{"id":75744,"date":"2023-04-15T18:41:24","date_gmt":"2023-04-15T16:41:24","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=75744"},"modified":"2023-04-15T18:41:24","modified_gmt":"2023-04-15T16:41:24","slug":"beweiserhebung-ueber-die-ersatzzustellung-trotz-zustellungsurkunde-bfh-beschluss-vom-22-maerz-2023-x-b-135-21","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/beweiserhebung-ueber-die-ersatzzustellung-trotz-zustellungsurkunde-bfh-beschluss-vom-22-maerz-2023-x-b-135-21\/","title":{"rendered":"Beweiserhebung \u00fcber die Ersatzzustellung trotz Zustellungsurkunde – BFH-Beschluss vom 22. M\u00e4rz 2023, X B 135\/21"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2023:B.220323.XB135.21.0<\/p>\n\n\n\n

BFH X. Senat<\/p>\n\n\n\n

FGO \u00a7 42, FGO \u00a7 76 Abs 1 S 1, FGO \u00a7 115 Abs 2 Nr 3, FGO \u00a7 116 Abs 6, FGO \u00a7 119 Nr 6, FGO \u00a7 143 Abs 2, ZPO \u00a7 178 Abs 1 Nr 1, ZPO \u00a7 178 Abs 1 Nr 2, ZPO \u00a7 180 Abs 1, AO \u00a7 364, ZPO \u00a7 418 Abs 2<\/p>\n\n\n\n

vorgehend FG Hamburg, 13. September 2021, Az: 1 K 306\/19<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

1. NV: Ein Antrag auf Vernehmung des Postzustellers ist nicht schon deshalb unsubstantiiert, weil der Kl\u00e4ger nicht genau den Zeitraum der \u00fcblichen Gesch\u00e4fts- und Postzustellzeiten bezeichnet, wenn er gleichzeitig Beweis daf\u00fcr anbietet, dass sein B\u00fcro in diesem Zeitraum besetzt war und sich der genaue Zeitpunkt des Zustellungsversuchs auch nicht aus der Zustellungsurkunde ergibt.<\/p>\n\n\n\n

2. NV: Auch ohne Vorliegen eines substantiierten Beweisantrags des Kl\u00e4gers k\u00f6nnen sich im Einzelfall vorliegende Zweifel am Wahrheitsgehalt der Zustellungsurkunde zu einer Aufkl\u00e4rungspflicht des Gerichts verdichten.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Beschwerde des Kl\u00e4gers wegen Nichtzulassung der Revision wird das Urteil des Finanzgerichts Hamburg vom 13.09.2021 – 1 K 306\/19, soweit es die Einkommensteuer, die Umsatzsteuer und den Gewerbesteuermessbetrag 2008 bis 2011 betrifft, aufgehoben.<\/p>\n\n\n\n

Insoweit wird die Sache an das Finanzgericht Hamburg zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckverwiesen.<\/p>\n\n\n\n

In Bezug auf die Gewerbesteuerfestsetzungen der Streitjahre 2008 bis 2011 wird die Beschwerde als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

Die Beschwerde in Bezug auf die Offenlegung der Besteuerungsgrundlagen nach \u00a7 364 der Abgabenordnung wird als unzul\u00e4ssig verworfen.<\/p>\n\n\n\n

Dem Finanzgericht wird die Entscheidung \u00fcber die Kosten des Beschwerdeverfahrens \u00fcbertragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Der Kl\u00e4ger und Beschwerdef\u00fchrer (Kl\u00e4ger) betrieb in den Streitjahren 2008 bis 2011 ein Restaurant.<\/li>
  2. Nach einer Au\u00dfenpr\u00fcfung erlie\u00df der Beklagte und Beschwerdegegner (Finanzamt \u2011\u2011FA\u2011\u2011) aufgrund von hinzugesch\u00e4tzten Erl\u00f6sen ge\u00e4nderte Einkommen-, Umsatz- und Gewerbesteuerbescheide sowie ge\u00e4nderte Gewerbesteuermessbescheide f\u00fcr alle Streitjahre. W\u00e4hrend die Einkommensteuer\u00e4nderungsbescheide f\u00fcr den Kl\u00e4ger und seine mit ihm zusammenveranlagte Ehefrau an den damaligen Bevollm\u00e4chtigten des Kl\u00e4gers und seiner Ehefrau \u00fcbersandt wurden, schickte das FA die \u00fcbrigen Bescheide an die Privatanschrift des Kl\u00e4gers. Der Kl\u00e4ger legte gegen die Bescheide \u00fcber Einkommensteuer, Umsatzsteuer und Gewerbesteuer 2008 bis 2011 sowie Gewerbesteuermessbetrag 2008 bis 2010 Einspruch ein; ob dieser Einspruch auch den \u2011\u2011im Einspruchsschreiben nicht ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnten\u2011\u2011 Gewerbesteuermessbescheid 2011 umfasst, ist zwischen den Beteiligten streitig.<\/em><\/li>
