{"id":75705,"date":"2023-04-01T14:16:42","date_gmt":"2023-04-01T12:16:42","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=75705"},"modified":"2023-04-01T14:16:42","modified_gmt":"2023-04-01T12:16:42","slug":"zur-umsatzbesteuerung-der-waermeabgabe-aus-einer-biogas-anlage-eugh-vorlage-vom-22-november-2022-xi-r-17-20","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/zur-umsatzbesteuerung-der-waermeabgabe-aus-einer-biogas-anlage-eugh-vorlage-vom-22-november-2022-xi-r-17-20\/","title":{"rendered":"Zur Umsatzbesteuerung der W\u00e4rmeabgabe aus einer Biogas-Anlage – EuGH-Vorlage vom 22. November 2022, XI R 17\/20"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2022:VE.221122.XIR17.20.0<\/p>\n\n\n\n

BFH XI. Senat<\/p>\n\n\n\n

UStG \u00a7 3 Abs 1b, UStG \u00a7 10 Abs 4 S 1 Nr 1, EGRL 112\/2006 Art 16, EGRL 112\/2006 Art 74, EGRL 112\/2006 Art 302, EGRL 112\/2006 Art 289, AEUV Art 267, UStG VZ 2008<\/p>\n\n\n\n

vorgehend Nieders\u00e4chsisches Finanzgericht , 19. September 2019, Az: 11 K 195\/17<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

Dem EuGH werden folgende Fragen zur Auslegung von Art. 16 und Art. 74 MwStSystRL zur Vorabentscheidung vorgelegt:<\/p>\n\n\n\n

1. Handelt es sich um die „Entnahme eines Gegenstands durch einen Steuerpflichtigen aus seinem Unternehmen … als unentgeltliche Zuwendung“ i.S. von Art. 16 MwStSystRL, wenn ein Steuerpflichtiger W\u00e4rme aus seinem Unternehmen unentgeltlich an einen anderen Steuerpflichtigen f\u00fcr dessen wirtschaftliche T\u00e4tigkeit abgibt (hier: Zuwendung von W\u00e4rme aus dem Blockheizkraftwerk eines Stromlieferanten an ein landwirtschaftliches Unternehmen zum Beheizen von Spargelfeldern)? Kommt es hierf\u00fcr darauf an, ob der steuerpflichtige Empf\u00e4nger die W\u00e4rme f\u00fcr Zwecke verwendet, die ihn zum Vorsteuerabzug berechtigen?<\/p>\n\n\n\n

2. Schr\u00e4nkt der Tatbestand der Entnahme (Art. 16 MwStSystRL) den Selbstkostenpreis i.S. des Art. 74 MwStSystRL in der Weise ein, dass bei seiner Berechnung nur vorsteuerbelastete Kosten einzubeziehen sind?<\/p>\n\n\n\n

3. Geh\u00f6ren zum Selbstkostenpreis nur die unmittelbaren Herstellungs- oder Erzeugungskosten oder auch nur mittelbar zurechenbare Kosten wie z.B. Finanzierungsaufwendungen?<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

I. Dem Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union (EuGH) werden folgende Fragen zur Auslegung von Art. 16 und Art. 74 der Richtlinie 2006\/112\/EG des Rates vom 28.11.2006 \u00fcber das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL) zur Vorabentscheidung vorgelegt:<\/p>\n\n\n\n

1. Handelt es sich um die „Entnahme eines Gegenstands durch einen Steuerpflichtigen aus seinem Unternehmen … als unentgeltliche Zuwendung“ im Sinne von Art. 16 MwStSystRL, wenn ein Steuerpflichtiger W\u00e4rme aus seinem Unternehmen unentgeltlich an einen anderen Steuerpflichtigen f\u00fcr dessen wirtschaftliche T\u00e4tigkeit abgibt (hier: Zuwendung von W\u00e4rme aus dem Blockheizkraftwerk eines Stromlieferanten an ein landwirtschaftliches Unternehmen zum Beheizen von Spargelfeldern)?<\/p>\n\n\n\n

Kommt es hierf\u00fcr darauf an, ob der steuerpflichtige Empf\u00e4nger die W\u00e4rme f\u00fcr Zwecke verwendet, die ihn zum Vorsteuerabzug berechtigen?<\/p>\n\n\n\n

2. Schr\u00e4nkt der Tatbestand der Entnahme (Art. 16 MwStSystRL) den Selbstkostenpreis im Sinne des Art. 74 MwStSystRL in der Weise ein, dass bei seiner Berechnung nur vorsteuerbelastete Kosten einzubeziehen sind?<\/p>\n\n\n\n

3. Geh\u00f6ren zum Selbstkostenpreis nur die unmittelbaren Herstellungs- oder Erzeugungskosten oder auch nur mittelbar zurechenbare Kosten wie zum Beispiel Finanzierungsaufwendungen?<\/p>\n\n\n\n

II. Das Revisionsverfahren wird bis zur Entscheidung durch den EuGH ausgesetzt.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Die Kl\u00e4gerin, Revisionskl\u00e4gerin und Revisionsbeklagte (Kl\u00e4gerin) betreibt eine Biogasanlage zur Erzeugung von Biogas aus Biomasse. Das erzeugte Biogas wurde im Jahr 2008 (Streitjahr) zur dezentralen Strom- und W\u00e4rmeproduktion in einem angeschlossenen Blockheizkraftwerk (BHKW) genutzt, indem es einem Verbrennungsmotor zugef\u00fchrt wurde, der einen Generator antrieb.<\/li>
  2. Der so produzierte Strom wurde \u00fcberwiegend in das allgemeine Stromnetz eingespeist und von dem Stromnetzbetreiber verg\u00fctet.<\/li>
  3. Die durch diesen Prozess ebenfalls erzeugte W\u00e4rme diente zu einem Teil dem Produktionsprozess. Den \u00fcberwiegenden Teil der W\u00e4rme \u00fcberlie\u00df die Kl\u00e4gerin im Streitjahr mit Vertrag vom 29.11.2007 dem Unternehmer A „kostenlos“ zur Trocknung von Holz in Containern und mit Vertrag vom 29.07.2008 der B GbR (B), die mit der W\u00e4rme ihre Spargelfelder beheizte. In beiden Vertr\u00e4gen ist geregelt, dass die H\u00f6he der Verg\u00fctung je nach wirtschaftlicher Lage des W\u00e4rmeabnehmers individuell vereinbart und in den Vertr\u00e4gen nicht festgelegt werde.<\/li>
