u00e4nger anzusehen.<\/li>
    13. (1) Der Begriff „regelm\u00e4\u00dfig“ in Art. 15a Abs. 2 Satz 1 DBA-Schweiz 1971\/2010 setzt keine Mindestanzahl an Grenz\u00fcberquerungen pro Woche oder Monat voraus (Brandis in Wassermeyer, Schweiz Art. 15a Rz 46; grunds\u00e4tzlich auch Kempermann in Flick\/Wassermeyer\/Kempermann, Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, Art. 15a Rz 48, aber Hinweis auf die gegenteilige Regelung in \u00a7 7 KonsVerCHEV; a.A. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 19.09.1994, BStBl I 1994, 683 Rz 10; Vogelgesang in Gosch\/Kroppen\/Grotherr\/Kraft, Art. 15a DBA-Schweiz Rz 16; Dumser\/Enz\/ G\u00fcnther, Die abkommensrechtlichen Grenzg\u00e4ngerbestimmungen zwischen den D-A-CH-Staaten, 2012, S. 23 Fn 66).<\/li>
    14. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des Art. 15a Abs. 2 Satz 1 DBA-Schweiz 1971\/2010, da sich die Voraussetzung „regelm\u00e4\u00dfig“ ausdr\u00fccklich nur auf das Verb „zur\u00fcckkehrt“ bezieht. In der Folge kommt als Bezugsgr\u00f6\u00dfe grunds\u00e4tzlich nur die Gesamtzahl der T\u00e4tigkeitstage f\u00fcr die A-AG in Betracht, d.h. (nur) bezogen auf diese T\u00e4tigkeitstage \u2011\u2011und nicht bezogen auf das gesamte Jahr\u2011\u2011 muss eine regelm\u00e4\u00dfige und nicht nur gelegentliche R\u00fcckkehr vorliegen. Hierin besteht auch der Unterschied zu der vom Kl\u00e4ger angef\u00fchrten Rechtsprechung des Senats zum abkommensrechtlichen Begriff der st\u00e4ndigen Wohnst\u00e4tte (Senatsurteile vom 16.12.1998 – I R 40\/97, BFHE 187, 544, BStBl II 1999, 207, und vom 05.06.2007 – I R 22\/06, BFHE 218, 217, BStBl II 2007, 812). Aus dem Zusatz „von dort“ k\u00f6nnte allenfalls geschlossen werden, die Bezugsgr\u00f6\u00dfe noch enger auf die Tage der tats\u00e4chlichen Arbeitsaus\u00fcbung in der Schweiz zu beschr\u00e4nken (so Brandis in Wassermeyer, Schweiz Art. 15a Rz 46). Dies h\u00e4tte im Streitfall aber keine entscheidungserheblichen Auswirkungen, da der Kl\u00e4ger nach den Feststellungen des FG kein einziges Mal in der Schweiz geblieben ist.<\/li>
    15. Dass eine Mindestzahl an Grenz\u00fcberquerungen nicht erforderlich ist, ergibt sich zudem aus dem Wortlaut des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971\/2010, der definiert, was unter „regelm\u00e4\u00dfig“ i.S. des Art. 15a Abs. 2 Satz 1 DBA-Schweiz 1971\/2010 zu verstehen ist. Danach ist allein ma\u00dfgebend, dass der Steuerpflichtige „nicht jeweils nach Arbeitsende“ an den Wohnort zur\u00fcckkehrt, ohne die Grenze von 60 sch\u00e4dlichen Nichtr\u00fcckkehrtagen zu \u00fcberschreiten. Anhaltspunkte f\u00fcr eine absolute Mindestzahl der Einsatztage am Arbeitsort in dem anderen Vertragsstaat lassen sich diesem Wortlaut nicht entnehmen. Dies wird durch Nr. II.3. und Nr. II.4. Satz 2 des Verhandlungsprotokolls best\u00e4tigt, die sowohl f\u00fcr Teilzeitbesch\u00e4ftigte als auch bei einer nur zeitweisen Besch\u00e4ftigung im Kalenderjahr lediglich eine proportionale K\u00fcrzung der H\u00f6chstgrenze sch\u00e4dlicher Nichtr\u00fcckkehrtage vorsehen.<\/li>
    16. Im \u00dcbrigen entspricht diese Sichtweise auch dem Zweck der Grenzg\u00e4ngerregelung, der aus den Kriterien des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 deutlich wird und darauf gerichtet ist, einer engeren Bindung des Steuerpflichtigen zum Ans\u00e4ssigkeitsstaat Rechnung zu tragen. Im Zusammenhang mit einer R\u00fcckkehr des Arbeitnehmers von Gesch\u00e4ftsreisen aus einem Drittland hat der Senat hierzu ausgef\u00fchrt, dass eine tats\u00e4chliche R\u00fcckkehr an den Wohnsitz nicht zu einer Lockerung dieser Bindung f\u00fchren kann. Vielmehr hat jede tats\u00e4chliche R\u00fcckkehr an den Wohnsitz \u2011\u2011unabh\u00e4ngig von ihrem Ausgangspunkt\u2011\u2011 eine St\u00e4rkung der Bindung zum Ans\u00e4ssigkeitsstaat zur Folge (vgl. Senatsurteil in BFHE 271, 120, m.w.N.). Hiervon ausgehend kann allein der Umstand, dass der Arbeitsort in dem anderen Vertragsstaat nur selten aufgesucht wird, ebenfalls nicht zu einer Lockerung der Bindung an den Ans\u00e4ssigkeitsstaat und damit nicht zu einem Ausschluss der Anwendung der Grenzg\u00e4ngerregelung f\u00fchren.<\/li>