  3. Gleichzeitig beantragte der Kl\u00e4ger die Offenlegung der Besteuerungsgrundlagen (\u00a7 364 der Abgabenordnung \u2011\u2011AO\u2011\u2011), namentlich der Kalkulationsgrundlagen, Formeln und Parameter der den Bescheiden zugrundeliegenden Sch\u00e4tzungen. Da das FA dies aufgrund der \u00fcbersandten Betriebspr\u00fcfungsberichte und der Akteneinsicht in alle die Au\u00dfenpr\u00fcfung betreffenden Steuerakten ablehnte, legte der Kl\u00e4ger insoweit Einspruch ein.<\/li>
  4. Mit Entscheidung vom 29.10.2019 wies das FA den Einspruch gegen die Ablehnung der Offenlegung der Besteuerungsgrundlagen zur\u00fcck. Die Einspruchsentscheidung wurde f\u00f6rmlich zugestellt. Ausweislich der Zustellungsurkunde legte die Postbesch\u00e4ftigte P die Sendung am 30.10.2019 in den zum Gesch\u00e4ftsraum der Kanzlei des Prozessbevollm\u00e4chtigten geh\u00f6renden Briefkasten oder in eine andere Vorrichtung ein. Der Kl\u00e4ger erhob am 02.12.2019, einem Montag, fristgerecht Klage, die unter dem Aktenzeichen 1 K 306\/19 in das Gerichtsregister des Finanzgerichts (FG) eingetragen wurde.<\/li>
  5. In einer weiteren auf den 29.10.2019 datierten Einspruchsentscheidung \u00e4nderte das FA die Steuerfestsetzungen mit Ausnahme der Gewerbesteuerfestsetzung f\u00fcr das Streitjahr 2011 wie auch die Gewerbesteuermessbetr\u00e4ge 2008 bis 2010 teilweise ab. Hinsichtlich der ge\u00e4nderten Umsatz- und Gewerbesteuerfestsetzungen 2008 bis 2011 wie auch die Gewerbesteuermessbetr\u00e4ge 2008 bis 2010 verwandte das FA nun die gesch\u00e4ftliche Anschrift des Kl\u00e4gers. Den Einspruch gegen den Gewerbesteuerbescheid f\u00fcr das Streitjahr 2011 sah das FA bereits deshalb als unbegr\u00fcndet an, weil der Kl\u00e4ger keinen Einspruch gegen den Gewerbesteuermessbetrag f\u00fcr 2011 eingelegt habe.<\/li>
  6. Auch diese Einspruchsentscheidung wurde nach der Aktenverf\u00fcgung am 29.10.2019 zur Post gegeben und sollte f\u00f6rmlich zugestellt werden. Ausweislich der Zustellungsurkunde legte die P die Einspruchsentscheidung am 01.11.2019 in den zum Gesch\u00e4ftsraum der Kanzlei des Prozessbevollm\u00e4chtigten geh\u00f6renden Briefkasten oder eine \u00e4hnliche Vorrichtung ein, weil die \u00dcbergabe des Schriftst\u00fccks in der Wohnung bzw. im Gesch\u00e4ftsraum nicht m\u00f6glich gewesen sei.<\/li>
  7. Der Kl\u00e4ger erhob am 18.05.2020 Klage (1 K 119\/20) und gab an, erst durch \u00dcbermittlung der Einspruchsentscheidung im Klageverfahren mit dem Aktenzeichen 1 K 306\/19 am 27.04.2020 Kenntnis von dieser Entscheidung erlangt zu haben. Da ein Zustellversuch nicht unternommen worden sei, liege keine wirksame Zustellung dieser Einspruchsentscheidung am 01.11.2019 vor. Im \u00dcbrigen sei die Rechtsbehelfsbelehrung falsch, da sie \u00fcber die zwingend vorgeschriebenen Angaben hinaus weitere, allerdings unzutreffende und verwirrende Angaben in Bezug auf die Einlegung der Klage als „elektronisches Dokument“ enthalte. Aufgrund der fehlerhaften Adressierung der \u00c4nderungsbescheide seien diese dar\u00fcber hinaus nichtig. Auch seien die Bescheide deshalb nichtig, weil die Sch\u00e4tzung willk\u00fcrlich erfolgt sei.<\/li>
  8. In der m\u00fcndlichen Verhandlung der beiden Klagen, die das FG verbunden hatte, hat der Kl\u00e4ger u.a. seinen Antrag wiederholt, Beweis dar\u00fcber zu erheben, dass die P keinen Zustellversuch unternommen habe.<\/li>
  9. Die Klagen hatten keinen Erfolg. Die Klage gegen die ge\u00e4nderten Steuerbescheide hat das FG als unzul\u00e4ssig verworfen, da sie versp\u00e4tet erhoben worden sei. Die Voraussetzungen der Ersatzzustellung seien gegeben, so dass die Einspruchsentscheidung hinsichtlich dieser \u00c4nderungsbescheide am 01.11.2019 zugestellt worden sei. Dies ergebe sich aus der ordnungsgem\u00e4\u00df erstellten Zustellungsurkunde. Den Gegenbeweis habe der Kl\u00e4ger nicht erbracht. Sein Vorbringen sei unsubstantiiert. Da die Rechtsmittelbelehrung der Einspruchsentscheidung richtig und vollst\u00e4ndig sei, gelte die Jahresfrist des \u00a7 55 Abs. 2 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) nicht. Gr\u00fcnde f\u00fcr eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand seien nicht ersichtlich. Auch seien die ge\u00e4nderten Umsatz- und Gewerbesteuerbescheide sowie die ge\u00e4nderten Gewerbesteuermessbescheide nicht wegen fehlerhafter Adressierung nichtig.<\/li>