  4. Im Streitjahr erhielt die Kl\u00e4gerin f\u00fcr die Lieferung von 6 714 247 kWh Strom vom Stromnetzbetreiber neben der sogenannten \u2011\u2011sog.\u2011\u2011 Mindest-Einspeiseverg\u00fctung nach \u00a7 8 Abs. 1 des Gesetzes f\u00fcr den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz) in der Fassung \u2011\u2011i.d.F.\u2011\u2011 vom 07.11.2006 \u2011\u2011EEG\u2011\u2011 (BGBl I 2006, 2550) in H\u00f6he von 1.054.337,85 \u20ac einen Erh\u00f6hungsbetrag nach \u00a7 8 Abs. 3 EEG (sog. Kraft-W\u00e4rme-Kopplung (KWK)-Bonus), weil es sich bei dem von ihr erzeugten Strom um solchen im Sinne \u2011\u2011i.S.\u2011\u2011 von \u00a7 3 Abs. 4 des Gesetzes f\u00fcr die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-W\u00e4rme-Kopplung (Kraft-W\u00e4rme-Kopplungsgesetz) i.d.F. vom 19.03.2002 \u2011\u2011KWKG\u2011\u2011 (BGBl I 2002, 1092) handelte. Auch dieser KWK-Bonus in H\u00f6he von 85.070,66 \u20ac wurde entsprechend der Umsatzsteuererkl\u00e4rung der Kl\u00e4gerin vom Beklagten, Revisionskl\u00e4ger und Revisionsbeklagten (Finanzamt \u2011\u2011FA\u2011\u2011) in die Bemessungsgrundlage der steuerpflichtigen Ums\u00e4tze einbezogen.<\/li>
  5. Da die Kl\u00e4gerin den W\u00e4rmeabnehmern kein Entgelt in Rechnung stellte, ging der Pr\u00fcfer im Rahmen einer bei der Kl\u00e4gerin durchgef\u00fchrten Au\u00dfenpr\u00fcfung von einer unentgeltlichen Entnahme der W\u00e4rme i.S. von \u00a7 3 Abs. 1b Satz 1 Nr. 3 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) an A und B aus. Mangels eines Einkaufspreises f\u00fcr W\u00e4rme berechnete er die Bemessungsgrundlage f\u00fcr diese Entnahme gem\u00e4\u00df \u00a7 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG nach den Selbstkosten. Von den in der Gewinn- und Verlustrechnung aufgef\u00fchrten Gesamtkosten in H\u00f6he von 1.104.453,35 \u20ac entfielen nach der Berechnung des Pr\u00fcfers auf die abgegebene W\u00e4rme 384.791,55 \u20ac (= 34,84 %), so dass er \u2011\u2011ausgehend von dieser Bemessungsgrundlage\u2011\u2011 insoweit Umsatzsteuer in H\u00f6he von 73.110,29 \u20ac ansetzte.<\/li>
  6. Das FA folgte dem Ergebnis der Pr\u00fcfung mit Umsatzsteuerbescheid f\u00fcr 2008 vom 17.11.2011. Den dagegen eingelegten Einspruch wies es mit Einspruchsentscheidung vom 01.08.2012 als unbegr\u00fcndet zur\u00fcck.<\/li>
  7. Mit ihrer urspr\u00fcnglichen Klage machte die Kl\u00e4gerin u.a. geltend, der KWK-Bonus sei ein Entgelt von dritter Seite. Das Finanzgericht (FG) gab der Klage der Kl\u00e4gerin im ersten Rechtsgang statt. Auf die Revision des FA hob der Bundesfinanzhof (BFH) mit Urteil vom 31.05.2017 – XI R 2\/14 (Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs \u2011\u2011BFHE\u2011\u2011 258, 191, Bundessteuerblatt \u2011\u2011BStBl\u2011\u2011 II 2017, 1024) das Urteil des FG auf und wies die Sache an das FG zur\u00fcck. Der sog. KWK-Bonus, den der Stromnetzbetreiber an die Kl\u00e4gerin gezahlt habe, sei nicht Entgelt f\u00fcr die „kostenlosen“ W\u00e4rmeabgaben der Kl\u00e4gerin. Es handele sich bei der Verg\u00fctung des Stromnetzbetreibers vielmehr um ein Entgelt f\u00fcr den von der Kl\u00e4gerin an ihn gelieferten Strom. Die Sache sei nicht spruchreif, da nicht entschieden werden k\u00f6nne, in welcher H\u00f6he die unentgeltlichen Wertabgaben der Kl\u00e4gerin versteuert werden m\u00fcssen. Dies richte sich nach \u00a7 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG gem\u00e4\u00df den Grunds\u00e4tzen der BFH-Urteile vom 12.12.2012 – XI R 3\/10 (BFHE 239, 377, BStBl II 2014, 809) und vom 16.11.2016 – V R 1\/15 (BFHE 255, 354, BStBl II 2022, 777). Die dazu erforderlichen Feststellungen habe das FG nachzuholen.<\/li>
  8. Im zweiten Rechtsgang wendete sich die Kl\u00e4gerin u.a. im Hinblick auf die Bemessungsgrundlage f\u00fcr die W\u00e4rmelieferungen gegen die Berechnung des FA, das diese Wertabgabe gem\u00e4\u00df \u00a7 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG nach den Selbstkosten ermittelte. Das FG gab der Klage im zweiten Rechtsgang teilweise statt. Es reduzierte die festgesetzte Umsatzsteuer. Die Umsatzsteuer f\u00fcr die unentgeltlichen Wertabgaben bemesse sich gem\u00e4\u00df \u00a7 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG nach den Selbstkosten, die nach der sog. Marktwertmethode zu berechnen seien. Es sei auf die Marktwerte f\u00fcr Strom und W\u00e4rme am konkreten Ort der Kl\u00e4gerin abzustellen.<\/li>
  9. Mit der Revision r\u00fcgen die Kl\u00e4gerin und das FA die Verletzung materiellen Rechts.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Der Senat setzt das Verfahren aus und legt dem Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union (EuGH) die im Tenor genannten Fragen gem\u00e4\u00df Art. 267 Abs. 3 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union (AEUV) zur Vorabentscheidung vor.<\/li>
    2. 1. Rechtlicher Rahmen<\/strong><\/li>
    3. a) Unionsrecht<\/strong><\/li>
    4. Art. 16 der Richtlinie 2006\/112\/EG des Rates vom 28.11.2006 \u00fcber das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL) ordnet an:<\/strong>Einer Lieferung von Gegenst\u00e4nden gegen Entgelt gleichgestellt ist die Entnahme eines Gegenstands durch einen Steuerpflichtigen aus seinem Unternehmen f\u00fcr seinen privaten Bedarf oder f\u00fcr den Bedarf seines Personals oder als unentgeltliche Zuwendung oder allgemein f\u00fcr unternehmensfremde Zwecke, wenn dieser Gegenstand oder seine Bestandteile zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt haben.Jedoch werden einer Lieferung von Gegenst\u00e4nden gegen Entgelt nicht gleichgestellt Entnahmen f\u00fcr Geschenke von geringem Wert und f\u00fcr Warenmuster f\u00fcr die Zwecke des Unternehmens.<\/li>