    17. Der Einwand des Kl\u00e4gers, die Bindung an den Ans\u00e4ssigkeitsstaat werde schon durch Art. 15 Abs. 1 DBA-Schweiz 1971\/2010 ausreichend ber\u00fccksichtigt, ist angesichts der spezielleren Regelung (Zuweisung des Besteuerungsrechts nach Art. 15a DBA-Schweiz 1971\/2010 unter Ber\u00fccksichtigung der st\u00e4rkeren Bindung eines Grenzg\u00e4ngers an den Ans\u00e4ssigkeitsstaat) nicht erfolgreich. Auf Art. 15 Abs. 4 DBA-Schweiz 1971\/2010 kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Da der Begriff des Grenzg\u00e4ngers in Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 eigenst\u00e4ndig definiert ist, kann sich der Kl\u00e4ger schlie\u00dflich auch nicht mit Erfolg auf das unionsrechtliche Verst\u00e4ndnis des Grenzg\u00e4ngerbegriffs im Bereich des Sozialversicherungsrechts berufen.<\/li>
    18. (2) Die Regelung des \u00a7 7 KonsVerCHEV, wonach bei geringf\u00fcgigen Arbeitsverh\u00e4ltnissen eine regelm\u00e4\u00dfige R\u00fcckkehr i.S. des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 ausscheidet, wenn sich der Arbeitnehmer nicht mindestens an einem Tag pro Woche oder f\u00fcnf Tagen pro Monat von seinem Wohnsitz an seinen Arbeitsort und zur\u00fcck begibt, steht dem nicht entgegen. Unabh\u00e4ngig davon, ob die Erm\u00e4chtigungsgrundlage des \u00a7 2 Abs. 2 Satz 1 AO hinreichend bestimmt ist (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes \u2011\u2011GG\u2011\u2011, vgl. Senatsurteil in BFHE 271, 120, m.w.N.), verst\u00f6\u00dft \u00a7 7 KonsVerCHEV gegen den Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) und ist daher vom Senat zu verwerfen.<\/li>
    19. Durch die im Rang einer Rechtsverordnung stehende KonsVerCHEV kann keine Regelung getroffen werden, die dem im Rang eines Gesetzes stehenden DBA-Schweiz 1971\/2010 widerspricht oder dessen L\u00fccken erg\u00e4nzt. Vielmehr ist die „Grenzmarke“ des Wortlauts des Art. 15a DBA-Schweiz 1971\/2010 zu beachten (st\u00e4ndige Rechtsprechung, vgl. Senatsurteil in BFHE 271, 120, m.w.N.).<\/li>
    20. Diesen Anforderungen wird \u00a7 7 KonsVerCHEV nicht gerecht. Wie bereits ausgef\u00fchrt, st\u00fctzt der Senat sein von \u00a7 7 KonsVerCHEV abweichendes Verst\u00e4ndnis gerade auf den Wortlaut der Definition des Grenzg\u00e4ngers in Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971\/2010 sowie auf die ausdr\u00fccklichen Regelungen in Nr. II.3. und Nr. II.4. Satz 2 des Verhandlungsprotokolls, auf die im Zustimmungsgesetz vom 30.09.1993 (BGBl II 1993, 1886, BStBl I 1993, 927) Bezug genommen wird. Hiermit ist \u00a7 7 KonsVerCHEV nicht vereinbar. Die Grenze von einem Tag in der Woche oder f\u00fcnf Tagen im Monat ist lediglich in Nr. II.3. des Verhandlungsprotokolls vorgesehen. Diese Vorschrift regelt aber nur die Berechnung der H\u00f6chstgrenze sch\u00e4dlicher Nichtr\u00fcckkehrtage bei zeitweiser T\u00e4tigkeit in dem anderen Vertragsstaat und gerade keine Mindestzahl der Einsatztage am Arbeitsort in dem anderen Vertragsstaat.<\/li>
    21. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 135 Abs. 2 FGO.<\/li>
    22. 4. Der Antrag des Kl\u00e4gers, die Hinzuziehung des Bevollm\u00e4chtigten f\u00fcr das Vorverfahren f\u00fcr notwendig zu erkl\u00e4ren, ist im Revisionsverfahren unzul\u00e4ssig. F\u00fcr die Entscheidung nach \u00a7 139 Abs. 3 Satz 3 FGO ist das FG als Gericht des ersten Rechtszugs zust\u00e4ndig (st\u00e4ndige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteil vom 04.03.2020 – II R 11\/17, BFHE 268, 401, BStBl II 2021, 155, m.w.N.).<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      Teilweise inhaltsgleich mit BFH-Urteil vom 01.06.2022\u00a0\u00a0I R 32\/19 ECLI:DE:BFH:2022:U.280622.IR24.21.0 BFH I. Senat DBA CHE Art 15a, DBA CHE Art 24 Abs 1 Nr 1 S 1 Buchst d, GG Art 20 Abs 3, KonsVerCHEV \u00a7 7 vorgehend Finanzgericht Baden-W\u00fcrttemberg , 22. April 2021, Az: 3 K 2357\/19 Leits\u00e4tze Der Grenzg\u00e4ngerbegriff des Art. 15a Abs. 2 … Grenzg\u00e4nger nach dem DBA-Schweiz 1971\/2010 bei geringf\u00fcgiger Besch\u00e4ftigung – BFH-Urteil vom 28. Juni 2022, I R 24\/21<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-75341","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75341","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=75341"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75341\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=75341"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=75341"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=75341"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}