  10. Da die Klage gegen die \u00c4nderungsbescheide unzul\u00e4ssig sei, fehle das f\u00fcr die Offenlegung der Besteuerungsgrundlagen notwendige Rechtsschutzbed\u00fcrfnis des Kl\u00e4gers. Auch diese Klage sei somit unzul\u00e4ssig.<\/li>
  11. Der Kl\u00e4ger begehrt die Zulassung der Revision wegen Verfahrensm\u00e4ngeln (\u00a7 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO). Das FG habe zu Unrecht ein Prozessurteil gef\u00e4llt und die (verbundenen) Klagen als unzul\u00e4ssig verworfen. Fehlerhaft habe es den Vortrag des Kl\u00e4gers in Bezug auf den fehlenden Zustellversuch als unsubstantiiert abgetan. Hinsichtlich der hilfsweise geltend gemachten Feststellungsklage habe das FG nicht \u00fcber die Nichtigkeit der Sch\u00e4tzung entschieden.<\/li>
  12. Das FA tritt der Beschwerde entgegen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Beschwerde ist, soweit das FG-Urteil die Einkommen- und Umsatzsteuerfestsetzungen 2008 bis 2011 sowie die Gewerbesteuermessbescheide 2008 bis 2010 betrifft, begr\u00fcndet, weil das FG die erforderliche Beweiserhebung in Bezug auf die Zustellung der Einspruchsentscheidung vom 29.10.2019 am 01.11.2019 unterlassen hat (unten II.1.). Hinsichtlich des Gewerbesteuermessbescheids 2011 ist die Beschwerde begr\u00fcndet, weil das FG-Urteil in Bezug auf das \u2011\u2011zu bescheidende\u2011\u2011 Hilfsvorbringen des Kl\u00e4gers, die Sch\u00e4tzung sei nichtig, nicht mit Gr\u00fcnden versehen ist (unten II.2.). Dagegen haben die Beschwerden in Bezug auf die Gewerbesteuerfestsetzungen 2008 bis 2011 (unten II.4.) sowie bez\u00fcglich der Ablehnung des Antrags auf Offenlegung der Besteuerungsgrundlagen keinen Erfolg (unten II.5.).<\/li>
    2. 1. Die Beschwerde ist in Bezug auf die Einkommen- und Umsatzsteuerfestsetzungen 2008 bis 2011 sowie die Gewerbesteuermessbescheide 2008 bis 2010 begr\u00fcndet, da der vom Kl\u00e4ger geltend gemachte Verfahrensmangel der Verletzung der Sachaufkl\u00e4rungspflicht (\u00a7 76 Abs. 1 FGO) vorliegt. Das FG h\u00e4tte aufgrund des entsprechenden f\u00f6rmlichen Antrags des Kl\u00e4gers Beweis \u00fcber die Frage der Zustellung der Einspruchsentscheidung am 01.11.2019 erheben m\u00fcssen.<\/li>
    3. a) Ein ordnungsgem\u00e4\u00df gestellter Beweisantrag darf nur unber\u00fccksichtigt bleiben, wenn das Beweismittel f\u00fcr die zu treffende Entscheidung unerheblich, das Beweismittel unerreichbar bzw. unzul\u00e4ssig oder absolut untauglich ist oder die in Frage stehende Tatsache zugunsten des Beweisf\u00fchrenden als wahr unterstellt werden kann (st\u00e4ndige h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung, vgl. nur Senatsbeschluss vom 23.02.2018 – X B 65\/17, BFH\/NV 2018, 517, Rz 27, m.w.N.).<\/li>
    4. Nicht ordnungsgem\u00e4\u00df gestellt ist ein Beweisantrag insbesondere dann, wenn er unsubstantiiert ist. Hierzu geh\u00f6ren auch Ausforschungs- bzw. Beweismittelantr\u00e4ge (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 16.05.2013 – X B 131\/12, BFH\/NV 2013, 1260, Rz 21 ff.). Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) im Zusammenhang mit der Substantiierung eines Beweisantrags klargestellt, dass eine Beweisaufnahme unter diesem Gesichtspunkt nur abgelehnt werden darf, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sich der Beweisantrag als rechtsmissbr\u00e4uchlich darstellt, weil die in ihm aufgestellte Behauptung auf das Geratewohl gemacht, gleichsam „ins Blaue“ aufgestellt und damit „aus der Luft gegriffen“ ist (BVerfG-Beschluss vom 14.04.2003 – 1 BvR 1998\/02, Neue Juristische Wochenschrift \u2011\u2011NJW\u2011\u2011 2003, 2976, unter II.2.a).<\/li>