    5. Art. 74 MwStSystRL bestimmt:<\/strong>Bei den in den Artikeln 16 und 18 genannten Ums\u00e4tzen in Form der Entnahme oder der Zuordnung eines Gegenstands des Unternehmens durch einen Steuerpflichtigen oder beim Besitz von Gegenst\u00e4nden durch einen Steuerpflichtigen oder seine Rechtsnachfolger im Fall der Aufgabe seiner steuerbaren wirtschaftlichen T\u00e4tigkeit ist die Steuerbemessungsgrundlage der Einkaufspreis f\u00fcr diese oder gleichartige Gegenst\u00e4nde oder mangels eines Einkaufspreises der Selbstkostenpreis, und zwar jeweils zu den Preisen, die zum Zeitpunkt der Bewirkung dieser Ums\u00e4tze festgestellt werden.<\/li>
    6. Art. 289 MwStSystRL regelt:<\/strong>Steuerpflichtige, die eine Steuerbefreiung in Anspruch nehmen, haben kein Recht auf Vorsteuerabzug gem\u00e4\u00df den Artikeln 167 bis 171 und 173 bis 177 und d\u00fcrfen die Mehrwertsteuer in ihren Rechnungen nicht ausweisen.<\/li>
    7. Art. 302 MwStSystRL ordnet an:<\/strong>Nimmt ein Pauschallandwirt einen Pauschalausgleich in Anspruch, hat er in Bezug auf die dieser Pauschalregelung unterliegenden T\u00e4tigkeiten kein Recht auf Vorsteuerabzug.<\/li>
    8. b) Nationales Recht<\/strong><\/li>
    9. \u00a7 3 Abs. 1b UStG bestimmt:<\/strong>Einer Lieferung gegen Entgelt werden gleichgestellt1. die Entnahme eines Gegenstands durch einen Unternehmer aus seinem Unternehmen f\u00fcr Zwecke, die au\u00dferhalb des Unternehmens liegen;2. die unentgeltliche Zuwendung eines Gegenstands durch einen Unternehmer an sein Personal f\u00fcr dessen privaten Bedarf, sofern keine Aufmerksamkeiten vorliegen;3. jede andere unentgeltliche Zuwendung eines Gegenstands, ausgenommen Geschenke von geringem Wert und Warenmuster f\u00fcr Zwecke des Unternehmens. Voraussetzung ist, dass der Gegenstand oder seine Bestandteile zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt haben.<\/li>
    10. \u00a7 10 Abs. 4 UStG regelt:<\/strong>Der Umsatz wird bemessen1. bei dem Verbringen eines Gegenstands im Sinne des \u00a7 1a Abs. 2 und des \u00a7 3 Abs. 1a sowie bei Lieferungen im Sinne des \u00a7 3 Abs. 1b nach dem Einkaufspreis zuz\u00fcglich der Nebenkosten f\u00fcr den Gegenstand oder f\u00fcr einen gleichartigen Gegenstand oder mangels eines Einkaufspreises nach den Selbstkosten, jeweils zum Zeitpunkt des Umsatzes;…<\/li>
    11. \u00a7 8 EEG<\/strong>(1) F\u00fcr Strom, der in Anlagen mit einer Leistung bis einschlie\u00dflich 20 Megawatt gewonnen wird, die ausschlie\u00dflich Biomasse im Sinne der nach Absatz 7 erlassenen Rechtsverordnung einsetzen, betr\u00e4gt die Verg\u00fctung …(3) Die Mindestverg\u00fctungen nach Absatz 1 Satz 1 erh\u00f6hen sich um jeweils 2,0 Cent pro Kilowattstunde, soweit es sich um Strom im Sinne von \u00a7 3 Abs. 4 des Kraft-W\u00e4rme-Kopplungsgesetzes handelt und dem Netzbetreiber ein entsprechender Nachweis … vorgelegt wird. Anstelle des Nachweises nach Satz 1 k\u00f6nnen f\u00fcr serienm\u00e4\u00dfig hergestellte KWK-Anlagen mit einer Leistung von bis zu 2 Megawatt geeignete Unterlagen des Herstellers vorgelegt werden, aus denen die thermische und elektrische Leistung sowie die Stromkennzahl hervorgehen.<\/li>
    12. \u00a7 3 Abs. 4 KWKG<\/strong>(4) KWK-Strom ist das rechnerische Produkt aus Nutzw\u00e4rme und Stromkennzahl der KWK-Anlage. Bei Anlagen, die nicht \u00fcber Vorrichtungen zur Abw\u00e4rmeabfuhr verf\u00fcgen, ist die gesamte Netto-Stromerzeugung KWK-Strom.<\/li>
    13. 2. Zur ersten Vorlagefrage<\/strong><\/li>
    14. a) Gegenstand der Vorlagefrage in Abgrenzung zu anderen Fallgestaltungen<\/strong><\/li>
    15. Die erste Vorlagefrage betrifft die Auslegung von Art. 16 MwStSystRL. Diese Bestimmung entspricht der fr\u00fcheren Regelung in Art. 5 Abs. 6 der Sechsten Richtlinie 77\/388\/EWG des Rates vom 17.05.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten \u00fcber die Umsatzsteuern – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche Bemessungsgrundlage (Richtlinie 77\/388\/EWG), so dass der Senat davon ausgeht, dass die zu Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 77\/388\/EWG ergangene EuGH-Rechtsprechung auch f\u00fcr die Auslegung von Art. 16 MwStSystRL zu ber\u00fccksichtigen ist.<\/li>
    16. Art. 16 Satz 1 MwStSystRL stellt die Entnahme eines Gegenstands durch einen Steuerpflichtigen aus seinem Unternehmen in vier F\u00e4llen einer Lieferung gegen Entgelt gleich. Diese F\u00e4lle lassen sich unter dem Oberbegriff der Entnahme zusammenfassen. Dabei geht es um „die Entnahme … f\u00fcr seinen privaten Bedarf [Fall 1] oder [die Entnahme] f\u00fcr den Bedarf seines Personals [Fall 2] oder [die Entnahme] als unentgeltliche Zuwendung [Fall 3] oder [die Entnahme] allgemein f\u00fcr unternehmensfremde Zwecke [Fall 4]“.<\/li>
    17. Im Streitfall hat die Kl\u00e4gerin eine Anlage mit Recht auf Vorsteuerabzug errichtet, die Strom produziert, den die Kl\u00e4gerin als Steuerpflichtige gegen Entgelt steuerpflichtig liefert. Zumindest aufgrund einer vollumf\u00e4nglichen Unternehmenszuordnung stand ihr das volle Recht auf Vorsteuerabzug aus den Errichtungs- und Betriebskosten zu. Die insoweit eintretenden Rechtsfolgen sind unstreitig.<\/li>