    5. b) Unter Ber\u00fccksichtigung dieser Grunds\u00e4tze ist hier kein unsubstantiierter Beweisantrag gegeben, den das FG unber\u00fccksichtigt lassen konnte.<\/li>
    6. aa) Der vom Kl\u00e4ger gestellte Beweisantrag war substantiiert, insbesondere nicht als unzul\u00e4ssiger Ausforschungsbeweis anzusehen. Hierunter sind solche Beweisermittlungsantr\u00e4ge zu verstehen, die so unbestimmt sind, dass erst die Beweiserhebung selbst die entscheidungserheblichen Tatsachen und Behauptungen aufdecken kann, zu denen dann in einem weiteren Schritt der eigentliche Beweis zu erheben ist (vgl. Senatsbeschluss vom 22.08.2012 – X B 155\/11, BFH\/NV 2012, 2015, Rz 37). Dies betrifft Tatsachenbehauptungen, die erkennbar ohne jede tats\u00e4chliche Grundlage erhoben worden sind (Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.06.2017 – 6 B 54\/16, Neue Zeitschrift f\u00fcr Verwaltungsrecht 2017, 1388, Rz 7).<\/li>
    7. bb) Der vom Kl\u00e4ger im Streitfall gestellte und vom FG \u00fcbergangene Antrag auf Vernehmung der P am 01.11.2019 war darauf gerichtet, zu kl\u00e4ren, ob diese w\u00e4hrend der \u00fcblichen Gesch\u00e4fts- und Postzustellzeiten einen Zustellversuch unternommen habe. In dieser Zeit an einem Freitag, der in Hamburg kein gesetzlicher Feiertag ist, sei, so der Kl\u00e4ger unter Anbieten weiteren Zeugenbeweis durch vier Berufskollegen des Prozessbevollm\u00e4chtigten des Kl\u00e4gers, dessen B\u00fcro besetzt gewesen. Dass der Kl\u00e4ger diesen Zeitraum nicht n\u00e4her eingegrenzt hat, ist nicht ausreichend, um die im Beweisantrag aufgestellte Tatsachenbehauptung, ein Zustellversuch habe in dieser Zeit am Freitag, dem 01.11.2019 nicht stattgefunden, als zu unbestimmt erscheinen zu lassen. Denn typischerweise wird eine Zustellung innerhalb eines solchen zeitlich zumindest gut ermittelbaren Zeitraums versucht werden. Auch verliert der Beweisantrag durch die fehlende zeitliche Unbegrenztheit nicht seine Erheblichkeit, da auch in der Zustellungsurkunde zwar der Tag, nicht aber die Uhrzeit des Zustellversuchs genannt wird. Selbst dem FG scheint, dies ergibt sich f\u00fcr den Senat aufgrund der umfangreichen Ausf\u00fchrungen des FG zur Rechtm\u00e4\u00dfigkeit eines Zustellversuchs au\u00dferhalb solcher (typischen) Zeiten, nicht klar gewesen zu sein, wann der konkrete Zustellungsversuch der P erfolgt sein soll. Es h\u00e4tte sich deshalb angeboten, den Zeitpunkt durch Befragung der P zu ermitteln, selbst auf die Gefahr hin, dass sie sich nicht mehr genau erinnern k\u00f6nnte. Anzunehmen ist jedoch, dass sie noch wei\u00df, ob sie am fraglichen Tag im Rahmen des \u00fcblichen Zeitrahmens die Postsachen verteilt hat oder nicht. Dieser Zeitraum w\u00e4re mit den vom Prozessbevollm\u00e4chtigten des Kl\u00e4gers durch weitere Nachfragen des Gerichts leicht ermittelbaren genauen Zeiten der Gesch\u00e4ftszeiten seines B\u00fcros zu vergleichen gewesen. Eine allein aufgrund der nicht genauen Eingrenzung des Zeitraums der \u00fcblichen Gesch\u00e4fts- und Postzustellzeiten anzunehmende fehlende Substantiierung des Beweisantrags verkennt den Tatsachengehalt und die sich hieraus ergebende Erheblichkeit des Beweisantrags.<\/li>
    8. c) Der Beweisantrag war f\u00fcr die Entscheidung des Streitfalls erheblich.<\/li>
    9. aa) Eine Ersatzzustellung gem\u00e4\u00df \u00a7 180 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) durch Einlegen in den Briefkasten, bei der nicht zuvor der Versuch einer pers\u00f6nlichen \u00dcbergabe des Schriftst\u00fccks vorgenommen wird, ist unwirksam. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des \u00a7 180 Satz 1 ZPO, der voraussetzt, dass die Zustellung nach \u00a7 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht ausf\u00fchrbar ist. Daher ist nach allgemeiner Meinung eine Ersatzzustellung nach \u00a7 180 ZPO erst zul\u00e4ssig, wenn eine \u2011\u2011vorrangige\u2011\u2011 Ersatzzustellung in der Wohnung oder im Gesch\u00e4ftsraum (\u00a7 178 Abs. 1 Nr. 1, 2 ZPO) nicht erfolgen konnte, insbesondere weil dort keiner der in diesen Vorschriften bezeichneten Ersatzempf\u00e4nger pers\u00f6nlich angetroffen wurde. Unabh\u00e4ngig davon, dass eine solche Ersatzzustellung auch zul\u00e4ssig ist, wenn der Gesch\u00e4ftsraum nach \u00a7 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO geschlossen ist, ist die Zustellung unwirksam, wenn die f\u00f6rmliche Beurkundung eines pers\u00f6nlichen Zustellversuchs durch den Zusteller nicht der Wahrheit entspricht (vgl. hierzu j\u00fcngst Senatsurteil vom 19.10.2022 – X R 14\/21, BFHE 277, 88, Rz 27 ff., m.w.N.).<\/li>
    10. bb) Verst\u00f6\u00dft die Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten gegen zwingende Zustellungsvorschriften, tritt eine Heilung nach \u00a7 189 ZPO erst in dem Zeitpunkt ein, in dem der Empf\u00e4nger das Schriftst\u00fcck tats\u00e4chlich in die Hand bekommt (Beschluss des Gro\u00dfen Senats des BFH vom 06.05.2014 – GrS 2\/13, BFHE 244, 536, BStBl II 2014, 645, Rz 65 ff.). Ob dies vor der \u00dcbersendung der Einspruchsentscheidung als Anlage zum Schriftsatz des FA vom 27.04.2020 im Klageverfahren 1 K 306\/19 der Fall war, ist nach dem bisherigen Sachvortrag der Beteiligten offen. Folglich kann erst nach der Beweisaufnahme entschieden werden, ob die einmonatige Frist f\u00fcr die Erhebung der Klage (1 K 119\/20) bereits am 01.11.2019 begann. W\u00e4re dies nicht der Fall, k\u00f6nnte die Einspruchsentscheidung tats\u00e4chlich erst nach dem 27.04.2020 bekanntgegeben worden sein, so dass mit Eingang der Klageschrift beim FG am 19.05.2020 die Klagefrist gewahrt worden w\u00e4re.<\/li>
    11. d) Eine solche Beweisaufnahme ist vorliegend nicht deshalb entbehrlich, weil P einen Zustellversuch in der Zustellungsurkunde dokumentiert hat. Zwar erstreckt sich die Beweiskraft der Zustellungsurkunde auch darauf, dass der Postbedienstete unter der ihm angegebenen Anschrift weder den Adressaten pers\u00f6nlich noch eine zur Entgegennahme einer Ersatzzustellung in Betracht kommenden Person angetroffen hat (vgl. nur Senatsurteil vom 21.01.2015 – X R 16\/12, BFH\/NV 2015, 815, Rz 31, m.w.N.). Angesichts des substantiierten Kl\u00e4gervortrags, ein Zustellversuch habe in der \u00fcblichen Gesch\u00e4fts- und Postzustellzeit gerade nicht stattgefunden, bleibt jedoch weiterer Kl\u00e4rungsbedarf, der eine Beweiserhebung \u00fcber die Unrichtigkeit der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen (\u00a7 418 Abs. 2 ZPO) erforderlich macht.<\/li>
    12. aa) Die Zustellungsurkunde begr\u00fcndet gem\u00e4\u00df \u00a7 182 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. \u00a7 418 Abs. 1 ZPO wie eine \u00f6ffentliche Urkunde zwar auch weiterhin den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsache, obwohl die Postdienstleistungen mittlerweile durch private Unternehmen erbracht werden und Zustellungsurkunden lediglich aus vorgedruckten und anzukreuzenden Textbausteinen bestehen (vgl. nur Senatsurteil in BFH\/NV 2015, 815, Rz 31). Das FG hat festgestellt, dass die zustellende Deutsche Post AG aufgrund einer Lizenz der Bundesnetzagentur zur Vornahme f\u00f6rmlicher Zustellungen befugt ist. Auch eine vom Kl\u00e4ger angenommene Verwechselungsgefahr vermag der Senat nicht zu erkennen.<\/li>
    13. bb) Allerdings ist der Beweis der Unrichtigkeit der in der Urkunde bezeugten Tatsache gem\u00e4\u00df \u00a7 418 Abs. 2 ZPO zul\u00e4ssig. Dieser Gegenbeweis erfordert die volle \u00dcberzeugung des Gerichts von einem anderen als dem beurkundeten Sachverhalt (vgl. nur das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 31.05.2017 – VIII ZR 224\/16, NJW 2017, 2285, Rz 18, m.w.N.).<\/li>