    18. Fraglich ist demgegen\u00fcber, welche Rechtsfolgen in Bezug auf die zus\u00e4tzlich mit der Anlage erzeugte W\u00e4rme eintreten. Diese W\u00e4rme kann unterschiedlich verwendet werden. So kann der Steuerpflichtige, der den Strom steuerpflichtig gegen Entgelt liefert und f\u00fcr die Anlage den vollen Vorsteuerabzug geltend gemacht hat, die W\u00e4rme ungenutzt entweichen lassen (Fall A), als nat\u00fcrliche Person (Einzelunternehmer) nutzen, um seine Wohnung zu heizen (Fall B), f\u00fcr private Wohnzwecke an sein Personal f\u00fcr dessen Bedarf kostenlos abgeben (Fall C), als Einrichtung des \u00f6ffentlichen Rechts f\u00fcr eigene Hoheitszwecke, wie zum Beispiel \u2011\u2011z.B.\u2011\u2011 das Beheizen von Amtsstuben und damit f\u00fcr die in Art. 13 Abs. 1 Unterabsatz \u2011\u2011Unterabs.\u2011\u2011 1 MwStSystRL genannten Hoheitst\u00e4tigkeiten verwenden (Fall D), f\u00fcr private Wohnzwecke von Anwohnern in seiner N\u00e4he an diese kostenlos abgeben (Fall E) oder an einen anderen Steuerpflichtigen f\u00fcr dessen wirtschaftliche T\u00e4tigkeit kostenlos abgeben, wobei hier auch noch danach zu differenzieren sein k\u00f6nnte, ob der Empf\u00e4nger den Gegenstand im Rahmen seiner wirtschaftlichen T\u00e4tigkeit f\u00fcr Zwecke verwendet, die ihn gem\u00e4\u00df Art. 168 MwStSystRL oder gem\u00e4\u00df Art. 169 MwStSystRL zum Vorsteuerabzug berechtigten (Fall F).<\/li>
    19. Die steuerrechtliche Beurteilung der meisten dieser F\u00e4lle ist unproblematisch. So fehlt es im Fall A am Vorgang einer Entnahme, so dass Art. 16 Satz 1 MwStSystRL bereits deshalb nicht anzuwenden ist. Demgegen\u00fcber liegen in den F\u00e4llen B und C die Voraussetzungen von Art. 16 Satz 1 Fall 1 und 2 MwStSystRL vor, die jedenfalls bei einer vollst\u00e4ndigen Unternehmenszuordnung nicht zu einer Einschr\u00e4nkung des Vorsteuerabzugs f\u00fchren. Im Fall D ist auf der Grundlage des EuGH-Urteils Vereniging Noordelijke Land- en Tuinbouw Organisatie vom 12.02.2009 – C-515\/07 (EU:C:2009:88) die Annahme einer Entnahme f\u00fcr unternehmensfremde Zwecke nach Art. 16 Satz 1 Fall 4 MwStSystRL zu verneinen, was dann wohl zu einer Einschr\u00e4nkung des Vorsteuerabzugs aus den Errichtungs- und Betriebskosten der Anlage f\u00fchrt. F\u00fcr den Fall E bejaht der BFH den Tatbestand der unentgeltlichen Zuwendungen gem\u00e4\u00df Art. 16 Satz 1 Fall 3 MwStSystRL mit vollem Vorsteuerabzug, da es hier sonst zu einem unversteuerten Endverbrauch kommt (BFH-Urteil vom 25.11.2021 – V R 45\/20, BFHE 275, 392, Rz 18).<\/li>
    20. Zweifelhaft ist demgegen\u00fcber die Beurteilung im Fall F, der dem hier zu beurteilenden Streitfall entspricht. Es stellt sich die Frage, ob auch hier eine Entnahme „als unentgeltliche Zuwendung“ i.S. von Art. 16 Satz 1 Fall 3 MwStSystRL zu bejahen ist.<\/li>
    21. b) Bisherige Rechtsprechung des EuGH zu Art. 16 MwStSystRL<\/strong><\/li>
    22. Der EuGH hat sich in der Vergangenheit bereits mehrfach zu einzelnen Tatbest\u00e4nden des Art. 16 MwStSystRL (Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 77\/388\/EWG) ge\u00e4u\u00dfert.<\/li>
    23. So liegt eine Entnahme vor, wenn eine Erd\u00f6lgesellschaft Gegenst\u00e4nde an einen Treibstoffk\u00e4ufer gegen Gutscheine abgibt, die der Treibstoffk\u00e4ufer nach Ma\u00dfgabe der gekauften Menge gegen Zahlung des vollen Endverkaufspreises des Treibstoffs an der Tankstelle im Rahmen einer Werbeaktion erhalten hat (EuGH-Urteil Kuwait Petroleum vom 27.04.1999 – C-48\/97, EU:C:1999:203, zweite Antwort zu Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 77\/388\/EWG). Dies bezieht sich auf die Entnahme in Form der unentgeltlichen Zuwendung nach Art. 16 Satz 1 Fall 3 MwStSystRL, wie sich aus Rz 24 dieses Urteils ergibt. Dabei hat der EuGH in Rz 22 dieses Urteils die Entnahme insbesondere damit begr\u00fcndet, dass eine Entnahme auch bei einer Weitergabe f\u00fcr Zwecke des Unternehmens vorliegen kann.<\/li>
    24. Im Zusammenhang mit Warenmustern i.S. von Art. 16 Satz 2 MwStSystRL \u2011\u2011und dabei wohl mit Blick auf Art. 16 Satz 1 Fall 1 und 2 MwStSystRL\u2011\u2011 hat der EuGH entschieden, dass der Steuerpflichtige, der f\u00fcr seinen privaten Bedarf oder den seines Personals einen Gegenstand entnimmt, und der Endverbraucher, der einen Gegenstand gleicher Art erwirbt, gleichbehandelt werden und dass die Besteuerung der Entnahme dazu dient, einen unversteuerten Endverbrauch zu verhindern (EuGH-Urteil EMI Group vom 30.09.2010 – C-581\/08, EU:C:2010:559, Rz 17 f. zu Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 77\/388\/EWG).<\/li>