    14. cc) Mangels Darlegung der Uhrzeit des Zustellversuchs wie auch unter Ber\u00fccksichtigung der sonstigen Umst\u00e4nde dieses Einzelfalls kann das FG sich vorliegend eine solche \u00dcberzeugung \u00fcber den beurkundeten Sachverhalt nicht vor einer weiteren Aufkl\u00e4rung des Sachverhalts bilden. Denn zum einen hat der Kl\u00e4ger bereits im Klageverfahren darauf hingewiesen, dass selbst in der Zustellungsurkunde zur Einspruchsentscheidung vom 29.10.2019, die bereits am 30.10.2019 in einen Briefkasten des B\u00fcros des Prozessbevollm\u00e4chtigen des Kl\u00e4gers eingelegt worden ist, ein erfolgloser Zustellversuch trotz der durchgehenden Besetzung dieses B\u00fcros dokumentiert worden sei. Dies l\u00e4sst es nicht ausgeschlossen erscheinen, dass P einen Zustellversuch zwar dokumentiert, ihn aber nicht durchgef\u00fchrt hat. Zum anderen stellt sich f\u00fcr den Senat die Frage, warum der Kl\u00e4ger am 02.12.2019 lediglich eine Klage in Bezug auf die Mitteilung der Besteuerungsgrundlagen eingereicht und in dieser Klageschrift ausdr\u00fccklich darauf hingewiesen hat, der Einspruch \u00fcber die \u00c4nderungsbescheide sei weiterhin nicht beschieden.<\/li>
    15. Selbst ohne Vorliegen eines substantiierten Beweisantrags des Kl\u00e4gers erscheint in einem solchen Fall die Annahme nicht zwingend, der beurkundete Zustellungsversuch wie auch die Ersatzzustellung habe tats\u00e4chlich stattgefunden. Diese sich aufdr\u00e4ngenden Zweifel verdichten sich vorliegend zu einer Aufkl\u00e4rungspflicht des FG, da noch nicht einmal ansatzweise erkennbar ist, in welchem Zeitraum der Zustellversuch stattgefunden haben soll. Dieser Pflicht zur Sachverhaltsaufkl\u00e4rung nach \u00a7 76 Abs. 1 Satz 1 FGO musste das FG durch Vernehmung der P zum typischen und \u2011\u2011soweit noch m\u00f6glich\u2011\u2011 tats\u00e4chlichen Geschehensablauf nachkommen. Liegt wie hier sogar ein diesbez\u00fcglicher substantiierter Beweisantrag eines Beteiligten vor, ist diesem erst recht nachzugehen.<\/li>
    16. e) Der Kl\u00e4ger hat die Verletzung der Sachaufkl\u00e4rungspflicht des FG auch entsprechend den Anforderungen des \u00a7 116 Abs. 3 Satz 3 FGO dargelegt.<\/li>
    17. Der Kl\u00e4ger hat nicht nur ab Seite 14 seiner Beschwerdebegr\u00fcndung die aus seiner Sicht vom FG \u00fcberspannten Anforderungen an die Substantiierung des Beweisantrags ger\u00fcgt und auf seiner Meinung nach vorliegende Mutma\u00dfungen hinsichtlich des Geschehensablaufs hingewiesen. Ausdr\u00fccklich hat der Kl\u00e4ger auf Seite 16 seiner Begr\u00fcndungsschrift den Umstand aufgezeigt, P habe (angeblich) an zwei verschiedenen Tagen niemanden in den R\u00e4umen der B\u00fcrogemeinschaft angetroffen. Auch aufgrund des ungew\u00f6hnlichen Geschehensablaufs, dass er bereits in seiner Klageschrift gegen die Ablehnung der Offenlegung von Besteuerungsgrundlagen von einer fehlenden Entscheidung \u00fcber seinen Einspruch gegen die \u00c4nderungsbescheide ausgegangen sei, hat er eine Beweiserhebung angemahnt. Somit r\u00fcgt er einen Sachaufkl\u00e4rungsfehler des FG, den er an anderer Stelle (Seite 7 seiner Beschwerdeschrift) auch ausdr\u00fccklich so genannt hat. Dabei ist zu ber\u00fccksichtigen, dass ein Verfahrensmangel bereits dann ausreichend dargelegt worden ist, wenn die zu seiner Begr\u00fcndung bezeichneten Tatsachen, ihre Richtigkeit unterstellt, einen Verfahrensmangel ergeben (vgl. nur Senatsbeschluss vom 25.08.2022 – X B 96\/21, BFH\/NV 2022, 1187, Rz 26, m.w.N.). Dies ist hier der Fall.<\/li>
    18. f) In Bezug auf den dargelegten Sachaufkl\u00e4rungsmangel hat der Kl\u00e4ger sein R\u00fcgerecht nicht nach \u00a7 155 FGO i.V.m. \u00a7 295 ZPO verloren.<\/li>
    19. aa) Zwar ist die Verletzung der aus \u00a7 76 Abs. 1 Satz 1 FGO folgenden Sachaufkl\u00e4rungspflicht ein verzichtbarer Verfahrensmangel (\u00a7 155 FGO i.V.m. \u00a7 295 ZPO), bei dem das R\u00fcgerecht nicht nur durch eine ausdr\u00fcckliche oder konkludente Verzichtserkl\u00e4rung gegen\u00fcber dem FG verloren geht, sondern auch durch das blo\u00dfe Unterlassen einer rechtzeitigen R\u00fcge untergehen kann (vgl. nur Senatsbeschluss vom 22.05.2019 – X B 109\/18, BFH\/NV 2019, 900, Rz 20, m.w.N.). Der Kl\u00e4ger hat jedoch ausdr\u00fccklich auch die Vernehmung der P in der m\u00fcndlichen Verhandlung erneut beantragt, so dass schon aus diesem Grunde ein solcher R\u00fcgeverzicht nicht vorliegt.<\/li>
    20. bb) Daneben w\u00e4re auch ansonsten ein Versto\u00df gegen die Sachaufkl\u00e4rungspflicht bei ggf. unterlassener R\u00fcge gegeben, da das FG eine konkrete M\u00f6glichkeit, den von seinem Rechtsstandpunkt aus entscheidungserheblichen Sachverhalt aufzukl\u00e4ren, nicht genutzt hat, obwohl sich ihm die Notwendigkeit der weiteren Aufkl\u00e4rung auch ohne Antrag nach Lage der Akten und dem Ergebnis der Verhandlung wie dargelegt h\u00e4tte aufdr\u00e4ngen m\u00fcssen (vgl. u.a. Senatsbeschluss vom 17.03.2010 – X B 95\/09, BFH\/NV 2010, 1827).<\/li>
    21. g) Das FG-Urteil kann auch, soweit es die Festsetzungen der Einkommen- und Umsatzsteuer der Streitjahre 2008 bis 2011 und die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags der Streitjahre 2008 bis 2010 betrifft, auf dem vom Kl\u00e4ger geltend gemachten Sachaufkl\u00e4rungsmangel des FG i.S. des \u00a7 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO beruhen. Die Voraussetzung, dass ein Urteil auf einen geltend gemachten Verfahrensmangel zu beruhen vermag, ist bereits erf\u00fcllt, wenn die M\u00f6glichkeit besteht, dass das Urteil bei richtigem Verfahren anders ausgefallen w\u00e4re; dabei kommt es auf den Rechtsstandpunkt des FG an, mag dieser richtig oder falsch sein (vgl. nur BFH-Beschluss vom 07.02.1995 – V B 62\/94, BFH\/NV 1995, 861, unter II., m.w.N.).<\/li>
    22. Da vorliegend nicht auszuschlie\u00dfen ist, dass das FG nach Vernehmung der P davon ausgehen k\u00f6nnte, ein Zustellversuch am 01.11.2019 habe nicht stattgefunden, k\u00f6nnte die Klagefrist eingehalten sein, wenn der Kl\u00e4ger die Einspruchsentscheidung vom 29.10.2019, die genannten Festsetzungen betreffend, erst am 27.04.2020 erhalten h\u00e4tte. Das Urteil w\u00e4re insoweit fehlerhaft.<\/li>
    23. 2. Soweit die Beschwerde die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags f\u00fcr das Streitjahr 2011 betrifft, enth\u00e4lt das Urteil keine Gr\u00fcnde, warum der auf Feststellung der Nichtigkeit gest\u00fctzte Hilfsantrag des Kl\u00e4gers in Bezug auf die aus seiner Sicht vorliegende Willk\u00fcrsch\u00e4tzung keinen Erfolg hat. Das FG stellt lediglich fest, dass u.a. dieser Grundlagenbescheid nicht nichtig sei, weil der Kl\u00e4ger in zutreffender Art und Weise als Adressat bezeichnet worden sei. Jedoch hat der Kl\u00e4ger dar\u00fcber hinaus auch die Feststellung der Nichtigkeit u.a. dieses Bescheids aufgrund einer von ihm angenommenen Strafsch\u00e4tzung ger\u00fcgt und diesen Verfahrensfehler auch auf Seite 27 seiner Beschwerdebegr\u00fcndung benannt. Hierzu schweigen die Entscheidungsgr\u00fcnde des Urteils, weshalb es insoweit auf einem Verfahrensmangel i.S. des \u00a7 119 Nr. 6 FGO beruht (vgl. weiterf\u00fchrend insoweit nur Senatsbeschluss vom 09.05.2018 – X B 143\/17, BFH\/NV 2018, 973, Rz 43, m.w.N.).<\/li>
    24. 3. Der Senat macht hinsichtlich des Urteils, soweit es die Einkommensteuer, die Umsatzsteuer und die Festsetzung der Gewerbesteuermessbetr\u00e4ge 2008 bis 2011 betrifft, von seiner nach \u00a7 116 Abs. 6 FGO bestehenden M\u00f6glichkeit Gebrauch, das Urteil insoweit aufzuheben und die Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckzuverweisen.<\/li>