    25. Schlie\u00dflich hat der EuGH die Entnahme verneint, wenn der Steuerpflichtige im Rahmen seiner wirtschaftlichen T\u00e4tigkeit zugunsten einer Gemeinde unentgeltlich Arbeiten zum Ausbau einer Gemeindestra\u00dfe durchf\u00fchrt, die von der \u00d6ffentlichkeit wie auch von ihm genutzt wird (EuGH-Urteil Mitteldeutsche Hartstein-Industrie vom 16.09.2020 – C-528\/19, EU:C:2020:712, dritte Antwort zu Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 77\/388\/EWG). Unter Hinweis auf seine Urteile Kuwait Petroleum (EU:C:1999:203) und EMI Group (EU:C:2010:559) verneint der EuGH eine Zuordnung zu unternehmensfremden Zwecken (i.S. von Art. 16 Satz 1 Fall 4 MwStSystRL), da die Arbeiten f\u00fcr die Bed\u00fcrfnisse des Steuerpflichtigen durchgef\u00fchrt wurden, was aber eine Entnahme nach anderen Tatbest\u00e4nden nicht ausschlie\u00dft (Rz 64). Weiter stehe zwar die Nutzung der ausgebauten Stra\u00dfe f\u00fcr den \u00f6ffentlichen Verkehr einer Entnahme nicht entgegen. Die Arbeiten zum Ausbau dieser Stra\u00dfe seien jedoch ausgef\u00fchrt worden, um den Bed\u00fcrfnissen des Steuerpflichtigen zur Aufnahme des Schwerlastverkehrs nachzukommen (Rz 65). Es liege kein unversteuerter Endverbrauch vor (Rz 66), wobei der EuGH hierzu auf den „tats\u00e4chlichen Endverbrauch“ verweist, aus dem sich eine vorrangige Nutzung durch den Steuerpflichtigen gegen\u00fcber der „irrelevanten“ Nutzung f\u00fcr den \u00f6ffentlichen Verkehr ergebe (Rz 67 und Rz 37).<\/li>
    26. c) M\u00f6gliche Beantwortung der ersten Vorlagefrage<\/strong><\/li>
    27. aa) Bejahung der Entnahme bei Wortlautauslegung<\/strong><\/li>
    28. Nach Ma\u00dfgabe des Wortlauts von Art. 16 Satz 1 Fall 3 MwStSystRL ist im Streitfall die unentgeltliche Zuwendung zu bejahen. Die Kl\u00e4gerin hat mit der W\u00e4rme einen Gegenstand i.S. von Art. 15 Abs. 1 MwStSystRL, den sie im Rahmen ihres Unternehmens hergestellt hat, aus ihrem Unternehmen entnommen. Da sie f\u00fcr die Anlage, mit der die W\u00e4rme hergestellt wurde, im Hinblick auf die steuerpflichtigen Stromlieferungen gegen Entgelt zum Vorsteuerabzug berechtigt war, erzeugte die Kl\u00e4gerin auch die W\u00e4rme mit Recht auf Vorsteuerabzug.<\/li>
    29. Es liegen weiter die Anforderungen vor, die an den Tatbestand der Zuwendung zu stellen sind. Als Zuwendung ist die \u00dcbertragung des Zuwendungsgegenstands auf eine andere Person unter den Bedingungen anzusehen, die ansonsten zu einer Lieferung (Art. 14 Abs. 1 MwStSystRL) f\u00fchren. Dies trifft auf die Zurverf\u00fcgungstellung von W\u00e4rme zur Nutzung durch den Empf\u00e4nger zu.<\/li>
    30. Diese Zuwendung war auch unentgeltlich, da die \u00dcbertragung der W\u00e4rme auf A und B entgegen den vertraglichen Vereinbarungen ohne Zahlung erfolgte und die hiergegen gerichteten Einwendungen der Kl\u00e4gerin nicht durchgreifen.<\/li>
    31. bb) Bedeutung des Endverbrauchs<\/strong><\/li>
    32. Zweifelhaft ist, ob der Tatbestand der Entnahme als unentgeltliche Zuwendung \u00fcber den Wortlaut von Art. 16 Satz 1 Fall 3 MwStSystRL hinaus durch eine zus\u00e4tzliche Voraussetzung einzuschr\u00e4nken ist. Denn auch dieser Tatbestand der Entnahme k\u00f6nnte dazu dienen, einen unversteuerten Endverbrauch zu verhindern (s. oben II.2.b). Der Tatbestand der Entnahme als unentgeltliche Zuwendung w\u00fcrde dann einen unversteuerten Endverbrauch voraussetzen. Eine derartige Einschr\u00e4nkung k\u00f6nnte aus dem EuGH-Urteil Mitteldeutsche Hartstein-Industrie (EU:C:2020:712) abzuleiten sein. F\u00fcr eine derartige Einschr\u00e4nkung k\u00f6nnte zudem eine Gleichbehandlung mit Art. 16 Satz 1 Fall 1 und 2 MwStSystRL sprechen.<\/li>
    33. Allerdings w\u00e4re bei einer derart einschr\u00e4nkenden Auslegung auch die Frage zu beantworten, ob der unversteuerte Endverbrauch bereits dann zu verneinen ist, wenn der Zuwendungsempf\u00e4nger, bei dem es sich um einen Steuerpflichtigen handelt, den Zuwendungsgegenstand f\u00fcr Zwecke seiner wirtschaftlichen T\u00e4tigkeit verwendet, oder ob es zus\u00e4tzlich darauf ankommt, dass er den Zuwendungsgegenstand f\u00fcr Zwecke einer wirtschaftlichen T\u00e4tigkeit verwendet, die ihn nach Art. 168 MwStSystRL oder nach Art. 169 MwStSystRL zum Vorsteuerabzug berechtigt. Letzteres k\u00f6nnte sich daraus rechtfertigen, dass ansonsten der Zuwendungsgegenstand, der den Zuwendenden (hier: die Kl\u00e4gerin) zum Vorsteuerabzug berechtigt hat, beim Zuwendungsempf\u00e4nger (hier: A und B) f\u00fcr Zwecke verwendet werden kann, die nicht zum Vorsteuerabzug berechtigten.<\/li>
    34. Bei der Beurteilung der ersten Vorlagefrage geht der Senat davon aus, dass sich eine den Wortlaut (durch ein Zusatzerfordernis) einschr\u00e4nkende Auslegung dem EuGH-Urteil Mitteldeutsche Hartstein-Industrie (EU:C:2020:712) nicht eindeutig entnehmen l\u00e4sst. Denn die sich aus diesem Urteil ergebende Ablehnung von Art. 16 Satz 1 Fall 3 MwStSystRL k\u00f6nnte auch darauf beruhen, dass der Ausbau der Gemeindestra\u00dfe zur Aufnahme des Schwerlastverkehrs des Steuerpflichtigen als Eigenzuwendung des Steuerpflichtigen an sich selbst anzusehen war, so dass es bereits am Tatbestand der Zuwendung an eine andere Person fehlte.<\/li>
    35. Gegen eine den Wortlaut einschr\u00e4nkende Auslegung k\u00f6nnte zudem sprechen, dass der EuGH in seinem Urteil Kuwait Petroleum (EU:C:1999:203) die unentgeltliche Zuwendung bejaht hat, obwohl die Zuwendung beim Zuwendenden seiner wirtschaftlichen T\u00e4tigkeit diente (EuGH-Urteil Kuwait Petroleum, EU:C:1999:203, Rz 22). Dies k\u00f6nnte zu einer spiegelbildlichen Betrachtung beim Zuwendungsempf\u00e4nger dergestalt f\u00fchren, dass eine unentgeltliche Zuwendung auch dann vorliegt, wenn er den Zuwendungsgegenstand f\u00fcr seine wirtschaftliche T\u00e4tigkeit verwendet. Zudem hat der EuGH entschieden, dass „nicht nach dem steuerlichen Status des Empf\u00e4ngers von Warenmuster differenziert wird“ (EuGH-Urteils EMI Group, EU:C:2010:559, Rz 52).<\/li>
    36. Schlie\u00dflich ist zu beachten, dass der Entnahme als unentgeltliche Zuwendung nach Art. 16 Satz 1 Fall 3 MwStSystRL nach dem Willen des Unionsgesetzgebers eine gegen\u00fcber der Privatentnahme gem\u00e4\u00df Art. 16 Satz 1 Fall 1 und 2 MwStSystRL eigenst\u00e4ndige Funktion zukommen soll. Dies l\u00e4sst es zweifelhaft erscheinen, ob die unentgeltliche Zuwendung denselben Beschr\u00e4nkungen wie die Privatentnahme unterliegen soll, da bei Anwendung des Kriteriums eines unversteuerten Endverbrauchs f\u00fcr Art. 16 Satz 1 Fall 3 MwStSystRL m\u00f6glicherweise kein eigenst\u00e4ndiger Anwendungsbereich verbleibt.<\/li>
    37. cc) Betrachtung der Rechtsfolgen<\/strong><\/li>
    38. Zu betrachten sind auch die Rechtsfolgen, die sich aus der Bejahung oder Verneinung einer den Wortlaut einschr\u00e4nkenden Auslegung ergeben.<\/li>
    39. (1) Einschr\u00e4nkende Auslegung<\/strong><\/li>
    40. Ist der Tatbestand der unentgeltlichen Zuwendung i.S. von Art. 16 Satz 1 Fall 3 MwStSystRL aufgrund des Kriteriums eines unversteuerten Endverbrauchs zu verneinen, hat der Zuwendende zu beurteilen, ob ein derartiger Endverbrauch beim Empf\u00e4nger vorliegt. Damit tr\u00e4gt der Zuwendende das Risiko einer hierauf bezogenen Fehlbeurteilung. Der Streitfall verdeutlicht dies. So sollte die Kl\u00e4gerin f\u00fcr die Zurverf\u00fcgungstellung der W\u00e4rme zum einen ein Entgelt erhalten, w\u00e4hrend die W\u00e4rme zum anderen durch die Empf\u00e4nger A und B f\u00fcr bestimmte Zwecke der von A und B jeweils ausge\u00fcbten wirtschaftlichen T\u00e4tigkeit verwendet werden sollte. Der erste Teil dieser Vereinbarung wurde bereits nicht durchgef\u00fchrt, da f\u00fcr die W\u00e4rme\u00fcbertragung in beiden F\u00e4llen keine Zahlungen geleistet wurden. Ebenso kommt \u2011\u2011zumindest abstrakt\u2011\u2011 die M\u00f6glichkeit in Betracht, dass die Empf\u00e4nger (hier: A und B) die unentgeltliche Leistung (hier: W\u00e4rme) entgegen den vertraglichen Vereinbarungen f\u00fcr andere Zwecke als die ihrer wirtschaftlichen T\u00e4tigkeit verwenden k\u00f6nnten. Damit tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin das grunds\u00e4tzliche Risiko, dass der Einzelunternehmer A und die Gesellschafter der B die W\u00e4rme vertragswidrig f\u00fcr z.B. private Wohnzwecke verwenden. K\u00e4me es f\u00fcr die Anwendung des Art. 16 Satz 1 Fall 3 MwStSystRL auf eine Empf\u00e4ngerverwendung (gegebenenfalls mit Recht auf Vorsteuerabzug) an, m\u00fcsste der Zuwendende insoweit das Risiko von Fehlbeurteilungen tragen.<\/li>
    41. Dies k\u00f6nnte es rechtfertigen, f\u00fcr den Tatbestand der unentgeltlichen Zuwendung entsprechend dem Wortlaut des Art. 16 Satz 1 Fall 3 MwStSystRL nur auf die Zuwendung und deren Entgeltlichkeit abzustellen, ohne diesen Tatbestand durch das Erfordernis eines unversteuerten Endverbrauchs einzuschr\u00e4nken.<\/li>
    42. (2) Wortlautgetreue Anwendung<\/strong><\/li>
    43. Zu betrachten sind auch die Rechtsfolgen, die sich bei einer wortlautgetreuen Anwendung ergeben. Dabei k\u00f6nnte es im Hinblick auf den Neutralit\u00e4tsgrundsatz (vgl. z.B. EuGH-Urteil Malburg vom 13.03.2014\u2011\u2011 C-204\/13, EU:C:2014:147, Rz 41) als unzutreffend angesehen werden, die Entnahme als unentgeltliche Zuwendung zu bejahen, wenn der steuerpflichtige Zuwendungsempf\u00e4nger den Zuwendungsgegenstand f\u00fcr Zwecke einer wirtschaftlichen T\u00e4tigkeit verwendet, die ihn zum Vorsteuerabzug berechtigt. Die Abgabe der W\u00e4rme wird trotzdem mit Umsatzsteuer belastet, ohne dass der Leistungsempf\u00e4nger diese als Vorsteuer abziehen k\u00f6nnte. Insoweit k\u00f6nnte ein Versto\u00df gegen den Neutralit\u00e4tsgrundsatz vorliegen, wenn der Entnahmebesteuerung beim Zuwendenden kein Recht auf Vorsteuerabzug beim Zuwendungsempf\u00e4nger gegen\u00fcbersteht.<\/li>
    44. Allerdings erscheint eine derartige Verneinung des Vorsteuerabzugs zweifelhaft. Denn Art. 16 Satz 1 MwStSystRL stellt die Entnahme einer Lieferung gegen Entgelt gleich. Verwendet der steuerpflichtige Zuwendungsempf\u00e4nger den durch Zuwendung nach Art. 16 Satz 1 Fall 3 MwStSystRL als an ihn geliefert geltenden Gegenstand f\u00fcr die in Art. 168 MwStSystRL oder in Art. 169 MwStSystRL genannten Zwecke, liegen die materiellen Voraussetzungen des Vorsteuerabzugs vor. Im Hinblick auf das zus\u00e4tzliche Erfordernis einer Rechnung nach Art. 178 Buchst. a MwStSystRL k\u00f6nnte der Zuwendende als nach Art. 226 MwStSystRL befugt angesehen werden, \u00fcber die Entnahme eine Rechnung zu erteilen. Diese w\u00fcrde insbesondere als Steuerbemessungsrundlage (Art. 226 Nr. 8 MwStSystRL) den Entnahmewert nach Art. 74 MwStSystRL und den darauf entfallenden Steuerbetrag (Art. 226 Nr. 10 MwStSystRL) angeben. Eine Zahlungsaufforderung geh\u00f6rt nicht zu den Rechnungsangaben. Ein Vorsteuerabzug kann daher im Fall einer Entnahme als unentgeltliche Zuwendung anzusehen sein, ohne dass es hierf\u00fcr zu einer Zahlung durch den Zuwendungsempf\u00e4nger an den Zuwendenden kommen muss. Denn im Fall der von vornherein bestehenden Unentgeltlichkeit fehlt es an der von Art. 90 MwStSystRL vorausgesetzten „Nichtbezahlung … nach der Bewirkung des Umsatzes“. Zahlt der Zuwendungsempf\u00e4nger demgegen\u00fcber den f\u00fcr die Entnahme geschuldeten Steuerbetrag, \u00e4ndert sich hierdurch nichts, da eine derartige Steuerzahlung nicht als Entgelt anzusehen ist.<\/li>