    25. 4. Dagegen ist das FG-Urteil in Bezug auf die Gewerbesteuerfestsetzungen der Streitjahre 2008 bis 2011 nicht aufzuheben. Gem\u00e4\u00df \u00a7 42 FGO i.V.m. \u00a7 351 Abs. 2 AO m\u00fcssen Einwendungen, die sich gegen die ebenfalls mit der Klage angefochtenen Gewerbesteuermessbescheide als Grundlagenbescheide richten, im Verfahren gegen die Gewerbesteuerbescheide als Folgebescheide unber\u00fccksichtigt bleiben.<\/li>
    26. 5. Unzul\u00e4ssig ist die Beschwerde in Bezug auf die Klage zur Offenlegung der Besteuerungsgrundlagen nach \u00a7 364 AO.<\/li>
    27. Zwar hat das FG diese Klage aufgrund eines fehlenden Rechtsschutzbed\u00fcrfnisses des Kl\u00e4gers als unzul\u00e4ssig verworfen, da seine Klage gegen die \u00c4nderungsbescheide unzul\u00e4ssig sei. Allerdings hat das FG (zumindest) hilfsweise daneben inhaltlich dargelegt, dass die Klage wegen der Offenlegung unbegr\u00fcndet sei. Zum einen habe der Kl\u00e4ger, so das FG, nicht dargelegt, inwieweit die Wahrnehmung seiner Rechte von der \u00dcbermittlung der Daten abh\u00e4nge, auf die im \u00dcbrigen das FA seine Entscheidung ausweislich der Einspruchsentscheidung vom 29.10.2019 in der Sache nicht st\u00fctze. Dar\u00fcber hinaus habe der Kl\u00e4ger im finanzgerichtlichen Verfahren Akteneinsicht erhalten. Folglich hatte der Kl\u00e4ger auch insoweit in seiner Beschwerdebegr\u00fcndung Revisionszulassungsgr\u00fcnde darzulegen. Dies geschieht nicht. Lediglich auf Seite 42 seiner Begr\u00fcndung weist er unter Zitierung des Beitrags von Bleschick im Deutschen Steuerrecht 2018, 1050 (1053) darauf hin, dass die Sch\u00e4tzungsgrundlagen nicht vollst\u00e4ndig mitgeteilt worden seien. Eine Geh\u00f6rsverletzung des FG nach \u00a7 96 Abs. 2 FGO i.V.m. Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes wird insoweit aber nicht dargelegt, da der Kl\u00e4ger allein auf ein vermeintliches Fehlverhalten des FA abstellt.<\/li>
    28. Der Kl\u00e4ger h\u00e4tte, da das FG die Klage nicht nur als unzul\u00e4ssig verworfen hat, somit f\u00fcr eine ordnungsgem\u00e4\u00dfe R\u00fcge eines Verfahrensfehlers im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auch schl\u00fcssige Ausf\u00fchrungen zu der vom FG ebenfalls verneinten Begr\u00fcndetheit machen m\u00fcssen (vgl. Senatsbeschluss in BFH\/NV 2022, 1187, Rz 35, m.w.N.).<\/li>
    29. 6. Von einer weiteren Darstellung des Sachverhalts und einer weiteren Begr\u00fcndung hat der Senat gem\u00e4\u00df \u00a7 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 FGO abgesehen.<\/li>
    30. 7. Die \u00dcbertragung der Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 143 Abs. 2 FGO. Das FG hat mit R\u00fccksicht auf den Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung auch \u00fcber die Kosten des durch den Beschluss rechtskr\u00e4ftig abgeschlossenen Teils des Verfahrens zu entscheiden (vgl. Senatsbeschluss in BFH\/NV 2022, 1187, Rz 43, m.w.N.).<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      ECLI:DE:BFH:2023:B.220323.XB135.21.0 BFH X. Senat FGO \u00a7 42, FGO \u00a7 76 Abs 1 S 1, FGO \u00a7 115 Abs 2 Nr 3, FGO \u00a7 116 Abs 6, FGO \u00a7 119 Nr 6, FGO \u00a7 143 Abs 2, ZPO \u00a7 178 Abs 1 Nr 1, ZPO \u00a7 178 Abs 1 Nr 2, ZPO \u00a7 180 Abs 1, … Beweiserhebung \u00fcber die Ersatzzustellung trotz Zustellungsurkunde – BFH-Beschluss vom 22. M\u00e4rz 2023, X B 135\/21<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-75744","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75744","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=75744"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75744\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=75744"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=75744"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=75744"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}