    45. Zur Bejahung des Vorsteuerabzugs w\u00e4re es schlie\u00dflich erforderlich, in der f\u00fcr die Entnahme geschuldeten Steuer eine i.S. von Art. 168 Buchst. a MwStSystRL geschuldete oder entrichtete Steuer zu sehen (vgl. hierzu EuGH-Urteil Zipvit vom 13.01.2022 – C-156\/20, EU:C:2022:2, Rz 37).<\/li>
    46. d) Entscheidungserheblichkeit der ersten Vorlagefrage<\/strong><\/li>
    47. \u00a7 3 Abs. 1b UStG beruht auf Art. 16 MwStSystRL und entspricht dieser Vorgabe (vgl. BFH-Urteile vom 16.10.2013 – XI R 39\/12, BFHE 243, 77, BStBl II 2014, 1024, Rz 27; vom 21.05.2014 – V R 20\/13, BFHE 246, 226, BStBl II 2014, 1029). Nach beiden Regelungen wird eine unentgeltliche Zuwendung einer Lieferung von Gegenst\u00e4nden gegen Entgelt gleichgestellt, wenn dieser Gegenstand oder seine Bestandteile zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt haben (\u00a7 3 Abs. 1b Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 UStG; Art. 16 Satz 1 MwStSystRL). Im Streitfall handelt es sich bei den W\u00e4rmelieferungen an A und B um unentgeltliche Zuwendungen in diesem Sinne, da der Betrieb des BHKW mit Biogasanlage die Kl\u00e4gerin zum vollen Vorsteuerabzug berechtigte.<\/li>
    48. Tats\u00e4chliche Feststellungen dazu, ob A und B zum vollen Vorsteuerabzug berechtigt sind, hat das FG nicht getroffen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass A und B Kleinunternehmer sind oder die Pauschalregelung f\u00fcr land- und forstwirtschaftliche Erzeuger in Anspruch nehmen.<\/li>
    49. 3. Zur zweiten Vorlagefrage<\/strong><\/li>
    50. a) Bedeutung des Steuertatbestands f\u00fcr die Bemessungsgrundlage<\/strong><\/li>
    51. Art. 74 MwStSystRL dient der Verwirklichung des in Art. 16 Satz 1 MwStSystRL genannten Entnahmetatbestandes, da sich aus Art. 74 MwStSystRL die Bemessungsgrundlage f\u00fcr diese Entnahme ergibt. Dies rechtfertigt es aus der Sicht des Senats, die mit Art. 16 MwStSystRL verfolgten Zielsetzungen auch bei der Auslegung von Art. 74 MwStSystRL zu ber\u00fccksichtigen.<\/li>
    52. b) Zielsetzungen der Entnahmebesteuerung<\/strong><\/li>
    53. Zum Entnahmetatbestand hat der EuGH bereits entschieden, dass „ein Steuerpflichtiger, der einen Gegenstand aus seinem Unternehmen entnimmt, und ein gew\u00f6hnlicher Verbraucher, der einen Gegenstand gleicher Art kauft, gleich behandelt werden. Deswegen l\u00e4sst es [Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 77\/388\/EWG] nicht zu, dass ein Steuerpflichtiger, der beim Kauf eines seinem Unternehmen zugeordneten Gegenstands die Mehrwertsteuer abziehen konnte, der Zahlung der Mehrwertsteuer entgeht, wenn er diesen Gegenstand aus seinem Unternehmen f\u00fcr seinen privaten Bedarf entnimmt, und so gegen\u00fcber einem gew\u00f6hnlichen Verbraucher, der beim Erwerb des Gegenstands Mehrwertsteuer zahlt, einen ungerechtfertigten Vorteil erlangt“ (EuGH-Urteil Fischer und Brandenstein vom 17.05.2001 – C-322\/99 und C-323\/99, EU:C:2001:280, Rz 56). Daher w\u00e4re eine Auslegung des Entnahmetatbestandes dahingehend, „dass im Fall der Entnahme eines Gegenstands f\u00fcr den privaten Bedarf des Steuerpflichtigen dieser Gegenstand und die in ihn eingebauten Teile umfassend zu besteuern sind, obwohl der Gegenstand urspr\u00fcnglich ohne die M\u00f6glichkeit zum Vorsteuerabzug erworben wurde und allein die nachtr\u00e4glich erworbenen „Bestandteile“ zum Vorsteuerabzug berechtigt haben, … mit dem von dieser Bestimmung verfolgten Ziel der Gleichbehandlung nicht zu vereinbaren“ (EuGH-Urteil Fischer und Brandenstein, EU:C:2001:280, Rz 75).<\/li>
    54. c) Bedeutung des Steuertatbestands f\u00fcr die Bemessungsgrundlage<\/strong><\/li>
    55. Ist die mit der Schaffung des Entnahmetatbestandes verfolgte Zielsetzung, „dass der Steuerpflichtige gegen\u00fcber einem gew\u00f6hnlichen Verbraucher keinen ungerechtfertigten Vorteil erlangt“ (EuGH-Urteil Fischer und Brandenstein, EU:C:2001:280, Rz 76; s.a. EuGH-Urteil Mateusiak vom 16.06.2016 – C-229\/15, EU:C:2016:454, Rz 39), auf Art. 74 MwStSystRL zu \u00fcbertragen, k\u00f6nnte hieraus folgen, dass bei der Ermittlung des Selbstkostenpreises nur die Selbstkosten zu ber\u00fccksichtigen sind, die steuerbelastet sind, da auch gew\u00f6hnliche Verbraucher, die einen Gegenstand herstellen, nur insoweit mit Mehrwertsteuer belastet werden. Diese Auslegung f\u00fchrt dazu, dass der Steuerpflichtige, der einen Gegenstand herstellt, gegen\u00fcber dem gew\u00f6hnlichen Verbraucher, der einen Gegenstand herstellt, keinen ungerechtfertigten Vorteil erlangt, wenn bei ihm nicht vorsteuerbelastete Aufwendungen (wie z.B. die Kosten eines nach Art. 135 MwStSystRL steuerfreien Kredits) nicht in die Ermittlung des Selbstkostenpreises einzubeziehen sind.<\/li>
    56. Zu ber\u00fccksichtigen ist aber auch der nach Art. 74 MwStSystRL vorrangig anzuwendende Einkaufspreis. Hier k\u00f6nnte eine Aufteilung dieses Preises in einen steuerbelasteten Preisbestandteil und einen Preisbestandteil ohne Steuerbelastung abzulehnen sein. Im \u00dcbrigen weist der Senat darauf hin, dass die Finanzverwaltung davon ausgeht, dass nicht vorsteuerbelastete Kosten mit in die Selbstkostenberechnung aufzunehmen sind (so Abschn. 10.6 Abs. 1 Satz 5 des Umsatzsteuer-Anwendungserlasses). Im Schrifttum wird dies kritisiert (Stapperfend in Rau\/D\u00fcrrw\u00e4chter, Umsatzsteuergesetz, \u00a7 10 Rz 467; Treiber in S\u00f6lch\/Ringleb, Umsatzsteuer, \u00a7 10 Rz 447, und W\u00e4ger in W\u00e4ger, UStG, 2. Aufl., \u00a7 10 Rz 153). Der BFH hat diese Frage bislang offen gelassen (vgl. z.B. BFH-Urteile in BFHE 275, 392, Rz 34 f.; vom 15.03.2022 – V R 34\/20, BFHE 276, 369, Rz 26).<\/li>
    57. d) Entscheidungserheblichkeit der zweiten Vorlagefrage<\/strong><\/li>
    58. Auch die zweite Frage ist entscheidungserheblich. Zwar ist die Besteuerungsgrundlage f\u00fcr Gegenst\u00e4nde oder gleichartige Gegenst\u00e4nde nach Art. 74 MwStSystRL nur dann der „Selbstkostenpreis“, wenn es keinen Einkaufspreis f\u00fcr gleichartige Gegenst\u00e4nde gibt (vgl. EuGH-Urteile Property Development Company vom 23.04.2015 – C-16\/14, EU:C:2015:265, Rz 37; Het Oudeland Beheer vom 28.04.2016 – C-128\/14, EU:C:2016:306, Rz 48). Dies ist nach der Rechtsprechung des BFH vorliegend der Fall, weil A und B nicht an ein W\u00e4rmenetz angeschlossen sind, das einen Bezug von W\u00e4rme von Dritten gegen Entgelt erm\u00f6glicht h\u00e4tte (vgl. dazu BFH-Urteile in BFHE 239, 377, BStBl II 2014, 809, Rz 39; in BFHE 276, 369, Rz 16). Folglich ist der Selbstkostenpreis des Art. 74 MwStSystRL f\u00fcr die Entscheidung im Streitfall ma\u00dfgeblich. Sind in den Selbstkostenpreis nur vorsteuerbelastete Aufwendungen einzubeziehen, mindert dies die Steuerbemessungsgrundlage f\u00fcr die W\u00e4rmeentnahme und f\u00fchrt damit zu einer teilweisen Klagestattgabe.<\/li>
    59. 4. Zur dritten Vorlagefrage<\/strong><\/li>
    60. a) Gegenstand der dritten Vorlagefrage<\/strong><\/li>
    61. Mit der dritten Vorlagefrage soll gekl\u00e4rt werden, ob zum Selbstkostenpreis nur die unmittelbaren Herstellungs- oder Erzeugungskosten oder auch nur mittelbar zurechenbare Kosten (wie z.B. Finanzierungsaufwendungen) geh\u00f6ren.<\/li>
    62. Die insoweit bestehenden Zweifel ergeben sich aus den auf Fremdkapitalzinsen bezogenen Ausf\u00fchrungen des EuGH im Urteil Property Development Company (EU:C:2015:265, Rz 40). Danach ist es unerheblich, ob der (gegen\u00fcber dem Selbstkostenpreis vorrangig anzuwendende) Einkaufspreis gleichartiger Geb\u00e4ude Fremdkapitalzinsen umfasst, die gegebenenfalls bei der Errichtung dieser Geb\u00e4ude gezahlt wurden. Denn anders als beim Kriterium des Selbstkostenpreises k\u00f6nne sich die Steuerbeh\u00f6rde beim Kriterium des Einkaufspreises gleichartiger Gegenst\u00e4nde auf die Marktpreise dieser Art von Gegenst\u00e4nden im Zeitpunkt der Zuordnung des fraglichen Geb\u00e4udes st\u00fctzen, ohne im Einzelnen pr\u00fcfen zu m\u00fcssen, welche Wertfaktoren zu diesen Preisen gef\u00fchrt haben.<\/li>
    63. Dies deutet darauf hin, dass beim Selbstkostenpreis zu pr\u00fcfen ist, welche Wertfaktoren zu ihm gef\u00fchrt haben. F\u00fcr die Bestimmung des Selbstkostenpreises k\u00f6nnte daher, anders als f\u00fcr den Einkaufspreis, erheblich sein, ob z.B. Fremdkapitalzinsen vorliegen, die dann zu erfassen sein k\u00f6nnten. Hiergegen sprechen aber die Schwierigkeiten, die sich ergeben, wenn nur mittelbar zurechenbare Kosten (wie z.B. Verwaltungsgemeinkosten) zu den Selbstkosten geh\u00f6ren w\u00fcrden. Das aus Sicht des Senats anzustrebende Ziel einer einfachen Wertbemessung von Entnahmen spricht daher gegen eine Einbeziehung derartiger Kosten, wie etwa von Finanzierungsaufwendungen.<\/li>
    64. b) Entscheidungserheblichkeit der dritten Vorlagefrage<\/strong><\/li>
    65. Die dritte Vorlagefrage ist ebenso wie die zweite Vorlagefrage entscheidungserheblich. Sind Finanzierungsaufwendungen nicht Teil des Selbstkostenpreises, vermindert dies die Steuerbemessungslage der W\u00e4rmeentnahme und f\u00fchrt somit zu einer f\u00fcr die Kl\u00e4gerin niedrigeren Steuerlast sowie zu einer teilweisen Klagestattgabe.<\/li>
    66. 5. Rechtsgrundlage der Anrufung und Nebenentscheidung<\/strong><\/li>
    67. Rechtsgrundlage f\u00fcr die Anrufung des EuGH ist Art. 267 Abs. 3 AEUV. Die Aussetzung des Revisionsverfahrens beruht auf \u00a7 121 Satz 1 i.V.m. \u00a7 74 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      ECLI:DE:BFH:2022:VE.221122.XIR17.20.0 BFH XI. Senat UStG \u00a7 3 Abs 1b, UStG \u00a7 10 Abs 4 S 1 Nr 1, EGRL 112\/2006 Art 16, EGRL 112\/2006 Art 74, EGRL 112\/2006 Art 302, EGRL 112\/2006 Art 289, AEUV Art 267, UStG VZ 2008 vorgehend Nieders\u00e4chsisches Finanzgericht , 19. September 2019, Az: 11 K 195\/17 Leits\u00e4tze Dem EuGH werden … Zur Umsatzbesteuerung der W\u00e4rmeabgabe aus einer Biogas-Anlage – EuGH-Vorlage vom 22. November 2022, XI R 17\/20<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-75705","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75705","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=75705"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75705\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=75705"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=75705"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=75705"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}